T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/514
KARAR NO: 2021/1394
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2016/310
KARAR NO: 2018/453
DAVA TARİHİ: 07.06.2016
KARAR TARİHİ: 24.10.2018
DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak
KARAR TARİHİ: 05.11.2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 05.11.2021
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.10.2018 tarih ve 2016/310 Esas, 2018/453 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, müvekkili ve davalı şirket arasında "... Mah. ... Sok. No:... .../..." adresinde inşa edilen özel okulun dış cephe giydirme yapım işi ile ilgili "Özel İlköğretim Okulu Projesi Alüminyum İşleri Sözleşmesi" imzalandığını, işlerin kalemlerinin, metraj ve birim fiyatlarının sözleşme içerisinde yer alan çizelgede gösterildiğini, sözleşme konusu işin birim fiyat hakediş usulü ile anlaşıldığını, işin 30.12.2013 tarihine kadar tamamlanacağını, ne var ki sözleşmenin ifasına başlandıktan sonra sözleşmeye konu taşınmazın bulunduğu bölgenin imar planının İdare Mahkemesince iptal edilmesi üzerinde 01.12.2013 tarihinde ...nce inşaatın mühürlendiğini, bu nedenle sözleşmenin uygulanamadığını, imar planının düzenlenmesini takiben 17 aylık bir süreden sonra 2015 yılı Mayıs ayında inşaatın yeniden başlatıldığını ve müvekkilinin kendi iş programını tamamen değiştirip sözleşme konusu işlerin tamamlanması için çalışmaya başladığını, davalı işverenin sözleşme kapsamında bazı değişiklikler talep ettiğini, bazı kalemleri iptal edip bazı ilave kalem işler talep edildiğini, müvekkili şirket tarafından sonradan bildirilen ilave işlerin de tamamlanarak 2015 yılı Temmuz ayı içerisinde işi teslim ettiğini, davalı şirketin sözleşmeyi gerçek dışı ve zorlama gerekçelerle 31.12.2015 tarihinde tek taraflı olarak feshettiğini, 08.01.2016 tarihli fesih ihbar yazısı ile müvekkili şirketin tamamladığı işlerin ücretinden cezai şartlar ve eksik kısım bedellerinin düşülmesinden sonra kalan miktar olan 72.574,00 USD'nin faturasının düzenlenip kendilerine getirildiği tarihte ödeneceğinin müvekkiline bildirildiğini, müvekkili şirketin 13.01.2016 tarihinde keşide ettiği ihtarname ile bu hususları kabul etmediğini, eksik kalan işlerin olmadığını ve gecikme cezasının tahakkuk etmediğini, bakiye alacağı 147.231,00 USD olduğunun cevaben bildirildiğini, müvekkilinin 04519 yevmiye nolu ihtarname ile 05.02.2016 tarihinde yapılan işlere ilişkin fatura ve ekinde yer alan kesin hesap özeti ile sözleşme kapsamında ve ilave olarak yapılan işlere ilişkin imalat icmallerini davalı şirkete tebliğ ettiğini, davalı şirketin cevaben faturayı iade ettiğini, müvekkilinin edimini tamamen yerine getirmiş olması nedeniyle hak ettiği bedelden davalının yaptığı ödemelerin düşülmesi ile, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 147.231,00 USD'nin temerrüt tarihi olan 13.01.2016 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanunun 4/a maddesi uyarınca işleyecek faizi ile birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, taraflar arasında dava konusu işlere dair 05.11.2013 tarihli sözleşmenin imzalandığını, sözleşme konusu işin yapım süresinin bitmesine 29 gün kalmış iken İzmir 2. İdare Mahkemesinin iptal kararı ile belediye tarafından inşaatın mühürlendiğini ve işin durduğunu, hukuki süreç sonunda 05.05.2016 tarihinde inşaatın yapımına yeniden başlandığını, 04.05.2016 tarihinde yapılan toplantı sonucunda davacı şirket yetkilisi ...'in yeniden 58 gün süre talep etmesi üzerine diğer yüklenicilerin de 30.06.2016 tarihine kadar işi bitireceklerini taahhüt etmelerinden dolayı müvekkili tarafından bu teklifin kabul edildiğini, buna rağmen davacının yapımını üstlendiği işi 2015 yılı sonuna kadar dahi tamamlayamadığını, bu nedenle müvekkili şirket tarafından keşide edilen Karşıyaka 2.Noterliğinin 14.01.2016 tarih ve 1302 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 30.12.2015 tarihi itibariyle sözleşmenin feshedildiğini, davacı tarafça gönderilen faturanın iade edildiğini, dava konusu olayla ilgili olarak Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/12 D.iş sayılı dosyasında tespit yapıldığını, alınan raporda eksik iş bedelinin 7.932,00 USD, ilave işler bedelinin 23.821,06 USD, sözleşmeye göre yapılan ve ilave olarak yapılan işlerde eksik hatalı ve sistem detayına uygun olmayan işler bedelinin 60.194,54 USD olduğunun belirtildiğini, ayrıca sözleşmenin 7/7. fıkrası gereğince yüklenici işi zamanında bitirmediği taktirde sözleşme bedelinin %0,1'i oranında günlük gecikme cezası ödemekle yükümlü olduğundan sözleşmenin fesih tarihi 30.06.2015 itibariyle 180 gün karşılığı 66.936,59 USD ile bilirkişi raporunda eksik ve hatalı imalatların giderilmesi için öngörülen 30 günlük süre karşılığı 1.329,00 USD olmak üzere toplam 68.265,59 USD gecikme cezasının tahakkuk ettiğini, müvekkili tarafından davacıya 2013 ve 2015 yıllarında toplam 249.691,86 USD ödeme yapıldığını, müvekkili şirket tarafından yarım ve kusurlu imalat işlerinin yapımı için üçüncü kişi olan "... Ltd. Şti."ne 169.341,80 TL ödeme yapıldığını, yine delil tespiti dosyasındaki keşifte ve keşfin ertesi günü sepetli vinç ile yapılan su testinde suyun alüminyum imalatlardan dıştan iç kapalı alana girdiğinin tespit edildiğini, bu iki adet sepetli vinç kiralama için de 14.691,00 TL ödeme yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "Davacı defter kayıtlarına göre, davacının davalıdan 31.12.2016 tarihi itibariyle alacağının 426.410,00 TL (147.231 USD) olduğu, davalı defter kayıtlarına göre ise davalının davacıdan 290.768,49 TL alacağının olduğu, ticari defterlerdeki uyumsuzluğun, davacının düzenlediği 04.02.2016 tarih 3374440 nolu 253.345 USD tutarlı faturadan kaynaklandığı, dava dışı ... Ltd. Şti. Kayıtlarına göre, 10.03.2016 tarihli 275329 nolu fatura ile profil, alüminyum doğrama ve kompozit panel, cephe ve işçilikleri yapıldığı, 169.341,80 TL tutarlı faturanın davalının yevmiye defterinde aynı tarihte kaydının yapıldığı, 22.03.2016 tarihli 275330 nolu fatura ile profil, alüminyum doğrama ve kompozit panel, lamine cam satışı ile bunların imalatı ve montajının yapıldığı, 52.960,47 TL tutarlı faturanın davalının yevmiye defterinde aynı tarihte kaydının yapıldığı, inşaatın mühürlenmesinden sonra taraflarca sözleşmenin tasfiye edilmesi değil bilakis işe devam edilmesi kararı alındığı, bu davranışın sözleşmenin yeni şartlarla devamı yönünde bir anlaşma olarak yorumlanmayıp, daha önceki sözleşme hükümlerinin bağlayıcı etkisinin devam etmesi şeklinde anlaşılması gerektiği, uyuşmazlığın sözleşmenin bütünlüğü çerçevesinde tüm sözleşme hükümleri gözetilerek çözüme kavuşturulması gerektiği, Sözleşme hükümleri çerçevesinde davacının işi tamamlaması için 30 günlük bakiye süre kalmakla birlikte, bu sürenin davacı lehine olacak şekilde 58 güne kadar uzatıldığı, ancak 58 günlük süre geçmesine rağmen taraflar arasında sözleşmenin hükümlerini doğurmaya devam ettiği ve gecikmeye rağmen davalı tarafça aynen ifa talebinin sürdürüldüğü, sonunda sözleşmenin davalı tarafından 30.12.2015 tarihinde feshedildiği, fesih tarihine kadar sözleşmenin ilgili hükmüne göre, cezai şart hesaplanmasına bir engel bulunmadığı, cezai şartın ifaya ekli ceza şartı olduğu, bu ceza şartının istenebilmesi için ifa ile birlikte veya sözleşme feshediliyorsa fesihle birlikte saklı tutulması gerektiği, nitekim davalının göndermiş olduğu fesih ihbarında ceza şartını hesaplamaya dahil ederek ceza şart hakkını saklı tuttuğu, 26.11.2015 tarihli yazı ile imalatın ayıplı olduğu hususunda davacının uyarıldığı, bundan sonra davalının eksik ve ayıplı işleri üçüncü kişiye yaptırması konusunda TBK'nun 473.madde hükmüne uygun hareket ettiği, üçüncü kişiye ödenen 169.340,80 TL fatura açısından, anılan faturadaki iş kalemlerinin davacının ayıp ve eksik imalatıyla ilgili olarak imalatlardaki eksik ve hatalı işlerin giderilmesi bedelinin 24.626,00 USD olduğu anlaşılmıştır. Olayda, 02.12.2013 tarihinde yer teslimi yapılmış, aynı gün inşaat mühürlenmiştir. Sözleşmede verilen 50 gün, 30 günlük süre için tanınan ek süre 58 gün olduğuna göre (fazladan 28 gün), gerçek iş süresi 78 gün olacaktır. Ancak bu sürenin cezai şart alacağının hesabında bir önemi yoktur. Zira cezai şart hesaplaması makul bekleme süresi ve eksik ve ayıbın giderilme süresi toplamı olacaktır. Bu bağlamda, davaya konu binanın bir okul binası olması, dava konusu eksik ve hataların bu nitelikteki bir binada tolere edilemeyeceği ve inşaatın bitim süresi, belirli bir takvimde binanın hazır olması ve öğrenci kabul edebilmesi açısından çok önemli olduğu, böyle bir duruma maruz kalan iş sahibinin karşı tarafın eksiklikleri tamamlaması için beklemesi gereken makul sürenin 30 gün olduğu, eksik ve ayıplı işlerin düzeltilmesi için gerekli sürenin ise 15 gün olduğu, böylece sözleşmenin 7.7.maddesi ile geciken her gün başına sözleşme bedelinin %0,1'i oranında ceza ödeneceği kararlaştırıldığından 45 günlük cezai şart tutarının 14.181,48 USD (=45x315.144,00 USDx0,001) olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Davacı tarafından sözleşme kapsamı dışında 23.821,06 USD imalat yapıldığı, yine sözleşmeye dahil fakat yapılmayan 7.932,00 TL tutarlı imalat bulunduğu kanaatine varılmıştır. Şu halde, davacının yaptığı tüm işlerin bedelinden sözleşmeye dair fakat yapılmayan işler bedeli, eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedeli düşülüp sözleşme bedeli belirlenmeli ve bu tutardan davalının yaptığı ödemeler ve ceza şart alacağı düşülmelidir. Bu çerçevede, eldeki dava nedeniyle davacının hak ettiği alacak tutarı 99.635,85 USD'dir. Şöyle ki, 315.144,00 USD sözleşme bedeli + 23.821,06 USD sözleşme dışı yapılan ilave işler bedeli=338.965,06 USD - 7.932,00 USD sözleşmeye dahil fakat yapılmayan işler bedeli=331.033,06 TL - 24.626,00 USD eksik ve hatalı işler giderilme bedeli=306.407,06 USD ilave ve eksik işler giderilme bedeli + %18 KDV=361.560,33 USD iş bedeli-14.181,48 USD ceza koşulu=347.378,85 USD cezai şarttan sonra sözleşme bedeli - 247.743,00 USD yapılmış tahsilat tutarı = 99.635,85 USD'dir. Davalı tarafın 08.01.2016 tarihli ve 14.01.2016 tarihli ihtarnameleri içeriği ile alacaklı olduğunu bildirdiği vakası da dikkate alındığında; davacı tarafından düzenlenen ve borcun ödenmesi için davalıya 7 gün atıfet mehli tanınan Karşıyaka 4. Noterliğinin 13.01.2016 gün 01324 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalının 21.01.2016 tarihinde temerrüde düştüğü belirlenmiştir. Her ne kadar davalı taraf delil tespiti dosyasında raporun hazırlanabilmesi için 2 adet vinç kullanılması nedeniyle 14.691,00 TL ödeme yapıldığını savunmuş ve mahsubunu istemiş ise de, dava dosyasının eki niteliğinde olan delil tespiti dosyasında sarfedilen bu tür giderlerin yargılama gideri kapsamında değerlendirilmesi uygun bulunmuştur. Bu bağlamda, dava konusu eksik ve ayıplı işlerin düzeltilme süresinin 15 gün olduğu dikkate alındığında, vinç masrafının 15 günx435,00 TL (150,00 USD)=6.525,00 TL olduğu sonucuna varılmıştır. Yargılama giderleri ve vekalet ücretlerinin tespitinde karar tarihinden bir gün önce geçerli olan USD efektif satış değerinin esas alındığı gerekleriyle davanın kısmen kabulüne" şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kısmen red kararını kabul etmediklerini, davalı tarafça iddia edilen ayıpların müvekkili şirketin imalatlarından değil, davalı tarafın binasının kendi ayıplarından kaynaklandığını, davacının kendisine teslim edilen teknik çizim ve detaylara göre üretim ve montaj gerçekleştirdiğini, davalı tarafın inşaatına ait duvarın yamukluğu nedeniyle müvekkili tarafından gerçekleştirilen dış cephedeki alüminyum giydirme sistemi ile bu yamuk duvar arasında açıklık bulunduğunu, bunun üzerine davalının dış cephe giydirmeleri üzerine ilave kompozit bir imalat yaptırarak duvar ile müvekkili tarafından montajı yapılan panelin arasındaki yamukluğun giderildiğini, ... firması tarafından yapılan bu imalatın maliyetinin müvekkilinden talep edilmesinin yerinde olmadığını, davalı tarafından binanın dış duvar cephesine yalıtım yani mantolama yapılmadığından müvekkilince bu yalıtım yapılmayan duvarlar üzerine dış cephe sisteminin uygulanmak zorunda kalındığını, davalının okulu Eylül ayına yetiştirmek için bir çok işleri aceleye getirmesinin faturasını davacıya yüklemeye çalıştığını, tespit dosyasında bulunan ve ayrıca cevaba cevap dilekçesinin ekinde sundukları fotoğraflardan da görüleceği üzere davalıya ait binanın duvarı ile müvekkili tarafından üretilen alüminyum giydirme ürünü arasında ciddi eğiklik ve yamuklukların mevcut olduğunun açıkça görüldüğünü, alüminyum malzemenin teknik olarak yamuk olmasının mümkün olmadığını, müvekkili tarafından giydirme işlemi yapıldıktan sonra davalı işveren tarafından diğer alt taşeronlara şap ve beton dökümü imalatların teknik detaylara uygun bir şekilde yaptırılması gerektiğini, binanın dış cephesinden su almasının müvekkili şirketin imalatından kaynaklanmadığını, dosyaya rapor sunan bilirkişilerin sadece tespit raporundaki belirlenen hususlarla bağlı kalarak inceleme ve denetim yaptıklarını, dosyaya rapor sunan bilirkişiler tarafından binanın duvarlarında bir ayıp bulunup bulunmadığının irdelenmediğini, sınırlı ve eksik inceleme yapıldığını, davalının sözleşmeyi feshetmiş olması nedeniyle ifaya eklenen cezai şartı talep etme hakkının bulunmadığını, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin emsal içtihatlarının da bu yönde olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; cezai şart yönünden yerel mahkemece gösterilen gerekçe doğrultusunda yapılan gün sayısına ilişkin hesaplamanın yerinde olmadığını, sözleşmenin fesh edildiği 30.12.2015 tarihine değin geçen cezalı sürenin 182 gün olduğunu, buna göre davacının hakedeceği bedelden indirilmesi gereken cezai şartın 57.356,20 USD olması gerektiğini, bu nedenle eksik hesaplama sonucu mahkemece belirlenen cezai şart miktarının yerinde olmadığını, hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik ve hatalı işlerin giderilme bedelinin 24.626,00 USD olarak kabul edildiğini ancak müvekkili şirket tarafından yaptırılan delil tespitinde eksik ve hatalı işlerin giderilebilmesi için 60.194,54 USD gerektiği yönünde rapor verilmiş olduğunu, yerel mahkemece sözleşmenin feshinden kısa bir süre sonra yaptırılan delil tespiti dosyasında mahallinde yapılan keşif sonucunda alınan bilirkişi raporu yerine dosya üzerinde inceleme ile yetinilen bilirkişi raporuna itibar edildiğini, söz konusu rapora neden üstünlük tanındığının gerekçede gösterilmediğini, Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/12 D.İş dosyasında bilirkişi heyeti tarafından olay mahallinde fiziken görülen ve imalatlar üzerinde yapılan incelemeye dayalı olarak tespit edilen bedel ile yerel mahkemece dosya üzerinden aldırılan bilirkişi raporlarında belirlenen bedel arasında fahiş fark bulunmasına rağmen alanında uzman genişletilmiş başka bir bilirkişi kurulundan üçüncü bir rapor alınmak suretiyle iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden hüküm kurulduğunu, karara dayanak teşkil edilen 06.08.2018 tarihli ek bilirkişi raporu ile öncelikle sözleşme bedelinin belirlendiğini, bu bedele sözleşme dışı yapılan ilave işler bedelinin eklendiğini, bulunan bedelden sözleşmeye dahil fakat yapılmayan iş bedeli ile eksik ve hatalı işler giderilme bedeli düşüldüğünü ve kalan değere %18 KDV eklendiğini, bu haliyle sözleşme dışı yapılan ilave işler bedeli olan 23.821,06 USD'ye %18 KDV eklenmesinin yasal mevzuata aykırı olduğunu, sözleşme dışı yapılan işlerin bedelinin işin yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanması ve serbest piyasa rayiçlerinin içinde KDV'nin de yer aldığını, bu şekilde sözleşme dışı ilave iş bedeline mükerrerliğe sebebiyet verecek şekilde ayrıca KDV eklenmesinin hatalı olduğunu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin emsal içtihatlarının da bu yönde bulunduğunu, müvekkili tarafından davacı şirkete 249.682,00 USD ödeme yapıldığı savunulmasına rağmen karara dayanak teşkil eden bilirkişi raporunda tahsilat tutarının 247.743,00 USD olarak belirlenmesinin ve bu miktarla mahsup yapılmış olmasının da hatalı olduğunu, mahkeme kararında yargılama giderlerinin hesaplanmasında da hatalar yapıldığını, davacı lehine hükmolunan vekalet ücretine ilişkin olarak da yabancı paranın dava tarihindeki Türk Lirası karşılığının tahsili amacıyla açılan davalarda vekalet ücretinin yabancı paranın dava açıldığı tarihteki Türk Lirası karşılığına isabet eden miktar yönünden hesaplanarak verilmesi gerektiğini, karardan bir gün önceki kura göre yapılan hesaplamanın yerinde olmadığını ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ifaya eklenen cezai şart olması ve davalı tarafın sözleşmeyi feshetmesi sebebi ile artık cezai şart talep hakkının bulunmadığını, kabul anlamına gelmemek şartıyla yer tesliminin dahi ne zaman yapıldığı belli olmayan mührün kaldırılmasından sonra bütün taşeronların aynı anda işe başlaması nedeniyle ifa süresinin hesaplanamayacağı bir ortamda davalının fesih tarihine kadar cezai şart işleyeceği yönündeki iddiasının kabul edilemeyeceğini, mahkemece verilen kararda da kabul anlamına gelmemek şartıyla yukarıda anlatılan nedenle cezai şart hesabından makul bekleme süresi ile eksik ve ayıplı işlerin giderilme süresine göre cezai şart hesabı yapıldığını, mahkemenin bu şekilde sözleşemeye müdahale ederek taktir hakkını kullandığını, davalının basiretli bir tacir gibi davranmadığının açık olduğunu, davalının itirazına itibar edilmesi halinde ayıp onarım bedelinin iki katı kadar cezai şartın tahakkuk etme durumu olacaktır ki bu sonucun adaletli olmayacağını, davalının eksik ve hatalı işlerin düşük hesaplandığı, delil tespiti dosyasının esas alınması gerektiği yönündeki taleplerinin de yerinde olmadığını, davalı tarafın cevap dilekçesi ve delil listesinde uzman görüşünün yer almadığını, istinaf aşamasında böyle bir delil ibraz etmesinin savunmanın genişletilmesi olduğunu ve kabul etmediklerini ileri sürerek davalının istinaf itirazlarının reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili istinafa cevap vermemiştir.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, Eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili isteğine ilişkindir.
TBK'nun 470. maddesinde; "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."
TBK'nun 474/1. maddesinde;" İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır."
TBK'nun 475. maddesinde;" Eserdeki ayıp sebebiyle yüklenicinin sorumlu olduğu hâllerde işsahibi, aşağıdaki seçimlik haklardan birini kullanabilir:
1.Eser işsahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aynı ölçüde aykırı olursa sözleşmeden dönme.
2.Eseri alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme.
3.Aşırı bir masrafı gerektirmediği takdirde, bütün masrafları yükleniciye ait olmak üzere, eserin ücretsiz onarılmasını isteme."
TBK'nun 477. maddesinde;"Eserin açıkça veya örtülü olarak kabulünden sonra, yüklenici her türlü sorumluluktan kurtulur; ancak, onun tarafından kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan ayıplar için sorumluluğu devam eder.
İşsahibi, gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır.
Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa işsahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır.
TBK'nun 479. maddesinde;" İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur.
Eserin parça parça teslim edilmesi kararlaştırılmış ve bedel parçalara göre belirlenmişse, her parçanın bedeli onun teslimi anında muaccel olur."
6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.
TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.
TBK'nun 480. maddesinde;"Bedel götürü olarak belirlenmişse yüklenici, eseri o bedelle meydana getirmekle yükümlüdür. Eser, öngörülenden fazla emek ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, belirlenen bedelin artırılmasını isteyemez.Ancak, başlangıçta öngörülemeyen veya öngörülebilip de taraflarca göz önünde tutulmayan durumlar,taraflarca belirlenen götürü bedel ile eserin yapılmasına engel olur veya son derece güçleştirirse yüklenici,hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı veya karşı taraftan beklenemediği takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir."
TBK'nun 481. maddesinde;"Eserin bedeli önceden belirlenmemiş veya yaklaşık olarak belirlenmişse bedel, yapıldığı yer ve zamanda eserin değerine ve yüklenicinin giderine bakılarak belirlenir."
Hükümleri düzenlenmiştir.
Somut olayda; davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.
Taraflar arasında 11.11.2013 tarihli ... İlköğretim Okulu projesi (Karşıyaka-İzmir) alüminyum işleri sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre davacı yüklenicinin özel okul inşaatının dış cephe silikon giydirme, alüminyum doğrama, giydirme cephe içerisinde dışa açılır kanat yapılması, cephe camlarının temini ve montajı ile galvanizli kör kasa yapılması işlerini üstlendiği, yapılacak işlerin metrajlarının birim fiyat üzerinden belirlendiği ve iş bedelinin KDV hariç 315.144,00 USD olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı yüklenici; işe başladığı gün inşaatın mühürlendiğini, bu nedenle işe devam edemediğini, mührün sökülerek yeniden sözleşme kapsamında işe başladığını ancak davalı iş sahibinin sözleşmedeki bir kısım iş kalemlerini iptal ettiğini, bunun yerine başka isteklerde bulunduğunu ayrıca sözleşme dışında fazladan işlerin de yapıldığını, tüm bu imalatlara ilişkin kendisine verilen süre içerisinde işi tamamlayıp teslim ettiğini, sözleşme gereğince ve fazladan yaptığı imalat bedelleri yönünden haketmiş olduğu bedele dair davalı iş sahibi tarafından 247.743,00 USD ödeme yapılmış olmakla, bakiye 147.231,00 USD'nin ödenmediğini iddia etmekte olup; davalı iş sahibi ise davacı yüklenicinin verilen süre içerisinde imalatı tamamlamadığını ve teslim edemediğini, ayrıca eksik imalat ile ayıplı imalatların bulunduğunu, eksik ve ayıplı imalatlar bedelinin, yine eksik ve ayıplı imalatın dava dışı başka bir firmaya yaptırılması nedeniyle bu firmaya ödenen bedelin, sözleşmede hüküm altına alınmış cezai şarta ilişkin belirlenen bedelin mahsup edilmesi ve davacı yükleniciye yapmış oldukları 249.691,86 USD'nin düşülmesi sonucunda, davacı yüklenicinin kendilerinden bir alacağının bulunmadığını savunmaktadır.
Yerel mahkemece davalı iş sahibi tarafından Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/12 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında yapılan tespitler baz alınmak suretiyle yargılama aşamasında oluşturulan bilirkişi heyetinden dosya üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle kök rapor ve daha sonra da iki ayrı ek rapor alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Bu duruma göre; yerel mahkemece öncelikle taraflar arasında imzalanmış olan 11.11.2013 tarihli sözleşmede davacı yüklenici tarafından üstlenilmiş olan işlerden hangilerinin davalı iş sahibi tarafından iptal edilerek yerine sözleşme kapsamında hangi işlerin dahil edildiğinin taraflardan sorulmak suretiyle açıkça belirlenmesi ile, dava konusu okul inşaatında davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatlardan eksik ve ayıplı işlerin bulunup bulunmadığının Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/12 Değişik iş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu da değerlendirilmek suretiyle taşınmaz başında yeniden keşif yapılarak eksik ve ayıplı işler tespit edilip bedelinin ne kadar olacağının belirlenmesi ayrıca davalı iş sahibi tarafından eksik ve ayıplı işlere ilişkin olarak daha sonradan ... Tic. Ltd. Şirketi'ne yaptırılmış olan imalatların davacı yüklenicinin eksik ve ayıplı imalatının tamamlanmasına ilişkin olup olmadığının tespit edilmesi, yine sözleşme kapsamında olmayan fazla imalatların neler olduğu açıkça tespit edildikten sonra TBK'nın 481. maddesi kapsamında imalatın yapıldığı yıl itibariyle yüklenici karı ve KDV bedele dahil olacağından ayrıca bunlar eklenmeksizin mahalli piyasa rayiçleriyle fazla imalat bedelinin ne kadar olacağının belirlenmesi suretiyle hesaplama yapılması gerektiği ve bu şekilde davacı yüklenicinin hak ettiği bedel bulunduktan sonra davalı iş sahibinin ispatladığı ödemeler düşülmek suretiyle davacı yüklenicinin talep edebileceği miktarın belirlenmesine dair denetime elverişli rapor alınması gerekirken dosya üzerinden rapor alınmak suretiyle eksik incelemeye dayalı hüküm kurulmuş olması yerinde değildir.
Kabule göre de; mahkemece kurulan hükümde yargılama giderleri ve vekalet ücretinin tespitinde karar tarihinden 1 gün önce geçerli olan USD efektif satış değeri esas alınmış ise de; davanın açıldığı tarihte dava dilekçesinde belirtilen ve tahsili istenen 147.231,00 USD'nin dava tarihindeki efektif satış değeri dikkate alınarak yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden hüküm kurulması gerekir. Yerel mahkemece karar tarihinden bir gün önceki USD efektif satış değeri dikkate alınmak suretiyle hüküm kurulmuş olması yerinde olmamıştır.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca davacı ve davalının istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı ve davalının istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.10.2018 tarih ve 2016/310 Esas, 2018/453 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KALDIRILMASINA,
3-Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90 TL istinaf karar harcının istek halinde davacıya ilk derece mahkemesince İADESİNE,
5-İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 9.851,87 TL istinaf karar harcının istek halinde davalıya ilk derece mahkemesince İADESİNE,
6-İstinaf yoluna başvuran davacı ve davalı tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde DİKKATE ALINMASINA,
7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
8-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen TEBLİĞE ÇIKARILMASINA,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 05.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.