T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/1373
KARAR NO: 2022/993
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/175
KARAR NO: 2019/925
DAVA TARİHİ: 16.02.2017
KARAR TARİHİ: 19.09.2019
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 30.05.2022
KARAR YAZIM TARİHİ: 06.06.2022
İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.09.2019 tarih ve 2017/175 Esas, 2019/925 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirketler arasında cari hesap alacağına dayalı para alacağı ilişkisi olduğunu, bu nedenle davalıların icra dairesinin yetki itirazında haksız olduğunu, davalı şirketlerin müteahhitlik ve bina alım satım işi ile uğraştığını, müvekkili şirketin ise, davalı şirketlerin yaptığı binaların yalıtımı ve su yalıtım işlerini yaptığını, müvekkilinin 2014-2016 yılları arasında ... projesinin yalıtım işlerinin malzeme ve işçilik hizmetlerini üstlendiğini, müvekkilinin muhtelif tarihlerde, muhtelif bedellerde yapılan işin karşılığı olarak fatura kestiğini ve davalılara teslim ettiğini, ancak davalılar tarafından fatura bedellerinin ödenmemesi nedeniyle, müvekkilinin alacağın tahsili amacıyla İzmir 18. İcra Müdürlüğü'nün 2016/8325 Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, fakat davalılar tarafından haksız ve kötü niyetli olarak takibe itiraz ile takibin durdurulduğunu belirterek, davalıların yapılan haksız ve dayanaksız itirazının reddine, tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davalılara tahmiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı ... Şti. vekili, müvekkili şirket ile diğer davalı şirketin ... projesini yaptıklarını, davacı yanın, anılı inşaatın dükkanlar üstündeki ortak alanların yalıtımını yaptığını, ancak davacı şirket tarafından izolasyonların sağlıklı yapılmaması nedeniyle binalarda su sızmalarının ve bunun yanında farklı sıkıntıların olduğunu, müvekkili şirketin söz konusu dükkanları kiraya verdiğini, ancak davacı tarafından ayıplı yapılan işler nedeniyle meydana gelen hasar nedeniyle hasar bedellerini sigorta şirketlerine ödemek zorunda kaldıklarını, davacı şirketin edimini gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle, müvekkili şirketin ve diğer davalı şirketin zararlarını karşılamak zorunda olduğunu belirterek, davanın reddine, davacının %20'den az olmamak üzere tazminata karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Davalı .... Şti. vekili, davacı taraf ile diğer davalı şirket ve müvekkili arasında iş yapım sözleşmesinden kaynaklı herhangi bir borcun bulunmadığını, bu nedenle davacı tarafından başlatılan icra takibinin haksız ve yersiz olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacı tarafın sözleşme gereğince üstlendiği edimlerini ayıplı ve kusurlu olarak yaptığını, bu nedenle hem bu davanın açılmasında, hem de icra takibinde haksız olduğunu belirterek, davanın reddine, davacı aleyhine kötü niyet tazminatına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "...Dava; Eser sözleşmesinden kaynaklı alacağın tahsili hususunda başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, yapılan yargılama, toplanan kanıtlar ve tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere, davacı şirketin eser sözleşmesinden doğan bakiye alacağına ilişkin İzmir 18.İcra Müdürlüğünün 2016/8325 Esas sayılı takip dosyasında başlatılan icra takibinde davalı borçlularca süresinde müracat ile İcra dairesinin yetkisine itiraz edilmiş ise de, takibe konu alacağın para alacağı olup, taraflarca para alacağının ifa yeri sözleşme ile ayrıca kararlaştırılmadığından TBK.'nun 89.md göre alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yeri olarak kabulü gerektiği, İİK 50.md yollamasıyla HMK.10.md göre de sözleşmenin ifa edileceği yer icra dairesi olan İzmir İcra Dairesi takipte yetkili olup, davalı borçluların icra dairesine yapmış oldukları yetki itirazı kabul edilmeyerek yargılamaya devam olunmuş,
Taraflar arasında davacı şirketin, davalı şirketler tarafından adi ortaklık sözleşmesi kapsamında yapımını üstlendikleri İzmir ili, ... ilçesi, ... Mah. .... projesi ana binanın ön kısmında bulunan ve yüksek tek katlı işyeri olan dükkanların üzerinin izolasyon işinin davalı tarafça yapılmasına dair ticari eser sözleşmesine dair ihtilaf bulunmadığı, taraflar arasındaki ihtilafın davacının üstlendiği işi tam ve eksiksiz ve ayıpsız olarak yerine getirip getirmediği, yerine getirmiş ise bakiye alacağı olup olmadığı noktasında toplandığı, davacının yaptığı iş karşılığı ticari defterlerinde kayıtlı olan toplam 4 fatura bedeli 82.735,24 TL davalıların oluşturduğu adi ortaklıkta alacak kaydının bulunduğu, davalıların oluştuğu adi ortaklıklara ait ticari defter ve kayıtlarda işbu faturalardan 3 adet karşılığı 63.294,74 TL 'nin davalıların defter ve kayıtlarında kayıtlı bulunduğu, 19.440,50 TL faturanın ise, davalıların defterlerinde yer almadığı, davalı tarafın işbu faturalar karşılığı davacıya 53.300,00 TL ödemede bulunduğu, taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı defter ve kayıtlarında yer alan 19.440,50 TL fatura bedeli işin sözleşme kapsamında yerine getirilip getirilmediği ile davacının sözleşme kapsamında yaptığı işin ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise ayıptan dolayı davalıların oluşan zararı ve bu miktarın davacı alacağından mahsup edilip edilemeyeceği noktasında toplandığı, mahkememizce yerinde yapılan refakate teknik inşaat mühendisi bilirkişinin de hazır olduğu keşif ve keşif mahallinde dinlenen tanık beyanları ile teknik bilirkişi raporu içeriğine göre, davacının üstlendiği izolasyon işinin düzgün yapılmamasından dolayı tavandan sızan suların altta bulunan dükkanlara akarak işyerlerinde hasara neden olduğu ayrıca tavan ve kapamalarda hasar oluştuğu, davacının yaptığı işin işbu nedenle gizli ayıplı olduğu, işbu ayıptan kaynaklı hasarlardan dolayı davalı ...Şti.'ne izolasyon hatası gideri ve tamiri için kesilen fatura miktarının 24.370,01 TL olduğu, iş bu miktarın davacı alacağından mahsubu gerektiği, davalı defterlerinde kayıtlı olmayan 19.440,50 TL bedelli fatura içeriği işin davacının üstlendiği sözleşme kapsamındaki işe dair yapıldığının, davacı tarafça kanıtlanamadığı, işbu fatura karşılığı işin, işin ayıplı ifasından dolayı işyerlerinde kiracı olarak bulunan dava dışı bankalara ait işyerlerindeki ayıptan kaynaklı hasarın giderilmesi işine dair olabileceği, davacının ticari defter ve kayıtlarında kayıtlı olan ve davalıların oluşturduğu adi ortaklık defterlerinde kayıtlı olan bu nedenle kanıtlanan sözleşme kapsamında yaptığı iş bedeli olan 63.294,74 TL alacağına karşılık davalıların yapmış olduğu, 53.300,00 TL ödeme ile ayıptan kaynaklı oluşan hasar ve tamir giderim bedeli 24.370,01 TL alacak, davacı alacağından mahsup edildiğinde davacının takip tarihi itibariyle davalılardan talep edeceği bakiye alacak miktarının bulunmadığı, işbu nedenle davalıların itirazında haklı oldukları anlaşılmakla davanın reddine, takibe konu alacak eser sözleşmesinden kaynaklı olup, varlığı ve miktarı yargılamayı gerektiren likit olmayan alacaklardan olması sebebiyle davalılar lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak davanın reddi..." şeklindeki gerekçe ile davanın reddine, şartlar oluşmadığından davalılar lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Müvekkil şirketin, davalı şirketlerin ortak bulunduğu iş ortaklığına ... İlçesi, ... Mahallesinde bulunan .... projesinin 2014-2016 arasında olmak üzere muhtelif tarihlerde söz konusu projenin yalıtım işlerini üstlendiğini, müvekkili şirketin, 2014 yılından itibaren davalılara iş yaptığını, 2016 yılında ise işin son bulduğunu, 6098 Sayılı TBK'nın 474. Maddesine göre iş sahibinin, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorunda olduğunu, aynı kanunun 477. maddesinde ise "İş sahibi bu yükümlülüğünü yerine getirmemişse, eseri zımnen kabul etmiş sayılır." düzenlemesinin mevcut olduğunu, müvekkili şirketin davalılara yaptığı yalıtım işinde herhangi bir ayıp bulunmadığı gibi süresinde yapılan bir ayıp ihbarı da bulunmadığını, yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda TBK'nın 474. Maddesi, gizli ayıplarda ise TBK'nın 477. maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunulduğu takdirde iş sahibi, TBK'nın 475. maddesinde tanınan hakları kullanabileceğini, müvekkili şirketin, davalılara yalıtım hizmetini 2014-2016 tarihleri arasında verdiğini, davanın 16.02.2017 tarihinde açıldığını, davalı ... Şti vekili tarafından 03.04.2017 tarihinde, diğer davalı ... Şti. vekili tarafından 23.06.2017 tarihinde cevap dilekçesiyle ayıp ihbarında bulunulmuş olmakla ilk kez yapılan ayıp ihbarının süresinde olmadığını, ilk derece mahkemesinin ilk defa cevap dilekçeleriyle yapılan ayıp ihbarının süresinde olup olmadığını araştırmadan karar verdiğini, müvekkili şirket ile davalıların tacir olup 6102 sayılı TTK'nın 23/1-c maddesi uyarınca, iş sahibi davalıların teslim edilen malı 8 gün içinde incelemek ve ayıp varsa aynı sürede ( 8 gün) bunu yükleniciye bildirmeleri gerektiğini belirterek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı ... Şti. vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile davacı (taşeron) tarafından yapılan işin ayıplı olduğunun ve davalılar tarafından ayıp nedeniyle kiracılarında meydana gelen hasar bedeli olarak 24.370,00 TL ödediğinin sabit olduğunu, tanık beyanları ile de ayıp ortaya çıkar çıkmaz bunun davacıya bildirildiğinin kanıtlandığını, ihbarın her hangi bir şekle tabi olmadığını, tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanmasının mümkün olduğunu, takibe konu bedelin karşılığı işin yapıldığının kanıtlanmamış olması nedeniyle mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, TBK’nın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın, İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davacının bakiye alacağı bulunduğunun kanıtlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin yerleşik kararlarında da vurgulandığı üzere, eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanan icra takiplerinde kural olarak İİK'nın 50. maddesi uyarınca Hukuk Mahkemeleri Kanunu hükümleri kıyas yoluyla uygulanacağından, takibin veya davanın, davalının yerleşim yeri, sözleşmenin ifa edileceği yer veya yetki sözleşmesi ile belirlenen yer icra dairelerinden birinde açılması gerekir.
Para alacakları yönünden yetkili mahkemeyi alacaklının yerleşim yeri mahkemesi olarak belirleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 89. maddesi hükümlerinin sadece karz akdinden doğan borçlarla sınırlı olduğunun kabulü gerekir. Aksi halde, bütün para borcu ilişkilerinden doğan uyuşmazlıklarda yetkili mahkemenin bu maddeye göre tayini gerekeceğinden, para borçlarıyla ilgili tüm uyuşmazlıkların davacının yerleşim yerinde takip ve davaya konu olması sonucunu doğurur ki bu da; Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda yer alan yetkiyle ilgili kuralları istisna haline getirmiş olur. Oysa, gerek mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve gerekse 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmeleri, niteliği itibariyle iki tarafa borç yükleyen sözleşmeler olup, karşılıklı edimleri içerir. Bu nedenle, eser sözleşmelerinden kaynaklanan bir alacakta yetkili mahkemenin tayininde 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 73. ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 89. maddesi hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.
Belirtilen nedenle eser sözleşmesinden kaynaklanan takip ve davalar, HMK'nın 6. maddesine göre davalının, davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesinde (genel yetkili mahkeme) açılabileceği gibi HMK'nın 10. maddesi uyarınca sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde (özel yetkili mahkemede) de açılabilir.
Yine HMK'nın 17. maddesi ile getirilen düzenleme gereğince yetki sözleşmesi ile tacirler veya kamu tüzel kişileri aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.
İİK'nın 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptâli davalarında mahkemenin yetkisine itiraz edilsin edilmesin öncelikle icra dairesinin yetkisine yapılan itiraz incelenmelidir. Yetkisiz icra dairesinde yapılan takibe dayanılarak açılan itirazın iptâli davası dinlenemeyeceğinden mahkemece bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekir (HGK.20.03.2002 tarih ve 2001/13-241 E. 208 K.vb.). Zira itirazın iptâli davasını görme yetkisi takibin usulünce yapıldığı yer mahkemesine aittir.
Somut olaya gelince; davacı taşeron ile davalı adi ortaklık arasında, davalının yapımını üstlendiği işlerin yalıtımı ve su yalıtımı işleri konusunda eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, nihayet ... projesine ilişkin olmak üzere de 2014-2016 yılları arasında projenin yalıtım işlerinin davacı tarafından yapıldığı, takibin dayanağının bu işler nedeniyle ödenmeyen bakiye alacağa ilişkin olduğu sabittir.
Alacağın dayanağını eser sözleşmesi oluşturduğundan, eser sözleşmesinden kaynaklanan takip ve davalar, HMK'nın 6. maddesine göre davalı borçlunun, davanın açıldığı veya takibin yapıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesinde (genel yetkili mahkeme) açılabileceği gibi HMK'nın 10. maddesi uyarınca sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde (özel yetkili mahkemede) veya taraflar tacir olduğundan yetki sözleşmesi yapılmış ise tarafların belirlediği yer icra dairesinde de açılabilir.
Davacı vekili dilekçesinde takip konusunun cari hesaptan kaynaklanan alacak olması nedeniyle TBK'nın 89. Madde hükmü gereğince davacının ikametgahının bulunduğu yer icra dairesinin yetkili olduğunu belirterek yetki sözleşmesi bulunduğu yönünden bir savunmada bulunmamış ise de, mahkemece 06.01.2015 tarihli sözleşmenin dosyaya kazandırılarak, aleyhine icra takibi yapılan "..." nin, dava konusu iş bedeli alacağının dayanağı olan eser sözleşmesinde, ... Şti. ile arasında adi ortaklık bulunup bulunmadığı, takip borçlusu "..." ile "... Şti." 'nin aynı şirket olup olmadığı araştırılarak usulünce yapılan bir icra takibi bulunup bulunmadığı ve husumet durumu da değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması dairemizce doğru görülmemiştir.
6100 sayılı HMK'nın 353/(1)-a-6. maddesinde de; "Mahkemece, uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması" halinde, HMK'nın 353/(1)-a bendi uyarınca bölge adliye mahkemesinin, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar vereceği yönünde düzenleme getirilmiştir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6. maddesi uyarınca davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.09.2019 tarih ve 2017/175 Esas, 2019/925 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran davacı vekili tarafından yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvuran davacıya iadesine,
5-İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
6-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362/1-g maddesi gereğince kesin olmak üzere 30.05.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.