T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1004
KARAR NO: 2022/165
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/695
KARAR NO: 2019/379
DAVA TARİHİ: 19.06.2015
KARAR TARİHİ: 04.04.2019
ASIL DAVANIN KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Bakiye İş Bedeli Alacağının Tahsili
KARŞI DAVA KONUSU: Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Menfi Zararın Tazmini
KARAR TARİHİ: 21.01.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 25.01.2022
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.04.2019 tarih ve 2015/695 Esas, 2019/379 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı-karşı davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı-karşı davalı yüklenici vekili, taraflar arasında 26.05.2014 tarihinde imzalanan sözleşme ile müvekkili yüklenicinin dava dilekçesinde belirtilen adresteki binalarda toplam 8 adet blokun PVC doğramalarının imalat ve montaj işini yüklenmiş olduğunu, bunlardan 4 adet blokun işlerini ayıpsız ve eksiksiz bir şekilde tamamlandığını, ancak davalı tarafın teslim almaktan kaçındığını, kısmi ödeme yaptığını, müvekkilinin işten el çektirildiği için diğer 4 adet blokla ilgili herhangi işlem yapamadığını ileri sürerek, yapılan iş bedelinin 152.000,00 TL olup tespit raporu ile eksik ve ayıplı iş bedeli olarak belirlenen 15.200,00 TL'nin mahsubu ile kalan 136.800,00 TL bedelden ödenen 72.000,00 TL'nin de mahsubu sonucu 64.800,00 TL'nin gönderdikleri ihtarnamenin davalıya tebliğ tarihi olan 05.11.2014 tarihinden işleyecek faiziyle birlikte tahsili isteğinde bulunmuştur.
Davacı vekili, 22.01.2019 tarihli ıslah dilekçesi ile; istemini 67.000,00 TL'ye çıkarmış, ıslah harcını da yatırmıştır.
CEVAP :
Davalı-karşı davacı iş sahibi vekili; sözleşmenin ifa yerinin ve müvekkili şirketin Didim'de olması nedeniyle Didim mahkemelerinin yetkili olduğunu, talebin zamanaşımına uğradığını, taraflar arasında düzenlenen sözleşme gereğince davacı yüklenicinin müvekkilinin Akbük/Didim adresinde bulunan ... ada ... parsel numaralı taşınmazdaki inşaatında bulunan 8 adet blokun, detayları teknik şartnamede belirilen şekilde, 1, 7, 11, 2, 12, 3, 8 ve 13. Bloklardaki PVC doğramaların imalat ve montaj işini KDV dahil 304.000,00 TL karşılığında üstlendiğini, her bir blokun teslim tarihinin sözleşmede saptandığını, müvekkili tarafından davacıya 72.000,00 TL ödeme yapıldığını, davacının yüklendiği işi tam olarak teslim etmemesine rağmen fatura gönderdiğini, bu faturaların 04.09.2014 tarihli ihtarname ile iade edildiğini ve özleşmeye aykırı davranıldığının ihtar edildiğini, davacı tarafından tekrar gönderilen faturaların ise 13.10.2014 tarihli ihtarname ile iade edilerek, iş teslim edilmeden düzenlenen faturaların ödenmeyeceğinin bildirildiğini ve nihayet işin süresinde ve eksiksiz teslim edilmemiş olması nedeniyle 24.10.2014 tarihli ihtarname ile de sözleşmenin fesih edildiğini, 31.10.2014 tarihinde tespit talebinde bulunulduğunu, bilirkişi raporu ile birçok eksik ve ayıplı iş tespiti yapıldığını, müvekkili şirketin Aralık 2014 tarihinde müşterilerine teslim etmek durumunda olduğundan, 28.10.2014 tarihinde ... ile 270.000,00 TL'ye anlaşarak kalan 4 bloktaki işlerin yaptırıldığını, süresinde teslim edilmeyen işler nedeniyle zarara uğradığını, yeni satış yapamadığını, eksik ve ayıplı işlerin ise 44.000,00 TL bedel karşılığı ... tarafından yapıldığını, 2011/44 Değ.İş dosyasına sunulun bilirkişi raporundaki eksik ve ayıplı iş oranının %10 olarak belirlendiğini ancak bunun gerçeği yansıtmadığını, davacı yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği işleri sözleşme hükümlerine uygun olarak ve süresinde yerine getirmemesi nedeniyle müvekkilinin satışını yapamadığı dairelerden ve gecikmeden dolayı zarara uğradığını, karşı dava dilekçelerinde zarar miktarını toplamda 10.000,00 TL olarak bildirdiklerini, bu konuyla ilgili olarak İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na da suç duyurusunda bulunduklarını belirtmiş, davanın reddini istemiştir.
Davalı-karşı davacı vekili karşı davasında ise; cevap dilekçesini tekrar ederek, davacı-davalı yüklenicinin sözleşme ile yapımını üstlendiği işleri zamanında ve gereği gibi yerine getirmemesi nedeniyle;
-Kalan 4 bloktaki işlerin kısa sürede bitirilmesi için daha fazla ücret ödenmek suretiyle bir başka yükleniciye kalan işin yaptırıldığını,
-sözleşmedeki işin zamanında teslim edilmemiş olması nedeniyle satış yapamaması nedeniyle zarara uğdadığını,
-davacının yaptığı işteki eksik ve ayıpların 3. Kişiye yaptırılarak 44.000,00 TL ödendiğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 10.000,00 TL tazminatın fesih tarihi itibarıyla reeskont faizi ile birlikte davacı-karşı davalı yükleniciden tahsili isteğinde bulunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "...taraflar arasında Didim de bulunan 8 blok inşaatın PVC doğrama işinin ... marka PVC ile yapılması hususunda eser sözleşmesi yapılmış olup sözleşmeye göre davacının hangi bloğu hangi tarihte teslim edeceği ve davalının da buna karşı ne kadar ödeme yapacağı karşılaştırılmıştır. Ancak gerek Didim Sulh Hukuk ve Asliye Hukuk mahkemelerinin değişik iş sayılı dosyalarında yapılan delil tespiti sonucu taraflar arasındaki sözleşmenin tam olarak yerine getirilmediği ve sözleşmenin davalı-karşı davacı tarafça fesih edildiği anlaşılmaktadır. Mahkememizce mahallinde talimat mahkemesi kanalıyla keşif yaptırılarak alınan bilirkişi raporu ve dosya üzerinde yaptırılan bilirkişi heyeti raporları birlikte değerlendirildiğinde davacının üzerine düşen edim ile ilgili 4 adet bloğun PVC doğrama işini bitirdiği ancak yapmış olduğu işteki bir kısım ayıpların davalı tarafından giderildiği ve bu ayıplar tutarının bütün raporlarda belirtildiği üzere 13.000 TL olduğu ve davacının yapmış olduğu 4 adet PVC doğrama işi bedeli tutarı olan(her bir blok 38.000 TL *4=152.000 TL ) 152.000 TL den 13.000 TL lik mahsup yapıldığında davacının 139.000 TL alacaklı olacağı ve bu bedelden davalının yapmış olduğu 72.000 TL lik bedel düşüldüğünde halen 67.000 TL alacaklı kalacağı oysa taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre 1. Blok teslim edildiğinde 78.000 tl ve her bir blok teslim edildiğinde 18.000 tl ödeme yapılması ve 2. Blok tesliminde 100.000 TL değerinde bir adet dairenin devrinin yapılması gerekirken bu devrin yapılmadığı dolayısı ile davalının sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediği, buna rağmen davalının 24/05/2014 tarihli sözleşmeyi Denizli 3. Noterliğinin 24/10/2014 tarih ve 30635 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile fesih ettiği anlaşılmış olup TBK nın birlikte ifa kuralı gereğince karşı tarafın ediminin ifasını isteyebilmek için kendi ifasını da yerine getirmesi gerekir olayımızda davalı kendi edimini ifa etmediği gibi sözleşmeyi de haksız olarak fesih etmiştir bu nedenle ceza şart olarak herhangi bir maddi tazminat talebinde bulunamaz ayrıca davacının edimini yerine getirmemesi nedeniyle başka bir firmaya işi yaptırmak zorunda kaldığını bu nedenle fiyat farkından dolayı zarara uğradığı iddiası ile ilgili olarak da taraflar arasındaki sözleşmenin ... marka PVCye ilişkin olup sonraki firmaya ... pvc yaptırdığı ve ... pvcnin ... pvc ye göre daha kaliteli olması nedeni ile 16.000 TL lik farkın normal olduğu ve bu nedenlede davacıdan maddi tazminat talep edemeyeceği kanaatine varıldığından davacı-karşı davalının davasının kabulüne, davalı-karşı davacının davasının reddine..." şeklindeki gerekçe ile davacı-karşı davalının davasının kabulüne 67.000,00 TL'nin 05.11.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalı-karşı davacıdan alınarak davacı-karşı davalıya verilmesine, davalı-karşı davacının açmış olduğu davanın reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı-karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından sözlü yargılamaya geçilmeden hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporuna karşı itirazlarını bildirerek, yeni bir rapor alınmasını istemiş olmalarına rağmen mahkemece bu konuda olumlu yada olumsuz bir karar verilmediğini, dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında çelişkiler bulunmasına ve bu çelişkilerin giderilmesi bakımından aldırılan üçüncü bilirkişi raporunda da çelişkilerin mevcut olmasına rağmen söz konusu bilirkişi raporlarının hükme esas alındığını, karşı davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, bilirkişi raporu ile davacının üzerine düşen sorumluluğu yerine getirmemesi sebebiyle müvekkili şirketin 16.000,00 TL fazla harcama yaptığı, davacının eksik bıraktığı işlerin başka bir şirkete yaptırılması nedeniyle davacıya ödenmesi gereken miktardan çok daha fazlasının bir başka şirkete ödenmek zorunda kalındığı, müvekkili şirketin bu sebeple zarara uğradığı belirtilmiş olmasına rağmen yerel mahkemece karşı davanın kabulü yerine reddine karar verilmesinin usul ve yasalara aykırı olduğunu, davacı taraf ile müvekkili şirket arasında imzalanan eser sözleşmesi gereğince toplam 8 adet bloğun yüklenici tarafından tam, eksiksiz ve ayıpsız teslim edilmesi kararlaştırılmış olmasına rağmen eserin davacı tarafça ayıplı olarak teslim edilmeye çalışıldığını, Denizli 3. Noterliği'nin 24.10.2014 tarih ve 30635 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacı tarafa sözleşme sürelerine uyulmadığı, işlerin zamanında yapılmadığı, malzeme kalitesinin sözleşmeye uygun olmadığı, iş teslimi yapılmadan fatura ve sevk irsaliyesinin düzenlendiğinin ihtar edildiğini, buna rağmen ifanın sözleşmeye uygun olarak gerçekleşmediğini, yüklenicinin meydana getirdiği ilk 4 blok işlerinin ayıplarla dolu olması ve sözleşmenin gereklerinin yerine getirilmemesinden dolayı işin tamamlanması için bir başka yüklenici ile anlaşıldığını, sonradan anlaşılan yüklenicinin yarım kalan işe devam ettiği gibi ayrıca davacının yapmış olduğu ayıpları da giderdiğini, bu sebeple müvekkilinin zararı olduğunu, davacı tarafından yapılan işin ayıplı olmasından dolayı müvekkilinin dairelerin satışını yapamamış olması zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğunu, mahkeme tarafından ayıplı olan işlerin tespit edilmiş, bu parçaların piyasa değeri belirlenmiş ise de ayıbın giderimi konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığını, davacı tarafın yüklenmiş olduğu işlerini eksik ve ayıplı olarak ifa etmiş olmasına, asıl kusurlu taraf olmasına rağmen, eksik ve ayıplı yaptığı işlerden dolayı alacak hakkı kazanmasının açıkça hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkili şirketin davacının edimlerini gereği gibi ifa etmemesinden dolayı eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için 44.000,00 TL ödediğini, diğer 4 bloğu ise başka bir firmaya yaptırmasından dolayı 112.000,00 TL fiyat farkı ödediğini, yerel mahkeme tarafından bu ödemelerin müvekkilinin zararı olarak hesaplanmadığını, bilirkişi tarafından müvekkili şirket tarafından ... şirketine 270.000,00-TL ödeme yapıldığının tespit edilmesine rağmen, zararın tespiti kısmında zarar 270.000,00 TL yerine 168.000,00 TL'den çıkartma yapılarak maddi hataya düşüldüğünü ve işlem hatası yapıldığının açık olduğunu, mahkemece, davacı tarafın kendisini vekil ile temsil ettirmesi nedeniyle AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 7.720,00-TL vekalet ücretinin ve karşı dava açısından kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT'ye göre takdir ve tayin edilen 2.725,00-TL vekalet ücretinin kanuni düzenlemelere göre hesaplanmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davacı-karşı davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşme ile yüklendiği ilk 4 bloktaki işleri sözleşme hükümlerine uygun olarak eksiksiz yerine getirdiğini, davalının sözleşme gereğince ödemeleri süresinde yapmadığını, gönderilen faturaları iade ettiğini ve sözlemeyi fesihte haksız olduğunu, yapılan toplam ödeme miktarının 72.000,00 TL olduğunu, bilirkişi raporunda da açıkça belirtildiği üzere davalı/ karşı davacının müvekkili firma ile ... Marka PVC kullanılması yönünde anlaşma yaptığını, diğer 4 blok için anlaştığı ... Şti.’ye ... Marka PVC yaptırması davalı yanın tercihi olup, müvekkilinden aradaki farkı talep etmesinin mümkün olmadığını, bilirkişi raporu ile belirlenen bakiye 67.000,00 TL alacağın hüküm altına alınmasının hukuka uygun olduğunu, davalının sözleşmeyi fesihte haksız olması nedeniyle sonraki 4 blok için yaptığı sözlemeden doğan bedel farkını talep edemeyeceğini, 16.02.2018 tarihli bilirkişi raporunda ve yerleşmiş Yargıtay içtihatlarında da açık olduğu üzere davalı/ karşı davacının müvekkili şirkete karşı olan edimini ifa etmedğini, gerekli ödemeyi yapmadığını ve haksız olarak sözleşmeyi feshettiğini, 16.02.2018 tarihli bilirkişi raporunda açıkça “Birlikte ifa kuralı gereği davacı tarafından imalatın yapıldığı ikinci bloktaki işin bittiği tarihte davalı tarafından davacıya toplam 118.000,00-TL nakdi ve ayni ödeme yapılması gerekmektedir. Bu sebeple ve işbu rapor ekinde bir suretini ibraz ettiğimiz Yargıtay kararında belirtildiği üzere, kendi edimini ifa etmeyen davalının, sözleşmeyi fesihte haklı olarak kabul edilemeyeceği ve bu sebeple davacı/ karşı davalıdan gecikme tazminatı talep edemeyeceği kanısına varılmıştır.” denildiğini, marka farkından kaynaklanan zararın talep edilmeyeceğini, verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek davacı-karşı davalının istinafının reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, fesihle sonuçlanan nakit bedelli eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili, karşı dava ise aynı sözleşmeye konu işin eksik ve ayıplı ifasından kaynaklanan maddi zararın tahsili ve menfi zararın tazmini isteğine ilişkindir.
Asıl dava ve karşı davada davalılar vekilleri davanın reddini savunmuşlardır.
Mahkemece asıl davanın kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-karşı davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir.
Taraflar arasında 26.05.2014 tarihinde düzenlendiği uyuşmazlık konusu olmayan eser sözleşmesi, davalı-karşı davacı iş sahibi tarafından, eserin sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlanmaması ve yapılan işin de eksik ve ayıplı olması nedeniyle Denizli 3. Noterliği'nin 24.10.2014 tarihli ihtarnamesi ile feshedilmiştir.
Nakit bedel karşılığı eser sözleşmeleri yönünden sınırlayıcı istisnai bir kural bulunmadığından mahkeme kararına gerek olmaksızın tek taraflı irade beyanı ile sözleşmeden dönme mümkündür. Hukuk Genel Kurulu'nun 08.11.2006 tarih 2006/15-702 Esas, 2006/691 Karar sayılı kararı ve Yargıtay 15.H.D.'nin 04.06.1998 tarih 1998/513 Esas, 1998/2377 Karar sayılı kararında da bedel karşılığı eser sözleşmesinden dönme için tek taraflı irade beyanının ye terli olduğu benimsenmiştir.
Eser sözleşmelerinde sona erme üzerine, her iki tarafın da talep edebileceği tasfiyenin dayanağı, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125/III. maddesidir. Bu maddeye göre sözleşmeden dönme halinde taraflar karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulur ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Sözleşmenin fesih ya da dönme suretiyle sona ermesi halinde geriye etkili sonuç doğuracağı yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, taraflar sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulacakları gibi, daha önce ifa ettikleri edimleri, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebileceklerdir.
Taraflar arasındaki sözleşmedeki iş bedeli, 6098 sayılı TBK 480. (818 sayılı BK 365. maddesi) maddesinde düzenlenen götürü bedel olarak, 304.000,00 TL olarak kararlaştırılmıştır. Götürü bedelli sözleşmede, yüklenici işi kararlaştırılan götürü bedelle yapmak zorunda olduğundan yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin, fiziki oran yöntemi ile başka bir ifadeyle yüklenicinin sözleşme kapsamında gerçekleştirdiği imalâtların eksik ve ayıpları da dikkate alınarak işin tamamına göre fiziki oranının tespit edilip, bulunacak bu oranın götürü iş bedeline uygulanması suretiyle saptanması ve bulunacağı kabul edilmektedir. (Yargıtay 15.Hukuk Dairesi'nin 14.11.2019 tarih, 2019/1350 esas ve 2019/4613 karar sayılı ilamı)
Mahkemece asıl dava ile ilgili istemin kabulüne karar verilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşme götürü bedel bir sözleşme olmasına rağmen gerçekleşen iş bedelinin yukarıda belirtilen ilkelere uygun olarak belirlenmemiş olması nedeniyle verilen karar dairemizce doğru görülmemiştir.
Karşı dava yönünden ise; sözleşme ve karşı dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 473. maddesi hükmüne göre yüklenici işe zamanında başlamaz veya sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirir veya iş sahibinin kusuru olmaksızın gecikme, iş süresinde işin bitirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılıyor ise iş sahibi sürenin sona ermesini beklemeden akdi feshedebilir. Ayrıca, genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenicinin sadece eseri meydana getirmesi, aslî edim borcunu yerine getirdiği anlamına gelmemektedir. Yüklenici, sözleşmeye uygun meydana getirdiği eseri teslim borcu altındadır. Yüklenici üstlendiği eseri meydana getirecek ve meydana getirdiği bu eseri, iş sahibine usul ve yasaya ve sözleşme hükümlerine uygun olarak teslim edecektir. Eseri teslim borcu yüklenicide olduğundan eserin teslim edildiğini kanıtlama borcu da yükleniciye düşmektedir. Bir başka deyişle yüklenici, eseri, iş sahibine sözleşmeye uygun teslim ettiğini kanıtlamak zorundadır.
Sözleşmeye göre davacı-karşı davalı yüklenici, ... ada ... parsel numaralı taşınmazdaki inşaatta bulunan 8 adet blokun detayları teknik şartnamede belirilen şekilde, 1, 7, 11, 2, 12, 3, 8 ve 13. Bloklardaki PVC doğramaların imalat ve montaj işini KDV dahil 304.000,00 TL karşılığında üstlenmiş olup her bloktaki işin teslim tarihi sözleşmede ayrı ayrı belirtilmiştir. Sözleşme gereğince davalı yüklenicinin üstlendiği işi yapıp bu tarihlerde teslim borcu altında olduğu kuşkusuzdur. Davalı-karşı davacı iş sahibi, sözleşmenin fesih edildiği 24.10.2014 tarihli ihtarnameden önce gönderdiği 04.09.2014 ve 13.10.2014 tarihli ihtarnameler ile işin sözleşme hükümlerine uygun olarak yapılmamış olması nedeniyle faturaları iade etmiştir. Yüklenici de iş sahibine gönderdiği ihtarında yüklendiği eseri imal ettiğini ve teslime hazır olduğunu savunmuş ise de sözleşmede öngörülen süre içerisinde edimlerin ifa edildiği hususu yüklenici tarafından usulünce kanıtlanmış değildir. Ancak sözleşmenin 14.maddesi ile taraflar bedelin ödeme tarih ve miktarlarını belirlemiş olup bu durumda fesihte tarafların ortak kusurlu olup olmadığı da değerlendirilerek sonucuna göre karşı davacının menfi zararının belirlenmesi gerekir.
Menfi zararlardan olan kaçırılan fırsat hesaplamasında uygulanan yöntem; eser sözleşmesinden kaynaklanan ihtilâflarda iş sahibince sözleşmenin haklı nedenle feshi halinde sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 123, 124, 125 ve 126. maddeleri gereğince iş sahibi olumsuz (menfi) zararını isteyebilir. Sözleşmenin ifa edileceğine güvenmekten doğan zarar olarak tanımlanabilecek olumsuz zarar kavramına; sözleşmenin kurulması ve işin görülmesi için yapılan masraflar ile daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararlar girer. Zararın hesaplanmasında izlenecek yöntemin fesih tarihinde yüklenicinin yapmadığı imalâtların, fesih tarihinden itibaren kalan işin aynı koşullarda ve makul bir süre içerisinde sözleşme yapılmış olması halinde ikinci yükleniciye ödenecek bedel ile önceki bedel arasındaki fark ve sözleşmenin yapılması için katlanılan giderler olacağı kabul edilmektedir.
Açıklanan nedenlerle karşı davacı iş sahibi, sözleşmeyi feshettiği gibi davacı yüklenicinin bakiye iş bedeli götürü bedelli sözleşmeye göre eksik ve ayıplar da gözetilerek belirleneceğinden, ifaya yönelik eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelini isteyemez ise de, dosya kapsamına göre fesihte tarafların ortak kusurlu olup olmadığı değerlendirilmek suretiyle davalı-karşı davacının menfi zararının bilirkişi kurulundan alınacak ek rapor ile yukarıda belirtilen şekilde belirlenmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu yazılı gerekçe ile karşı davanın reddine karar verilmiş olması dairemizce doğru görülmemiştir.
6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde de; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, HMK'nın 353/(1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6. maddesi uyarınca davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı-karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.04.2019 tarih ve 2015/695 Esas, 2019/379 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran davalı-karşı davacı vekili tarafından asıl dava yönünden yatırılan 44,40 TL ile karşı dava yönünden yatırılan 1.145,00 TL olmak üzere toplam 1.189,40 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran davalı-karşı davacıya iadesine,
5-İstinaf yoluna başvuran davalı-karşı davacı tarafından asıl dava yönünden yatırılan 121,30 TL ve karşı dava yönünden yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harçları ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
6-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 21.01.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.