T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1108
KARAR NO: 2022/1102
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2014/579
KARAR NO: 2019/350
DAVA TARİHİ: 20.12.2013
BİRL. DOS. DAVA TAR.: 10.11.2014
KARAR TARİHİ: 29.03.2019
BİRLEŞEN DOSYA: İZMİR 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'NİN 2014/1377 ESAS, 2015/324 KARAR SAYILI DOSYASI
ASIL DAVA: Muarazanın Önlenmesi-Sözleşmenin Haklı Nedenle
Feshedildiğinin Tespiti-Teminat Mektubunun İadesi-
Tazminat
BİRLEŞEN DAVA: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Tazminat
KARAR TARİHİ: 10.06.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 17.06.2022
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29.03.2019 tarih ve 2014/579 Esas, 2019/350 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve istinaf dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Asıl davada davacı vekili, içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri ile atık su arsenik arıtma tesislerinin bakımı, onarımı ve işletilmesi için 30 ay süreyle personel çalıştırılması işi ihalesinin 27.539.275,00 TL bedelle müvekkili şirket üzerinde kaldığını, müvekkili ile davalı arasında ihale sözleşmesinin düzenlendiğini, bu sözleşme nedeniyle davalıya ... Bankası Konak Şubesi'nin 12.06.2012 tarihli 376787 seri nolu 1.652.356,50 TL tutarında kesin teminat mektubu verildiğini, sözleşmenin 16.1.1 maddesinde yüklenici şirket adına ihale kapsamında görev yapacak personelin aylık hakediş tutarlarının ...'dan tahsil edildiği halde izleyen ayın ilk 7 iş günü içerisinde ilgili işçilere aylık ücret ödemelerinin yapılmaması durumunda ihalenin KDV hariç aylık hakediş tutarının %0,1'i kadar ceza uygulanarak aylık hakedişlerden kesileceği düzenlemesinin bulunduğunu, maddenin devamında bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda idare tarafından en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılacağı ve belirtilen cezanın kesileceği sözleşmenin 16.3 maddesinde ise ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve ek kesin teminatın gelir kaydedeceği hükmünün bulunduğunu, idarenin 02.12.2013 tarihli yazısında ihale kapsamında genel müdürlük birimlerinde çalışan 312 şirket personelinin Ekim 2013 ayına ait hakediş işlemlerinin tamamlanarak 13.11.2013 tarihinde şirkete ödendiği halde çalışanların Ekim 2013 ayına ait ücret ödemelerinin öngörülen süre içerisinde yapılmadığının, ücret ödemelerinin sözleşmenin 16. maddesinde belirtilen süre içerisinde ödenmemesi halinde aylık hakedişten ceza kesileceğinin ifade edildiğini, bu yazı ile sözleşmenin feshi ve teminatın gelir kaydedilmesiyle ilgili sürecin başlatıldığının açık olduğunu, bu nedenle başvurular üzerine İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/527 D.İş sayılı dosyasından teminat mektubunun nakde çevrilmesinin tedbiren durdurulmasına karar verildiğini, müvekkilinin bugüne kadar sözleşme koşullarına aykırı hareket etmediği gibi işçi ücretlerini ödemekte gecikmediğini, idarenin müvekkiline gönderdiği 02.12.2013 tarihli yazının gerçeği yansıtmadığını, davalı idare tarafından Ekim 2013 ayına ait hakedişin müvekkilinin hesabına 13.11.2013 tarihinde ödendiğini, işçi ücretlerinin 18-20 ve 21 Kasım 2013 tarihlerinde işçilerin banka hesaplarına yatırıldığını, yani sözleşmenin 16. maddesinde belirtilen 7 iş günü içerisinde ödemenin gerçekleştirildiğini, idarenin bu yazıyı göndermekteki amacının yazının müvekkiline ulaşmasından sonraki onuncu günün sonunda teminat mektubunun irat kaydedilmesi olduğunu, davalının, davacı şirketin sözleşmeyle yükümlendiği edimlerini yerine getirmesinin devamlı suretle engellediğini ve zarara uğramasına neden olduğunu, sözleşmenin müvekkili tarafından sürdürülmesi olanağının kalmadığını, bu nedenle sözleşmeyi feshettiklerini, sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini talep ettiklerini, zira belirtildiği üzere sözleşme gereğince işçi ücretleri ödendiği halde haksız olarak davacıya ihtarname gönderilmesinin yanında davalının Ekim 2013 ayı hakedişini öderken 191.322,32 TL kesinti yaptığını, kesinti nedeni sorulduğu halde cevap verilmediğini, en son olarak 25.11.2013 tarihli dilekçeyle yapılan itiraz üzerine davalının yaptığı hatayı kabul ettiğini, ancak bedelini davacıya ödetmek istediğini, hizmet işleri fiyat farkı kararnamesinin 8. maddesi hükümlerine göre asgari ücret fiyat farkı hesaplanırken sadece asgari ücret alan vasıfsız personele fiyat farkı ödenmesi gerekirken davalı tarafından diğer ücret gruplarında çalışan işçiler içinde fiyat farkının hatalı olarak ödendiğini, daha sonra bunun tek kalemde davacının muvafakatı alınmadan hakedişten kesildiğini, kendi hatasından kaynaklanmasına rağmen bu farkı davacıya tek kalemde yansıttığını fakat işçilerden aylık %25 şeklinde kesinti yapılmasının istendiğini, davacının sözleşmeyi ifa edemez duruma getirilmeye çalışıldığını, ilaveten idare şartnamenin 25.5 maddesinde sigorta risk prim oranının %1,5 olarak belirlendiğini, davacının da hesaplarını buna göre yaparak ihaleye girdiğini, fakat sonrasında davacıya bu oranın %2 zaman zamanda %2,5 olarak uygulanarak kesintiler yapıldığını, böylelikle davacının maliyetlerinin arttığını, ihale konusu iş sürerken iş yerinde çalışan işçilerin üye olduğu belediye iş sendikası tarafından toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde uyuşmazlık çıkması üzerine yüksek hakem kuruluna başvurulduğunu, Yüksek Hakem Kurulu'nun 17.09.2013 tarihli 2013/111 Esas, 2013/167 Karar sayılı kararının tesis edildiğini, idare tarafından YHK kararları ile işçilere ödenmesine karar verilen ücret ve mesai farkları ile diğer işçilik haklarındaki iyileştirmelerin davacı tarafından ödenmesinin istendiğini, bunun üzerine davacının Ankara 15. İş Mahkemesi'nin 2013/748 Esas sayılı YHK kararının hükümsüzlüğünün tespiti davası açtığını, ihale sözleşmesi imzalanırken davacının yaklaşık maliyet hesabında olmayan bu miktarların işin devamı sırasında ödenmesinin istenmesinin hukuka aykırı olduğunu, YHK kararının uygulanması yönünde baskı yapılan davacının bu kararı uygulaması halinde ödemesi gereken toplam miktarın 3.620.368,66 TL olduğunu, bu durumun kamu ihale hukukuna ve sözleşmelerin ruhuna aykırı olduğunu, davalının müvekiline gönderdiği 03.12.2013 tarihli YHK kararının uygulanarak işçilerin bordrolarını buna göre düzenlemesi aksi takdirde Aralık 2013 hakedişinden başlanmak kaydıyla hakedişten bu miktarların kesileceği şeklindeki yazı karşısında müvekkilinin sözleşmeyi haklı nedenle feshinin zorunlu hale geldiğini, belirtilen nedenlerle sözleşmenin davacı yönünden ifasının imkansız hale geldiğini, davalının hukuka aykırı fiilleriyle sebep olduğu fesih nedenleriyle müvekilinin müsbet ve menfi zararlarının doğduğunu, bunların da ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, davalının 312 şirket personelinin Ekim 2013 ayına ait hakediş işlemleri sonucunda çalışanların Ekim 2013 ayına ait ücret ödemelerinin öngörülen süre içerisinde ödeme yapılmadığı iddiasına dayalı murazanın giderilmesine, sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğinin tespitine, ... Konak Şubesi'nin 12.06.2012 tarihli 376787 seri nolu 1.652.356,50 TL tutarındaki teminat mektubunun davacıya iadesine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 300.000,00 TL tazminatın dava tarihinden itibaren ticari faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Birleşen davada davacı vekili, İdareleri Yönetim Kurulu'nun 12.01.2011 tarih, 04/204 sayılı kararı ile ... Genel Müdürlüğü bünyesindeki içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri ile atıksu arıtma tesislerinin bakımı, onarımı ve işletilmesi için 30 ay süreli personel çalıştırılması işinin 4734 sayılı yasanan 19. maddesi gereğince açık ihale usulü ile yapılmasına karar verildiğini, 12.04.2012 tarihli yönetim kurulu kararı ile 27.539.275,00 TL bedel ile davalıya ihale edildiğini, 13.06.2012 tarihinde sözleşme imzalandığını, davalının 13.06.2012 tarihinden Aralık 2012 tarihine kadar sözleşme ve eklerine uygun davrandığını, davalının bu tarihten sonra sözleşme gereğini yerine getirmeyerek Aralık 2012, Ocak Şubat Mart ve Ekim 2013 aylarına ilişkin aylık geçici hakediş tutarlarının idare tarafından sözleşmede belirtilen sürede ödenmesine rağmen işçilere süresinde ödenmediğini, İzmir 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/407 Esas sayılı dosyasına konu davada davacının murazanın giderilerek, mücbir sebep nedeniyle sözleşmenin fesih edildiğinin tespiti ve tazminat talebinde bulunduğunu, davalının bu davayı gerekçe göstererek Ekim 2013 tarihinden sonra sözleşme ve eklerinde belirtilen edimlerini yerine getirmediğinden İzmir 11. Noterliği'nin 10.02.2014 tarihli 2816 yevmiye nolu ihtarnemesinin gönderildiğini, davalı tarafından 19.02.2014 tarihinde sözleşme kapsamında çalışan 309 personelin işine son verilmesi üzerine ... Yönetim Kurulu'nun 20.02.2014 tarih, 102 sayılı kararı ile sözleşmenin feshedildiğini, buna ilişkin yönetim kurulu kararının davalının sözleşmedeki tebligat adresine 10.03.2014 tarihli yazı ile bildirildiğini, idarenin davalının kusuru sebebiyle feshedilen sözleşmeden dolayı, idare tarafından kamu hizmetinin aksamaması için 7 ay 10 gün süreyle çeşitli vasıflarda toplam 375 personel çalıştırılması işi için pazarlık usulüyle yapılan ihale sonucunda, 7.726.040,35 TL (KDV hariç) bedel ile ... ... A.Ş. ile 21.02.2014 tarihinde sözleşme imzalandığını, fesih edilen sözleşmenin ihalesine katılan ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren katılımcı ile sözleşmenin yapılmasına engel olduğundan yeniden çıkılan ihale nedeniyle idarenin 955.087,34 TL menfi zararının oluştuğunu, davalının sözleşmenin uygulandığı sürede sözleşme ve eklerine uygun davranmaması nedeniyle sözleşmenin 19.16.11 maddesi doğrultusunda, 4.770,76 TL gecikme cezası kesilmiş ise de, davalıdan kesilmesi gereken ceza tutarının 59.129,64 TL olup, idare tarafından kesilen 4.707,76 TL'nin mahsubundan sonra davalının idareye 54.421,88 TL gecikme cezası ödemesi gerektiğini, sözleşmenin imzalandığı 18.06.2012 tarihinden fesih tarihi olan 20.02.2014 tarihine kadar davalıya ödenen tüm hakediş ve puantajların kontrolü sonucunda ise, idarenin davalıya 7.231,45 TL hakedişten kaynaklanan bakiye alacağı olduğunun tespit edildiğini, davalının sözleşme gereği idarede çalışan 12 personelin Şubat 2014 ayına ait 20.076,16 TL fazla mesai ücreti ödemediğini, bunun idare tarafından ödendiğini, davalının kamu ihalelerine katılmasının yasaklanması işlemleri kapsamında 590,00 TL ilan bedeli ile 590,00 TL düzeltme ilan bedeli ödendiğini, söz konusu alacakların ödenmesi için 14.10.2014 tarihinde davalıya yazı tebliğ edildiğini, ancak ödenmediğini ileri sürerek, geçmişe dönük eksik hesaplanan cezai müeyyideden oluşan fark bedel ile, sözleşmenin başlangıç tarihinden fesih tarihine kadar geçen sürede ödenen tüm hak edişler ile puantaj bilgilerinin kontrolü sonrasında tespit edilen 7.231,45 TL, Şubat 2014 dönemine ait çalışan personellere idarece ödenen fazla mesait tutarı olan 20.074,16 TL, yasaklama ilan bedeli olan 590,00 TL düzeltme ilanı bedeli olan 590,00 TL olmak üzere toplam 1.037.994,83 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Asıl davada davalı vekili, müvekkilinin Kamu İhale Kanunu ve kamu ihale sözleşmelerine tabi olduğunu, ... Genel Müdürlüğü bünyesindeki içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri ile atık su arsenik arıtma tesislerinin bakımı, onarımı ve işletilmesi için 30 ay süreyle personel çalıştırılması işinin 27.539.275,00 TL bedelle davacıya ihale edildiğini, 13.06.2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, davacının sözleşmeyle yükümlendiği edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, teknik şartnamenin 7. maddesinde, çalışılan her ayın hakedişlerinin gerekli kesintiler yapıldıktan sonra en geç mütakip ayın 5 iş günü içerisinde idarece yükleniciye ödeneceğini, yüklenicinin de işçilerin yatay bordro netlerini eksiksiz hesaplayarak hakedişlerin ödendiği günü izleyen ikinci mesai günü ödeyeceği hükmüne rağmen, Aralık 2012 tarihinden itibaren hakediş tutarlarını tahsil ettiği halde teknik şartnamenin 7. maddesinde belirtilen sürede işçilere ücretlerini ödemediğini, işçilerin idareye şikayet dilekçeleri verdiğini, idareleri tarafından İzmir 11. Noterliği'nin 21.02.2013 tarihli 2926 yevmiye nolu ihtarnamesiyle işçi ücretlerinin süresinde ödemediğinden sözleşmenin 16/1. maddesi uyarınca cezai işlem uygulanacağının bildirildiğini, davacının 2012 Aralık, 2013 Ocak, Şubat, Mart aylarına ilişkin aylık geçici hakediş tutarlarını idareden süresi içerisinde tahsil ettiği halde işçilere süresinde ödemediğinin kendisinin imzaladığı tutanaklar ile tespit edildiğini ve beş kez cezai işlem uygulandığını, bunun yanı sıra aylık geçici hakedişlerin ödenmesi gereken aşamada elektronik ortamda kontrolü zorunlu olan ve borçlu olarak görüldüğü aylık sigorta prim tutarları ve idari para cezası borçlarını ödemediğinden idare tarafından ödenmek zorunda kalındığını, davacının kusuruyla hakediş ödemelerinde gecikmeler yaşandığını, davacının 2013 yılı Ekim ücretlerinin süresinde ödemediğini, hakedişin 13.11.2013 tarihinde ödendiğini, davacının teknik şartnamenin 7. maddesi gereğince 15.11.2013 tarihinde işçilere ödeme yapması gerekirken süresi içerisinde ödeme yapmadığını, asgari ücret fiyat farkının idarece yanlış hesaplandığını, davacıya 191.322,32 TL fazla ödeme yapıldığını, hizmet işleri genel şartnamesinin 42. maddesi gereği bu tutarın Kasım ayı hakedişinden kesildiğini, hakediş dosyaları hazırlanırken davacının fatura kestiği dikkate alındığında bu durumdan haberinin olmadığı iddiasının gerçek olmadığını, fazla ödemenin işçi onayı alındıktan sonra aylık net ücret ödemelerinin % 25'ni aşmayacak şekilde taksitler halinde geri alınmasının bildirildiğini, davacı tarafından bu durum dikkate alınmayarak iş yasası kapsamında kesinti yapıldığını, idare tarafından hizmet alım ihalesinde kısa vadeli sigorta kolları prim oranı %1,5 olarak tespit edildiğinden ihale başlangıç tarihinden 2013 Eylül ayına kadar bu oran üzerinden kesinti yapıldığını, 19 Ocak 2013 tarihinde yapılan yasal değişiklikle 2013 Eylül ayından itibaren kısa vadeli sigorta kolları prim oranının SGK tarafından % 2 olarak sabitlendiğini, aradaki % 0,5 değişikliğin fiyat farkı hesabından kendisine ödendiğini, zararının olmadığını, davacının belirttiği YHK kararının mücbir sebep olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, davacının toplu iş sözleşmesinin tarafı olup iş sözleşmesine uymak zorunda olduğunu, toplu iş sözleşmesi gereği yapması gereken yükümlülüklerin yerine getirilmesinin mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğini, idarenin kamu ihale mevzuatına tabi olup, mevzuat doğrultusunda hazırlanan ve imzalanan sözleşmeyle bağlı olduğunu, sözleşmede belirtilen bedel ve miktar dışında ödeme yapamayacağını, yüklenicinin sözleşmeyi feshinin sözleşmenin 25. maddesinde yer aldığını, davacının sözleşmenin 25. maddesine göre talebinin idarelerine ulaşmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.
Birleşen davada davalı vekili, açılan davada Mersin Mahkemelerinin yetkili olduğunu bildirerek, öncelikle yetki itirazları konusunda karar verilmesini, aksi kanaatte olunması halinde İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/579 Esas ve İzmir Cumhuriyet Savcılığı'nın 2014/103071 soruşturma sayılı dosyalarının sonuçlarının bu davayı doğrudan etkileyeceği için söz konusu iki dosyanın sonucunun beklenmesi gerektiğini, davacının temerrüde düştüğünü, hiçbir hak ve alacak talebinin olamayacağını, davacı idare yönetim kurulunun fesih kararının kendilerine tebliğ edilmediğini, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'de görülmekte olan dava dilekçesinin tebliği ile ...'nun temerrüde düştüğünü, iddia olunan alacak kalemlerini, miktarlarını kabul etmediklerini ayrı ayrı itiraz ettiklerini savunarak, davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, ".... Genel Müdürlüğü bünyesindeki içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri ile atık su arsenik arıtma tesislerinin bakımı onarımı ve işletilmesi için 30 ay süreyle personel çalıştırılması işi ihalesinin yapıldığını, ihalenin 27.539.275,00-TL bedelle asıl davacı ... Şti üzerinde kaldığı, 13/06/2012 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, sözleşmenin imzalanmasından sonra çalışanların toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde ortaya çıkan anlaşmazlık üzerine YHK'na başvurulduğu, YHK'nun verdiği kararla işçi ücretlerinde artış yapıldığı, bu artışın davacı ... Şti'ne getireceği mali boyutun öngörülemez bir hal olduğu ve davacı ... Şti aleyhine öngörülemeyen ve beklenmeyen ve çekilmez bir hal yarattığı bunun yanı sıra 2013 yılı Ekim ayı hakedişinden idarenin daha evvel vasıfsız işçi ücretlerindeki artışı vasıflı işçilere de uygulayarak yaptığı fazla ödemeyi bir defada kesmesine rağmen davacı ... Şti'den işçilerden %25'lik dilim halinde kesilmesini isteyerek bu yönde baskı oluşturduğu kanaatine varılmakla davacı ... Şti'nin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğinin kabulünün gerektiği kanaatine varılmakla, asıl davacı ... Şti'nin sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespitine, sözleşme feshedilmiş olmakla davacının Ekim 2013 ayına ilişkin hakediş ödemelerinin sözleşmede belirtilen sürede yapılıp yapılmadığına ilişkin murazanın meni talebi konusuz kaldığından bu taleple ilgili karar verilmesine yer olmadığına ve sözleşme nedeniyle davacı ... Şti tarafından idareye verilen teminat mektubunun davacı şirkete iadesine karar vermek gerekmiştir.
Bilirkişi raporlarında ortaya konulduğu üzere davacının tazminat taleplerinin değerlendirmeye yeterli donoler ve defterler sunulmadığından kaldıki kendisi tarafından feshedilen sözleşmede yoksun kaldığı kar'ıda isteyemeyeceğinden subüta ermeyen davacı ... Şti'nin tazminat talebi reddedilmiştir.
Birleşen davacı ... Genel Müdürlüğü ... Şti'nin sözleşmeyi haklı olarak feshetmiş olması karşısında sözleşmenin idare tarafından haklı feshedildiği iddiasına dayalı tazminat kalemlerini talep edemeyeceğinden bilirkişi raporunda ortaya konulduğu üzere diğer konularda da hesaplamaya yeterli delil sunulmadığından birleşen davanın reddi..." şeklindeki gerekçe ile asıl davanın kısmen kabulüne, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle fesih edildiğinin tespitine, sözleşme fesih edilmiş olmakla, davacının konusu kalmayan murazaanın meni talebi ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, davacı tarafından sözleşme nedeni ile davalıya verilen ... Konak Şubesince düzenlenmiş, 12.06.2012 tarihli 376787 nolu 1.652.356,50 TL bedelli olup, daha sonra 20.12.2016 tarihli mektupla vadesi kesin ve süresiz olarak uzatılan teminat mektubunun davalı ... Genel Müdürlüğü tarafından davacıya iadesine, davacının subüta ermeyen tazminat taleplerinin reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
Karara karşı taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş olması nedeniyle, asıl davada reddedilen talepleri yönünden kararı istinaf ettiklerini, taraflar arasındaki sözleşmenin tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olduğunu, sözleşmenin sonradan ortaya çıkan nedenlerle feshi halinde TBK'nın 126. madde hükümlerinin uygulanması gerektiğini, buna göre borçlunun temerrüdü halinde alacaklının ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararların giderilmesini de isteyebileceğini, feshin devam eden sürekli edimlerin ileriye dönük ifasını durduracağından sözleşmenin ifasından kaçınan taraftan uğranılan zararın istenebileceğini, bu nedenle feshedilen sözleşmedeki sabit fiyat güvencesinin idare yararına kaçırılan fırsat olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, davalı ...'nun KİK ve sözleşmeler kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle müvekkili şirketin sözleşmeye bağlı kalmasının ve edimlerini ifa etmesinin imkansız hale geldiğini, sözleşmenin imzalandığı tarihte toplu iş sözleşmesine ilişkin her hangi bir durum yok iken ve toplu iş sözleşmesinin tarafı idare olmasına rağmen bu sözleşme ile yapılması gereken hususların müvekkiline yükletildiğini, müvekkilinin yaklaşık maliyet hesabında olmayan miktarların şirket tarafından ödenmesinin istenmesinin hukuka aykırı olduğunu, müvekkili şirketin ... Büyükşehir Belediyesi ... arasında düzenlenen, "... Genel Müdürlüğü Bünyesindeki İçme Suyu ve Kanalizasyon Şebekeleri ile Atıksu Arsenik Arıtma Tesislerinin Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi için 30 Ay Süreli Personel Çalıştırılması" sözleşmesi kapsamında iş yürütülürken Yüksek Hakem Kurulu kararının tebliğ edildiğini, müvekkilinin bunun mücbir sebep olarak değerlendirilmesi istemi ile ... Genel Müdürlüğü'ne başvurduğunu, ancamk idarenin kamu İhale Kurumuna başvurmadan istemlerini reddettiğini, müvekkilinin sözleşmenin 16. Maddesine ve sözleşme hükümleri ile üstlendiği edimlerini yerine getirmesinin davalı tarafından sürekli engellendiğini, davalı kurumun 2013 Ekim ayı hakedişinden 191.322,32 TL kesinti yaptığını, sorulmasına rağmen cevap verilmemesi nedeniyle 25.11.2013 tarihli dilekçe ile kesintinin ödenmemesi halinde yasal yollara başvurulacağının belirtildiğini, bunun üzerine davalının hatasını kabul etmesine rağmen hatanın bedelini müvekkiline ödetmeye kalkıştığını, hatalı yapılan fiyat farkı ödemesinin müvekkilinin oluru alınmaksızın tek kalemde kesildiği halde, kurumun 27.11.2013 tarihli yazısı ile yaptıkları kesintinin işçilerden tek kalemde kesilmemesini, % 25 oranında her ay kesinti yapılmasını istediğini, mahkemece de müvekkilinin sözleşmeyi feshinde haklı olduğunu kabul ederek kısmen kabul kararı vermiş olmasına rağmen, 29.08.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda toplu iş sözleşmesinin uygulanmazlığının ortaya koyduğunu, raporda taleplerinin yazılmasına rağmen bunlarla ilgili hesaplama yapılmadığını,"Bilirkişi raporunda; •İdari şartnamenin 25.5 maddesinde sigorta risk prim oranının %1,5 olarak belirlenmesine rağmen bu oranın davalı-karşı davacı tarafından %2 ve %2,5 olarak olarak uygulandığını, yine İhale Sözleşmesinin 7. maddesinde sigorta risk prim oranı %1,5 olarak belirlenmiş iken sözleşmenin imzalanmasından sonra %2 ve daha fazla kesintiler uygulandığını, 300’ü aşkın personel çalışması nedeniyle maliyetin aşırı oranda arttığını ve zarar meydana geldiğini, bu zarar kalemi için şimdilik 83.500,00 TL. talep ettiklerini, •İhale Sözleşmesi imzalanırken müvekkili davacı-karşı davalı tarafından damga vergisi yatırıldığını ancak sözleşmenin haklı feshi neticesinde sözleşme süresi olarak fesih tarihinden sonraki 11 aylık dönem için hesaplanacak olan damga vergisi tutarı olan 138.338,00 TL.’nin 13/06/2012 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile talep ettiklerini, •Çalışan vasıflı ve üstün vasıflı işçi grupları açısından davalı-karşı davacı tarafından hatalı fiyat farkı uygulamasından kaynaklı olarak fazladan ödenmek zorunda kalınan 33.855,00 TL. SGK primi zararının doğduğunu, •Sözleşmenin feshi nedeniyle, davalı-karşı davacıya verilmiş olan teminat mektubunun bankaya iade edilmemesi nedeniyle dava sonuna kadar ödemek zorunda kalacağı mektup komisyon bedeli olarak şimdilik 2.981,00 TL. talep ettiklerini, •Davalı-karşı davacının sözleşme şartlarına aykırı hareket etmesi ve kusurlu eylemleri ile sözleşmenin ifasını imkansız hale getirmesine bağlı olarak kar mahrumiyeti nedeniyle şimdilik 39.616,00 TL yoksun kalınan kar olarak taleplerini belirttiklerini ..." ancak
bu zarar kalemleri ile ilgili olarak sunulan evrak bulunmasına rağmen hesaplama yapılmadığını, ek rapor talebinin de reddedildiğini, eksik inceleme ile verilen kısmen ret kararı yönünden istinaf taleplerinin kabulü gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun bulunmadığını, davacı-davalı şirket ile "... Genel Müdürlüğü Bünyesindeki İçme Suyu ve Kanalizasyon Şebekeleri ile Atıksu Arsenik Arıtma Tesislerinin Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi için 30 Ay Süreli Personel Çalıştırılması" ihalesi kapsamında 27.539.275,00 TL üzerinden 13.06.2012 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmenin imzalanmasından sonra çalışanların toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde çıkan sorun nedeniyle YHK'na başvurulduğunu, YHK kararı ile işçi ücretlerinde artış yapıldığını, bu halin ve idarenin vasıfsız işçi ücretlerindeki artışı vasıflı işçilere de uygulayarak yaptığı fazla ödemeyi 2013 yılı Ekim ayı hak edişinden bir defada kesmesine rağmen yükleniciden aylık % 25 lik oranlar dahilinde kesilmesini isteyerek baskı oluşturduğundan, sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini kabul ederek davanın kısmen kabulüne birleşen davanın reddine dair verdiği kararını usul ve yasaya aykırı olduğunu, ihalenin 12.01.2012 tarihli yönetim kurulu kararı ile açık ihale ile yapıldığını, ihalenin davacı-davalı üzerinde kalması üzerine 13.06.2012 tarihinde sözleşme imzalandığını, yüklenici şirketin kusurlu taraf olduğunu, zira edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmediğini, şirketin sözleşmenin 16/1. Maddesine aykırı olarak, aylık hak ediş tutarını ...'dan tahsil ettikten sonra 7 iş günü içerisinde işçilere ödememesi halinde ihale bedelinin KDV hariç aylık tutarı üzerinden %0 1'i oranında ceza uygulayarak aylık hak edişinden kesileceğinin düzenlendiğini, -yüklenici şirketin Haziran 2012 ile Aralık 2012 tarihleri arasında sözleşme ve teknik şartnamenin 7. maddesine uygun ödeme yaptığını, bu tarihten sonra ödemenin gününde yapılmaması nedeniyle işçilerin şikayet dilekçesi verdiklerini, 2012 Aralık, Ocak, Şubat, Mart 2013 aylarına ait aylık geçici hak ediş tutarlarını idareden tahsil etmesine rağmen işçilere süresinde ödememesi nedeniyle hakkında 5 kez cezai işlem uygulandığını, 19.02.2014 tarihinde sözleşme kapsamında çalışan 309 personelin işine son verdiğini, Yönetim Kurulu'nun 20.02.2014 tarihli kararı ile sözleşmeyi feshederek, yükleniciye 10.03.2014 tarihli yazı ile bildirildiğini, sözleşmenin haklı nedenle fesih edilmiş olması nedeniyle teminat mektubunun irat kaydedilmesinin sözleşmenin eki olan Genel Şartnamenin 51. ve 54. maddeleri ile 4735 sayılı Kanunun 20. Maddesi gereğince yasal zorunluluk olduğunu, ancak mahkemece 22.12 2017 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda, taraflar arasındaki sözleşmenin özel hukuk kurallarına tabi olduğu, tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu gerekçesi ile YHK kararının sözleşmenin düzenlendiği tarihte öngörülmesinin mümkün olmadığı gerekçesi ile yüklenicinin fesihte haklı olarak kabul ettiğini, oysa ...'nun, 4737 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tabi olduğunu, bu nedenle sözleşme hükümlerinin uygulanması sırasında ortaya çıkan YHK kararının mücbir sebep sayılıp sayılmayacağının Kamu İhale Tebliği doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiğini, 4735 sayılı yasanın 10. Maddesi ve kamu ihale genel tebliğinin 25.3.1 maddesinde mücbir sebep sayılan hallerin düzenlendiğini, tüm bu maddelerde öngöremezlik ve önlenemezlik şartlarının sağlandığını, davacının hizmet süresinin 30 ay olduğunu bilmesine rağmen 30 ay süre ile 400 işçinin ücretine hiç zam yapmayacakmış gibi teklif verdiğini, ancak işçilerin daha ilk yılda sendika aracığılı ile toplu iş sözleşmesi görüşmeleri yaptıklarını, anlaşma sağlanamadığından sözleşme yapılamadığını, grev kararının uygun görülmemesi üzerine sendikanın 6 gün içerisinde YHK'na başvurması gerektiğini, bu nedenle 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Yasasının 5/1. maddesi gereğince ihtilafın YHK'na götürüldüğünü, YHK kararına uyma zorunluluğu bulunduğunu, teknik şartnamenin 54. Maddesi gereğince personelin aylık ücret yada diğer ödemelerinin yasal süre içerisinde yapılmadığı hususunda işçilerin 13.01.2014 tarihinde başvuruda bulunduklarını, bu nedenle tahakkuk bordroları doğrultusunda bulunacak toplam tutarın işçilere ödemesinin mahkemece sözleşmenin ihlali olarak değerlendirilmesinin yerinde olmadığını, olayda önlenemezlik ve öngörülemezlik şartlarının gerçekleşmediğini, davacının 30 aylık uzun süredeki işçi maaşlarında meydana gelecek artışlarda ilgili dokümanın açık olmadığını belirterek açıklama getirilmesinin talep etme hakkı var iken bu hakkını kullanmadığını, ihale sürecinde yürürlükte bulunun 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nun 22. Maddesi gereğince sendika üyeliğinin serbest olması nedeniyle 400 işçinin üyesi oldukları sendika aracılığı ile YHK'na başvurarak toplu iş sözleşmesi imzalanabileceğinin yüklenici şirket tarafından öngörülmesi gerektiğini, aksi halde basiretli tacirden söz edilemeyeceğini, yine sözleşmenin 14.1 maddesinde de, yüklenicinin sözleşme süresince ve gerekse uzatılan süre içerisinde vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamayacağının düzenlendiğini, 11.09.2014 tarihinden önce konu ile ilgili olarak bir düzenleme bulunmadığından alt yüklenicinin yapmış olduğu toplu iş sözleşmelerinden dolayı fiyat farkının verilmesinin idare yönünden kamu zararına neden olacağını, (bu husus 11.09.2014 tarih ve 29116 sayılı RG yayınlanan 6552 sayılı yasa ile düzenlenmiştir.), 19.01.2013 tarih ve 28533 sayılı RG de yayınlanarak yürürlüğe giren 6385 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 9. Maddesinde belirtilen 5510 sayılı Kanunun 81. Maddesinin 1. Fıkrasının c bendinde yapılan değişiklik sonucu kısa vadeli sigorta kollarında prim oranının % 2 ile sabit hale geldiğini, yükleniciye % 0,5 fark ödendiğini, mali külfet altına girmediğinden edimlerini sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmek zorunda olduğunu, davacıya yanlışlıkla asgari ücret farkı olarak ödenen 191.322,32 TL'nin idarenin parası olduğunu, bu paranın işçilerin parasından kesilmiş olması nedeniyle davacının zararının bulunmadığını, ayıca davacının kesintinin yapıldığı hak edişe bir itirazının bulunmadığını, davacının sözleşmeyi fesih hakkı bulunmadığını, 4735 sayılı yasanın 19.maddesi ile fesih hakkı tanınmış olup bunun da mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali kriz acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile yazılı olarak bildirmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa eksik kesin teminatın gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin düzenlendiğini, bu düzenlemenin sözleşmenin 25. maddesinde düzenlendiğini, davacının mücbir sebep talebinin yasada ve sözleşmede yazılı olan sebeplerden olmadığını, YHK kararlarının uygulanmasındaki zorunluluk nedeniyle davacının sözleşmeyi fesih etmesinin bu sebeple mümkün olmadığını, aynı hususun 15.08.2014 ve 03.08.2015 tarihli bilirkişi raporlarında da teyit edilerek davacının fesihinin haksız olduğunun belirtildiğini, davacının kusurlu hareket ederek sözleşmenin feshine sebebiyet verdiğinden 28.02.2/12 tarihinde yapılan ihalede 296.229.987,52 TL (KDV hariç) ile en avantajlı ikinci teklifi veren .... Şti. İle idare arasında sözleşme imzalanmasına engel olduğundan yeni çıkılan ihalede idarenin 955.087,34 TL (KDV hariç) menfi zararına neden olduğunu, sözleşmenin 16.11 maddesi gereğince davacıdan kesilmesi gereken ve davacının idareye ödemesi gereken 54..421,88 TL gecikme cezasının, 7.231,45 TL bakiye alacağın, sözleşme gereğince davacıyaa ait iken idare tarafından ödenen 20.076,16 TL personel fazla mesai ücretinin ve davacı hakkındaki yasaklama kararının resmi gazetede yayınlanması için ödenen 599,00 TL'nin ödenmesi gerektiğini belirterek davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... Genel Müdürlüğü vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; mahkemece davacı şirketin tazminat isteğinin reddine ilişkin verdiği kararın doğru olduğunu, idarenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na tabi, 2560 sayılı yasa ile kurulan özel bütçeli bir kamu kuruluşu olduğunu, yüklenici şirket ile 12.01.2012 tarihinde yapılan ihale sonucu "... Genel Müdürlüğü Bünyesindeki İçme Suyu ve Kanalizasyon Şebekeleri ile Atık Su Arsenik Arıtma Tesisleri'nin Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi için 30 Ay Süre Personel Çalıştırılması İşi" işine ilişkin 27.539,275,00 TL bedelli 13.06.2012 tarihli sözleşmenin imzalandığını, yüklenicinin edimlerini sözleşmeye uygun olarak yerine getirmemesi nedeniyle kusurlu olduğunu, sözleşmenin 16/1. maddesi gereğince ihale kapsamında görev yapacak personelin aylık hak ediş tutarlarının müvekkilinden tahsil edilmiş olmasına rağmen izleyen ayın ilk 7 iş günü içerisinde ödememesi nedeniyle ihalenin KDV hariç aylık hak ediş tutarlarının binde bir oranı kadar ceza uygulanarak aylık hak edişlerinden kesileceği düzenlemesinin bulunduğunu, davacının Haziran 2012 tarihinden Aralık 2012 tarihine kadar geçen sürede işçi ücretlerinin ödenmesini düzenleyen teknik şartnamenin 7. Maddesinde belirtilen sürelere uygun olarak ödeme yapmış olmasına rağmen Aralık 2012 tarihinden sonra Mart 2013 tarihine kadar süresinde işçi ücretlerini ödemediğini, bu nedenle hakkında beş kez cezai işlem uygulandığını, 19.02.2014 tarihinde sözleşme kapsamında çalışan 309 personelin işine son verilmesi üzerine yönetim kurulunun 20.02.2014 tarih, 102 sayılı kararı ile sözleşmeyi feshederek 10.03.2014 tarihinde yüklenici şirkete bildirildiğini, sözleşmenin 4735 sayılı kanun kapsamında imzalanması nedeniyle sözleşme hükümleri ile sözleşmenin uygulanması sırasında ortaya çıkan Yüksek Hakem Kurulu Kararı'nın mücbir sebep sayılıp sayılmayacağını 4735 sayılı yasa ve bu yasanın uygulanmasını göstermek amacıyla düzenlenen kamu ihale genel tebliği doğrultusunda değerlendirilmesi gerektiğini, YHK kararının mücbir sebep olmadığını, olayda öngörülmezlik ve önlenemezlik şartının gerçekleşmediğini, idarenin sözleşmeyi fesihte haklı olduğunu, davacının teminat mektubunun 4735 sayılı yasa gereğince irat kaydedildiğini, sözleşmenin kusurlu tarafı olması nedeniyle davacının tazminat talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, idarenin, sübut bulan 955.087,074 TL KDV hariç menfi zararı ile 54.421,088 TL gecikme cezası, 7.231,45 TL hak edişten kaynaklanan bakiye alacağı ile davacının sorumlu olmasına rağmen idarece ödenen 20.076,16 TL fazla mesai ücreti ve 1.180,00 TL ilan bedelinin de davacıdan tahsili gerektiğini belirterek, davacı yüklenicinin istinaf taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... Şti. vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; mahkemece birleşen davanın reddine dair kararın yerinde olduğunu, ancak müvekkili şirket tarafından açılan davanın reddedilen kısmının usul ve yasaya uygun olmadığını, TBK'nın 126. maddesi gereğince müvekkili şirketin sözleşmenin süresinden önce sona ermesi nedeniyle uğradığı zararların giderilmesini isteyebileceğini, feshin devam eden sürekli edimlerin yerine getirilmesini ileriye yönelik olarak durduracağından sözleşmenin sona ermesi sebebiyle uğranılan zararın ifadan kaçınan taraftan istenebileceğini, bu nedenle feshedilen sözleşmedeki sabit fiyat güvencesinin idare yararına kaçınılan fırsat olarak değerlendirilmemesi gerektiğini, iş sahibi ...'nun kamu ihale mevzuatı ve sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yasa ve sözleşmeye aykırı davranmak suretiyle müvekkili şirketin sözleşmeye .ağlı kalması ve edimlerini ifa etmesini imkansız hale getirdiğini, sözleşmenin imzalanması sırasında toplu iş sözleşmesine ilişkin herhangi bir husus yokken sözleşmenin devam ettiği süreçte ve esasen toplu sözleşmesinin tarafının idare olmasına rağmen bu sözleşme gereğince yapılması gereken tüm hususların müvekkili şirkete dayatıldığını, müvekkilinin sözleşme imzalanırken yaklaşık maliyet hesabında olmayan bu miktarların işin devamı sırasında ödenmesinin istenmesinin hukuka aykırı olduğunu, makul ölçüleri aşan talepler karşısında ortaya çıkan durumun müvekkili şirketin sözleşmeye bağlı kalması ve edimini ifa etmesini imkansız hale getirdiğini, bu hususun mücbir sebep oluşturduğunu, KHK'nın 19. maddesinde belirtildiği üzere ortaya çıkan mücbir sebepler yüklenici için sözleşme gereği üstlenmiş olduğu taahhüdünü yerine getirememesi sonuçlarını doğuruyorsa ilgili bu durum yüklenici tarafından sözleşmeyi haklı nedenle fesih sebebi oluşturacağını, bu nedenle mahkemece verilen kararın hukuka uygun olup, ... vekilinin istinaf nedenlerinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, YHK kararının müvekkiline tebliğinden sonra iş sahibi ...'ya toplu iş sözleşmesinin mücbir sebep olduğu konusunda talepte bulunduğunu, ancak ...'nun kamu ihale kurumuna başvurmaktan imtina ederek taleplerini reddettiğini, müvekkilinin sözleşmeye aykırı herhangi bir edimde bulunmuş olmamasına rağmen sözleşmeden kaynaklanan edimlerinin yerine getirilmesinin iş sahibi tarafından sürekli olarak engellendiğini, kurumun Ekim 2013 ayı hak edişinden 191.322,32 TL kesinti yaptığını, bu kesintilerin nedeninin sorulmasına rağmen cevap verilmemesi üzerine 25.11.2013 tarihli dilekçe ile itiraz edilerek yapılan kesintinin geri ödenmesinin talep edildiğini, bu halde kurumun hatasını kabul ettiğini, ancak 27.11.2013 tarihli yazısı ile yapılan kesintinin işçilerden tek kalemde değil %25 oranında ve her ay kesinti yapılmak suretiyle tahsilinin yapılmasının talep edildiğini, kesintinin haksız olduğunu, hak edişin tam olarak ödenmeyerek kurumun temerrüte düştüğünü, dosyaya sunulan 29.06.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda da toplu iş sözleşmesinin uygulanmazlığının ortaya konulduğunu, açılan davadaki haklılığın sabit hale gelmiş olması nedeniyle müvekkili şirketin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği ve sözleşme nedeni ile müvekkili şirket tarafından ...'ya verilen teminat mektubunun şirkete iadesi gerektiğine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, mahkemece sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği kabul edilmiş olmasına rağmen sözleşmenin süresinden önce sona ermiş olmasından kaynaklanan zararın giderilmesine ilişkin talebinin reddine ilişkin kararın yerinde olmadığını, 29.06.2018 tarihli ek bilirkişi raporunda talepler belirlendiği halde bilirkişi kurulu tarafından hesaplama yapılmadığını, bu yapılan saptamaya göre zarar kalemleri ile ilgili olarak sunulan evrak kapsamında hesaplama yapılmadan ve mahkemece dosyanın ek raporu gönderilmesi talebi değerlendirilmeden esas hakkında karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, istinaf dilekçelerinde de bu hususun belirtildiğini, kurumun istinaf nedenlerinin yerine olmadığını belirterek, davalı/davacı ... vekilinin istinafının reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Asıl dava, davacı yüklenici şirket ile davalı iş sahibi arasında 13.06.2012 tarihinde düzenlenen "... Genel Müdürlüğü Bünyesindeki İçme Suyu ve Kanalizasyon Şebekeleri ile Atık Su Arsenik Arıtma Tesislerinin Bakımı, Onarımı ve İşletilmesi için 30 Ay Süre ile Personel Çalıştırılması İşi" ne ilişkin sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespiti ile ihale işi kapsamında genel müdürlük birimlerinde çalışan 312 şirket personelinin Ekim 2013 ayına ait hak ediş işlemleri tamamlanarak 13.11.2013 tarihinde davacıya ödendiği halde çalışanların Ekim 2013 ayına ait ücret ödemelerinin öngörülen süre içerisinde yapılmadığı hususundaki muarazanın giderilmesi, sözleşme kapsamında davalı iş sahibine verilen ... Konak Şubesi'ne ait 12.06.2012 tarih, 1.652.356,50 TL tutarında kesin teminat mektubunun iadesi ile idari şartnamenin 25.5.maddesinde öngörülen sigorta risk prim oranının %1,5 olmasına rağmen bu oranın %2 ve %2,5 olarak uygulanması nedeniyle yapılan kesintiler ve davacının idarenin hatası nedeniyle uğradığı zarar karşılığı 83.500,00 TL'nin, sözleşmenin imzalanması sırasında ödenen damga vergisinin fesih tarihinden sonraki 11 aylık dönem için hesaplanacak damga vergisi tutarı olan 138.338,00 TL'nin kurumun hatalı olarak vasıflı ve üstün vasıflı işçilik kurumunda çalışan işçiler bakımından fiyat farkı uygulaması yapması nedeniyle davacının fazladan ödemek zorunda kaldığı 33.855,00 TL SGK priminin kurumun fiyat farkını hatalı uygulaması sonucunda davacıdan tek kalemde kesilen bedelin peyderpey tahsili nedeniyle tahsil sürecine ilişkin 1.800,00 TL faiz kaybını, sözleşmenin feshi nedeniyle idareye verilen teminat mektubunun iade edilmemesi nedeniyle her ay ödenen 2.891,00 TL komisyon bedelinin ve davalı kurumun sözleşme koşullarına uymaması nedeniyle sözleşmenin ifasını imkansız hale gelmesinden kaynaklanan kar mahrumiyeti karşılığı 39.616,00 TL'nin fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydı ile tahsili isteğine ilişkindir.
Birleşen davada ise istem, taraflar arasında düzenlenen 13.06.2012 tarihli sözleşme gereğince yüklenicinin sözleşme gereğince personel ücretlerini sözleşme hükümlerine uygun olarak ödememesi, yüklenicinin kusuru sebebiyle feshedilen sözleşme sonucu kamu hizmetinin aksamaması ve acil ihtiyacın karşılanması için ... genel Müdürlüğü bünyesindeki içme suyu ve kanalizasyon şebekeleri ile atık su arsenik tesislerinin bakımı, onarımı ve işletilmesi için 7 ay 10 gün süre ile çeşitli vasıflarda toplam 375 personel çalıştırılması için 4734 sayılı yasanın 21/b.maddesine göre pazarlık usulü ile yapılan ihale sonucunda, KDV hariç 7.726.040,35 TL bedel üzerinden ... A.Ş. İle 21.02.2014 tarihinde imzalanan sözleşme kapsamında, 28.02.2012 tarihinde yapılan ihalede 296.229.987,52 TL KDV hariç en avantajlı ikinci teklifi veren şirket ile idarenin sözleşme imzalamasına engel olunmasından ve yeniden çıkılan ihale nedeniyle oluşan 955.087,34 TL KDV hariç menfi zararın, sözleşmenin 19.16.11.maddesi doğrultusunda yüklenicinin sözleşme hükümlerine uygun davranmaması nedeniyle kesilmesi gereken 59.129,64 TL gecikme cezasından idare tarafından kesilen 4.707,76 TL'nin mahsubundan sonra ödenmesi gereken 54.421,88 TL gecikme cezasının, sözleşmenin imzalandığı tarihten fesih tarihi olan 20.02.2014 tarihine kadar geçen sürede davalıya ödenen hak ediş ve puantajlardan fazla ödendiği tespit edilen 7.231,45 TL'nin sözleşme gereği idarede çalışan 12 personelin Şubat 2014 ayına ait 20.076,16 TL fazla mesai ücretinin kurum tarafından ödenmiş olması nedeniyle bu bedelin ve davalı yüklenici hakkında 4735 sayılı yasanın 19.maddesi gereğince ihaleden yasaklama işlemleri gereği resmi gazetede yapılan ilam ve düzeltme bedeli olarak 590,00'ar TL olmak üzere toplam 1.037.994,83 TL'nin dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili isteğine ilişkindir.
Asıl dava ve birleşen davada davalılar vekilleri, cevap dilekçelerinde belirttikleri nedenlerle müvekkilleri aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuşlardır.
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporlarından 29.06.2018 tarihli bilirkişi kurulu ek raporu benimsenerek, asıl davanın kısmen kabulü ile taraflar arasında imzalanan sözleşmenin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğinin tespitine, sözleşme feshedilmiş olmakla davacının konusu kalmayan muarazanın men'i talebi ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına, davacı tarafından sözleşme nedeni ile davalıya verilen ... Konak Şubesi'ne ait 12.06.2012 tarihli 1.652.356,50 TL bedelli olup, 20.12.2016 tarihli mektupla vadesi kesin ve süresiz olarak uzatılan teminat mektubunun davacıya iadesine, davacının subüta ermeyen tazminat taleplerinin reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı-davalı şirket vekili ile davalı-davacı ... Genel Müdürlüğü vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir.
Bilindiği üzere, davanın açılması harca tabi usuli bir işlemdir. Davanın açılması nedeniyle alınacak yargı harçlarının türü, ödeme yeri, zamanı ve usulü, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16 ve devamı maddeleri ile bağlı tarifede gösterilmiştir. Harcın eksik yatırılması halinde yapılacak işlemler ve izlenecek yol ile harcın yatırılmaması ve yaptırımı aynı Kanun'un 27. ve 32. maddelerinde belirtilmiştir. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 27. maddesinin son fıkrası hükmüne göre, harç peşin veya süresinde ödenmemiş ise, müteakip işlemlere ancak harç ödendikten sonra devam olunacağı vurgulanmış ve 30. maddesinde, yargılama sırasında tespit olunan değerin dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa yalnız o oturum için yargılamaya devam olunacağı, takip eden oturum gününe kadar noksan değer üzerinden harç tamamlanmadıkça davaya devam olunamayacağı, HMK'nın 150/5. maddesinde gösterilen süre içerisinde dosyanın işleme konulmasının eksik harcın ödenmesine bağlı olduğu açıklanmıştır.
Başvuru harcı ile karar ve ilam harcına ilişkin açıklanan hükümler, 6100 sayılı HMK'nın 114/(2). fıkrasında, "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır." şeklindeki düzenleme gereğince dava şartı niteliğindedir.
HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesi; ''Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması.'' düzenlemesini içermektedir. Dava şartlarına aykırılık olması halinde mahkeme esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verecektir.
Yine yukarıda da açıklandığı üzere, 492 Sayılı Harçlar Kanununda, harcın alınması veya tamamlanması tarafların isteklerine bırakılmayıp, anılan hususun (istinaf edenin sıfatına bakılmaksızın) mahkemece kendiliğinden gözetileceği düzenlenmiş ve buyurucu nitelikteki 492 Sayılı Harçlar Kanunun 32. maddesinde yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı öngörülmüştür.
Aksi halin kabulü, istinaf ve temyiz sınırlarına göre tarafların kanun yoluna başvuru hakkının elinden alınmasına neden olacağından, HMK'nın 27. maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır.
Açıklanan nedenle;
A-Asıl davada; davacı dava dilekçesinde dava değerini 300.000,00 TL olarak göstermiş ve bu değer üzerinden peşin harç yatırmak suretiyle dava açmıştır. Mahkemece, teminat mektubunun iadesi de talep edildiğinden, 12.12.2014 tarihli ara kararının 3 nolu bendi ile eksik peşin harcı tamamlamak üzere davacı tarafa 4 haftalık kesin süre verilmiş olup, davacı vekili 09.01.2015 tarihinde 23.150,00 TL tamamlama harcı olarak yatırmıştır.
Ancak, davadaki isteme göre dava değeri, iadeye konu teminat mektubunun bedeli olan 1.652.356,50 TL ve davacı vekilinin 23.01.2014 havale tarihli dilekçesinde açıkladığı taleplerinin karşılığı olan 300.000,00 TL olmak üzere toplam 1.952.356,50 TL'dir. Buna göre yatırılması gereken peşin harç 33.341,36 TL olup, davacı tarafından yatırılan toplam peşin harç ise 28.273,25 TL olup, 5.068,11 TL eksik harç bulunmaktadır.
B-Birleşen dava yönünden; dava değeri 1.037.994,83 TL olup, yatırılması gereken harç 17.726,34 TL olduğu halde dava başvuru harcı ve peşin harç yatırılmaksızın açılmış, mahkemece belirtilen eksik harçlar tamamlatılmaksızın işin esasına girilerek hüküm kurulmuştur.
Belirtilen nedenle mahkemece öncelikle eksik peşin harçların tamamlanması için asıl ve birleşen davada davacılara süre verilmeli, eksik harçların tamamlanmaması halinde dosyanın HMK'nın 150. maddesi gereğince işlemden kaldırılmasına, aksi halde tarafların sunduğu deliller toplanarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.
Kabule göre de, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi ek raporunda açılan davalar ile ilgili olarak parasal alacakların tespiti yapılmış olmakla birlikte, tarafların ticari defteri ve gerekli evrakın bulunmaması nedeniyle hesaplama yapılamadığı belirtilmiş olduğu halde, eksik evrakın tamamlanarak bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle sonucuna göre bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, ek rapor alınması isteminin de reddedilerek, tarafların savunma hakları kısıtlanmak suretiyle karar verilmiş olması da doğru olmamıştır.
6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-4. maddesindeki "Diğer dava şartlarına aykırılık bulunması" düzenlemesi ile 6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde,; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, HMK'nın 353/(1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Belirtilen nedenlerle, taraf vekillerinin istinaf başvurularının, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-4. ve 353/(1)-a-6. maddeleri uyarınca kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Taraf vekillerinin istinaf başvurularının KABULÜNE,
2-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29.03.2019 tarih ve 2014/579 Esas, 2019/350 Karar sayılı kararının, HMK'nın 353/1-a-4. ve 353/(1)-a-6. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/(1)-a maddesi gereğince dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... Şti. vekili tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf harcının istek halinde asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... Şti'ye iadesine,
5-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... Şti. tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
6-İstinaf yoluna başvuran asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekili tarafından yatırılan toplam 28.262,90 TL istinaf harcının istek halinde asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...'ne iadesine,
7-Asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin, ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,
8-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 10.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.