T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/835
KARAR NO: 2021/1475
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2017/628
KARAR NO: 2019/701
DAVA TARİHİ: 16.11.2017
KARAR TARİHİ: 20.11.2019
DAVANIN KONUSU: Sözleşmenin İptali
KARAR TARİHİ: 12.11.2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 12.11.2021
Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 20.11.2019 tarih ve 2017/628 Esas, 2019/701 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, müvekkilinin ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, .... ... pafta, .... ada ... parsel, ... cilt ve ... sayfa numarada kayıtlı arsa vasfında taşınmazın maliki olduğunu, müvekkili ile davalı tarafından ... Tapu Müdürlüğü'ne yapılan başvuru neticesi ... Tapu Müdürlüğü tarafından 25.10.2011 tarih 10820 yevmiye sayılı işlem ile davalı yararına tapu kaydı üzerinde üst hakkı kurulmasına dair "Taşınmaz Üst Hakkı Sözleşmesi" yapıldığını ve resmi senet düzenlendiğini, ayrıca taraflar arasında Bornova 4. Noterliği'nin 24.10.2011 tarih ve 36666 yevmiye sayılı işlemi ile "Düzenleme Şeklinde İştira Hakkı Sözleşmesi" tesis edildiğini, tapu müdürlüğü tarafından tapu kaydı üzerinde üst hakkı kurulmasına ilişkin resmi senet düzenlendiğini, aradan geçen uzun zaman sonrasında söz konusu parselin ...'nun 21.10.2015 gün ve 977 sayılı kararı ile II. derece doğal sit alanı olarak ilan edildiğini ve 23.10.2010 tarihi itibariyle davalı tarafından yapılmış resmi imar durumu ve yapı ruhsatı başvurularının bulunmadığını öğrendiklerini, sit alanı vasfına haiz bir taşınmaz ile ilgili sözleşme yapılmasının hukuken mümkün olmadığını, sözleşme konusu edimin baştan itibaren imkansız durumda olduğunu, davalının basiretli tacir gibi davranmadığını, sözleşmenin mutlak butlan ile batıl olduğunu, davalı tarafından sözleşmesel yükümlülükler yerine getirilmediği gibi sözleşmede belirlenen ödemelerin zamanında ve gereği gibi yapılmadığını, basiretli tacir olmasına karşılık imar durumunun değişeceği ihmali ve düşüncesi ile hareket eden kusurlu durumdaki yüklenici davalının kendi kusurundan menfaat elde etmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek dava konusu ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ...pafta, ... ada ve ... parsel ile ilgili akdedilen üst hakkı ve buna bağlı olarak da iştira hakkı sözleşmelerinin hukuki imkansızlık nedeni ile mutlak butlan ile malul olduğunun tespitine, taşınmazın tapu kaydına işlenen üst hakkı ve iştira hakkı tescili şerhinin iptali ile terkinine, üst hakkı ve iştira hakkı sözleşmelerinin feshine, davacının uğramış olduğu zararın HMK'nun 107. maddesi gereği belirsiz alacak davası olarak 1.000,00 TL'lik kısmının avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı vekili, davacının iş bu davayı taraflar arasında kurulu her iki sözleşmenin geçersizliğine karar verilmesi, sözleşmelerin feshi ve tapu kaydındaki şerh edilmiş hakların terkini talepli olarak açtığını, harca esas değer olarak 41.948.259,89 TL gösterildiğini, bu bedelin yalnızca iştira hakkı için belirlendiğini, davanın sadece iştira hakkı sözleşmesi ile ilgili olmayıp ayrıca üst hakkı sözleşmesinin geçersizliğinin feshi talepli de açıldığını, üst hakkı sözleşmesinde yer alan bedel üzerinden de ayrıca harç yatırılması gerektiğini, söz konusu sözleşmelerin taraflar arasında taşınmazın bulunduğu alanın III. derece sit alanına geçirilmesi işlemine karşı açılan farklı idari davalar ve idari başvuru süreçleri devam etmekte iken akdedildiğini, iki tarafça da mevcut III. sit statüsü bilinerek ve taşınmazın III. sit vasfına geçmesi işleminin kesinleşmesi ihtimalinde mümkün olan projelerden beklenen menfaat ya da II. derece sit vasfında kalması ihtimali de mümkün olan projelerden beklenen menfaat nedeni ile akdedildiğini, sözleşme süresi içerisinde, taşınmaz II. derece sit vasfında iken davacı tarafın imar işlemlerine ilişkin gerekli olan vekaletnameyi vermemesi nedeni ile ifanın gerçekleştirilemediğini, daha sonra 07.06.2017 tarihinde taşınmazın sit vasfının III. derece sit olarak ilan edildiğini ve kesinleştiğini, bu değişiklikten 4 ay sonrasında davacı tarafça kötü niyetli bir şekilde iş bu davanın açıldığını, müvekkilinin basiretli bir tacir gibi davrandığını, davacıya 1.000.000,00 USD ödediğini, sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini ve fesih koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "Taraflar arasında imzalanan "Taşınmaz Üst Hakkı-İnşaat Sözleşmesi"nin içeriğinde, sözleşmenin parselin içinde bulunduğu alan ile ilgili yapılabilecek inşai faaliyetlere yönelik kullanımları içermemektedir. Ayrıca parselin içinde bulunduğu alana ait 1/5000 ölçekli nazım imar planı ve 1/1000 ölçekli koruma amaçlı uygulama imar planları bulunmamaktadır. Parselin bulunduğu alan ile ilgili henüz kademeli olarak plan çalışmaları tamamlanıp, parselasyon planının yapılmamış olması sebebiyle, dava konusu parsel, imar parseli olmadığından yapılaşma koşullarından söz etmek ve sözleşme kapsamında yapılması gereken imalatların ve yapıların yapılması mümkün değildir.Bu durumda ifa imkansızlığı söz konusudur. Hukuki-maddi imkansızlık, borcun doğa ve mantık kuralları gereği ifa edilemez olmasıdır. Buna karşılık bazı hallerde, bir borcun ifası doğa ve mantık kurallarına göre mümkün olduğu halde, bir hukuk kuralı veya hukuken yetkili kılınmış bir makamın kararı o borcun ifasını engeller ki, bu hallerde hukuki imkansızlıktan söz edilir. TBK.'nun 136. maddesi uyarınca, sözleşme kapsamındaki tüm yükümlülüklerin yerine getirilmesi, borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa, borçlu o yükümlülüklerini yerine getirmekten kurtulur. Borcun ifasının imkansızlaşmasına neden olan durumlar ve şartlar tarafların kontrolü dışında ise imkansızlığın objektif veya sübjektif olması, borçlunun borçtan kurtulmasını etkilemeyecektir. İmkansızlığa konu durumların tarafların kontrolü dışında gelişip gelişmediği belirlenmesi gereken asıl noktadır. Davalı, davacı tarafından vekaletname verilmediğinden ifanın gerçekleştirilemediğini savunmuş ise de davalıya vekaletname verilmiş olsa bile, alan ile ilgili ortada 1/1000 ölçekli koruma amaçlı uygulama imar planı ve parselasyon planı bulunmadığından imar ve yapı ruhsatı alınmasının mümkün olmadığı, davacı tarafından davalıya verilecek vekaletnamenin sözleşmenin ifasını sağlayamayacağı anlaşılmış, davalının savunmasına itibar edilememiştir. Sözleşmenin tarafları, ifa imkansızlığı hallerinin ortaya çıkması durumunda, sözleşmeyi tamamen veya kısmen feshedebileceğinden, taraflar arasında ... Tapu Sicil Müdürlüğün'ce 25.10.2011 tarih 10820 Y.s. işlem ile düzenlenen taşınmaz üst hakkı sözleşmesinin iptali ile sicilden terkinine karar verilmesi uygun görülmüştür. İfa imkansızlığı halinde, nedensiz zenginleşme kuralları içinde, taraflar birbirlerine verdiklerini geri alabilecektir. Davalı cevap dilekçesinde müvekkilinin davacıya 1.000.000-USD ödediğini, sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirdiğini ileri sürmüş ise de, ödemesine ilişkin belgeyi dosyaya sunmamış, kaldı ki bedelin iadesi talebinde bulunmamıştır. Sonraki imkansızlığın borçluya yüklenebilen bir sebepten kaynaklanması halinde alacaklı, sona eren aynen ifayı talep hakkı yerine, uğradığı zararların tazminini talep hakkına sahip olur. Borçlunun sorumlu olduğu sonraki imkansızlık, aynen ifa talebinin tazminat talebine dönüşmesi sonucunu doğurur. Buna karşılık, sonraki imkansızlığın borçluya yüklenemeyen sebeplerden kaynaklanması halinde böyle bir dönüşüm gerçekleşmez. Borçlu edimi aynen ifa yükümünden kurtulduğu gibi, alacaklının borcun ifa edilmemesi nedeniyle uğradığı zararları tazmin etmekle de yükümlü değildir. İfa imkansızlığı nedeniyle davacı zararını isteyebilecektir. Ancak taşınmazın II. derece sit niteliğinden III. derece sit niteliğine dönüşmesi ile ilgili idari ve idari yargı süreçleri nazara alındığında, idari kararlar ve idari yargı kararları ile sit değişikliklerinin sürekli yapılagelmesi karşısında, davacının sözleşmenin ifasının baştan beri imkansız olduğu ve ifa imkansızlığında davalının kusurlu olduğu iddiası haklı bulunmamıştır. Sözleşme tarihinde taşınmazın sit alanı içinde bulunduğu ve II. sit derecesi tapu sicil kaydında belirtildiği gibi, davacının da bilgisi dahilindedir. Bu nedenle davacının kanıtlanamayan 1.000,00 TL zarar talebinin reddine karar verilmesi uygun görülerek iştira hakkı ve üst hakkı yönünden davanın kısmen kabulüne" şeklinde karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece ifa imkansızlığına ilişkin yapılan tespitin hukuka ve yasaya uygun olduğunu ancak ifa imkansızlığının mahiyeti ile ilgili tespitlerin çelişkili olduğunu ve kusur yönünden mahkemece yapılan değerlendirmenin de hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemenin dava konusu taşınmazın imar planlarının olmadığı ve sözleşme kapsamında imalatların yapılmasının mümkün bulunmadığı yönündeki tespitlerine dayanan gerekçesi hukuka uygun ise de; gerekçeli kararda ifa imkansızlığının ne şekilde olduğuna yönelik açıklamalar arasında çelişkili ifadeler bulunduğunu, sözleşme tarihinde taahhüt konusu işin yapılması noktasında hukuki imkansızlık mevcut olduğundan sözleşmenin de sonuç doğurmayacağını, bu nedenle butlan ile batıl olduğunun açıkça anlaşıldığını, sözleşmenin kurulduğundan itibaren sonuç doğurmayacağı hususunun mahkemece doğrudan doğruya gözetilmesi gerektiğini, mahkemece idari kararlar ve idari yargı kararları ile sit alanı değişikliklerinin sürekli yapılagelmesi karşısında sözleşmenin ifasının baştan beri imkansız olduğu iddialarının haklı bulunmadığı yönünde hatalı bir gerekçe tesis edildiğini, yerel mahkemece sanki sözleşmelerin imzalanması sırasında bir imkansızlık yokmuş da, sonradan taşınmazın sit vasfının değişmesi ile birlikte bir imkansızlık durumu oluşmuş gibi hatalı bir tespit yapıldığını, yüksek Yargıtay içtihatlarında da belirtildiği üzere davalı yüklenici tacir olup, işin ehli olduğundan kendisinin işi üstlenmeden önce tüm koşul ve şartları inceleyerek bunların amaca elverişlilik derecesini bildiğinin kabul edilmesi gerektiğini, davalının dava açılmadan önce ve devamında kanunu dolanmak suretiyle devredilemez mahiyetteki alım hakkı sözleşmesi ile üst hakkı sözleşmesinde taraf değişikliği işlemlerini gerçekleştirdiğini ve işbu kusurlu eylem ve işlemlerin Medeni Kanunu'nun 2. maddesi anlamında dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını, bu durumun yerel mahkemece gerekçeli kararda değerlendirilmediğini, görüleceği üzere davalı tarafın alım hakkında geçerli devir yasağını ve yüklenicinin eseri şahsen yapma borcunu bertaraf etmek amacıyla şirketin el değiştirmesini sağladığını ve açıkça kanunu dolandığını, bu nedenle davacının hiç tanımadığı bir kişinin taşınmazında alım hakkı sahibi olduğunu öğrendiğini, bu durumun açıkça hakkın özü ve mahiyetine aykırı olduğunu, bu durumun açıkça alım hakkı ve üst hakkının hukuki niteliği ve ilkelerine de aykırılık teşkil ettiğini, bu şekilde davalı tarafın kusurlu hareket ettiğini göz ardı eden tarafların eşit kusuru bulunduğuna ilişkin hatalı gerekçe ile müvekkilinin hakkaniyet gereği kazandığı davada aleyhine yargılama gideri ödenmesine karar veren yerel mahkemenin gerekçesinin yerinde olmadığını, davalı şirket nezdinde kötüniyetle ve hakkaniyete aykırı şekilde gerçekleştirilen işbu devir işlemlerinin de görmezden gelindiğini, yerel mahkemece dava konusu taşınmazın imar durumunun olmadığı ve nazım imar uygulama planlarının bulunmadığı, dolayısıyla müvekkilinin dava konusu sözleşmelerin ifa imkansızlığı nedeniyle hükümsüzlüğü yönündeki talep ve beyanlarının haklı olduğunu ve davanın bu yön itibariyle kabulüne karar verildiği gerçeği karşısında yerel mahkemenin müvekkili lehine vekalet ücreti verilmemesine dair kararının da haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davanın reddi hariç olmak üzere harcın her zaman davalıya yükletileceği yüksek mahkeme içtihatları ile de sabit olup, yerel mahkemenin hatalı şekilde müvekkili aleyhine harç tahsili yönünde karar verilmesinin de doğru olmadığını, yine yerel mahkemece yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden tesis edilen hükme ilişkin kararın gerekçesinde herhangi bir açıklama ve değerlendirme yapılmamasının da hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın sözleşmenin kurulma aşamasından bu yana sözleşmeye konu taşınmazın ikinci derece sit alanı statüsünde olduğunu ve bunun hüküm ve sonuçlarının öngörüsüyle hareket ettiğini, kendisinin de basiretli bir tacir olarak sözleşme ilişkisi kurulduğunda taşınmazın sit alanında bulunduğunu ve imar durumunun sadece müvekkili tarafından değil, sözleşmenin her iki tarafınca da bilindiğini, aynı zamanda davacı da tacir olup, basiretli bir tacir konumunda bulunduğunu, bu nedenle davacının davalı tarafın taşınmazın imar durumu ile ilgili üstlendiği yükümlülükleri yerine getirmediği iddiasının doğru olmadığını, üst hakkı sözleşmesinin 8. maddesinde yapılan düzenleme doğrultusunda davacı tarafa ihtar edilmesine rağmen vermesi gereken vekaletnameyi davalıya vermediğini, dava konusu taşınmazın yasal düzenlemeler gereği parçası bulunduğu diğer sit alanından bağımsız olarak sit statüsünün değiştirilemeyeceğini ancak akit tarihinden bu yana müvekkili tarafından taşınmazın sit durumunun değiştirilmesi yönünde idareye bir çok başvurunun yapıldığını, yıllar itibariyle en son çevre ve şehircilik bakanlığının 07.06.2017 tarih ve 6416 sayılı kararı ile dava konusu taşınmazın sürdürülebilir koruma ve kontrollü kullanım alanı içerisinde kalarak üçüncü derece sit alanı olarak ilan edildiğini, bunun üzerine ... Belediyesince hazırlanan koruma amaçlı nazım imar planı ve uygulama imar planı içerisinde sözleşme konusu alanın ticaret alanı olarak tarandığını ve bakanlık onay aşamasına gelindiğini, bu nedenlerle ahde vefa hükümleri ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda davacının istinaf sebeplerinin reddine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, davacıya ait dava konusu taşınmazın tapu kaydında davalı lehine kurulan üst hakkı sözleşmesi ile yine taraflar arasında düzenlenmiş olan iştira hakkı sözleşmesinin iptali ile tapu kaydından terkini ve menfi zararın tahsili isteğine ilişkindir.
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi ... ada ... parselde kayıtlı arsa niteliğindeki taşınmaz ile ilgili olarak taraflar arasında Bornova 4. Noterliğince düzenlenen 24.10.2011 tarih ve 36666 yevmiye nolu iştira hakkı sözleşmesinden doğan hakkın yargılama aşamasında 25.04.2019 tarihinde sözleşmenin 3. maddesi uyarınca kendiliğinden düştüğünün tespiti ile tapu sicilinden terkinine, ifa imkansızlığı nedeniyle taraflar arasında Tapu Sicil Müdürlüğünün 25.10.2011 tarih ve 10820 yevmiye sayılı işlemi ile düzenlenen taşınmaz üst hakkı sözleşmesinin iptali ile tapu sicilinden terkinine karar verildiği, iştira hakkı sözleşmesi ve üst hakkı sözleşmesinin iptali ile ilgili dava açılmasında tarafların eşit kusurlu oldukları kabul edilerek harcın eşit olarak taraflardan tahsiline ve yine davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin yarı oranında davalıdan tahsiline, taraflar lehine ve aleyhine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına dair hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Davalı vekili tarafından 21.11.2019 tarihli süre tutum dilekçesi ve 25.12.2019 tarihli gerekçeli istinaf dilekçesi ile istinaf isteminde bulunulmuş ise de, ilk derece mahkemesinin 24.05.2021 tarihli ek kararı ile gerekli istinaf harcının kesin süreye rağmen yatırılmamış olduğu gerekçesiyle kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmemiş sayılmasına karar verilmiş olup, bu karara karşı istinaf yoluna başvurulmadığı için, davalı vekilinin istinaf itirazları incelenmemiştir.
Davacı tarafın istinaf talepleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede;
HMK'nın 323/1. maddesi gereğince başvurma, karar ve ilam harçları, dava nedeniyle yapılan tebliğ ve posta giderleri, dosya ve sair evrak giderleri, geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekâletname düzenlenmesine ilişkin giderler, keşif giderleri, tanık ile bilirkişiye ödenen ücret ve giderler, resmî dairelerden alınan belgeler için ödenen harç, vergi, ücret ve sair giderler, vekil ile takip edilmeyen davalarda tarafların hazır bulundukları günlere ait gündelik, seyahat ve konaklama giderlerine karşılık hâkimin takdir edeceği miktar; vekili bulunduğu hâlde mahkemece bizzat dinlenmek, isticvap olunmak veya yemin etmek üzere çağrılan taraf için takdir edilecek gündelik, yol ve konaklama giderleri, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti ile yargılama sırasında yapılan diğer giderler yargılama giderlerindendir.
Yargılama giderlerinden sorumluluğu düzenleyen HMK'nın 326/1. maddesi gereğince ise, kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.
Somut olayda; davacı arsa malikinin taşınmazı üzerine turizm, eğlence, yeme-içme, alışveriş merkezleri ve buna ilişkin tüm iş kollarında faaliyet gösteren firmaların kiracı olarak bulunacağı bir proje ile buna bağlı inşaat yapımı hususunda anlaşma yapılmış ve bu yönde davacının taşınmazı için tapuda üst hakkı sözleşmesi ve ayrıca noterde düzenlenmek suretiyle iştira hakkı sözleşmesi yapılmış ve bu sözleşmeler tapuya işlenmiştir. Sözleşmelerin yapıldığı tarih itibariyle taşınmazın II. derece sit alanı içerisinde kaldığı, bu nedenle taşınmazın bulunduğu bölgede imar planının bulunmadığı ve bu haliyle üst hakkı ile iştira hakkı sözleşmelerine konu inşaatın yapılma imkanının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Taraflar taşınmazın bulunduğu yerin III. derece sit alanı içinde kalma ihtimaline göre, geçici ifa imkansızlığı bulunduğunu düşünerek her iki sözleşmeyi düzenlemişlerdir.
Davanın açıldığı tarihe kadarki zamanda, taraflar arasındaki güven ilişkisinin zedelendiği ve bu nedenle üst hakkı sözleşmesinin yapıldığı 25.10.2011 ile iştira sözleşmesinin yapıldığı 24.10.2011 tarihinden dava tarihi olan 16.11.2017 tarihine kadar davacının tahammül edebileceği makul bekleme süresinin de dolmuş olduğu kabul edilerek, sözleşme gereklerine uygun özenle davranmayıp temerrüde düşen davalıya karşı davacının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
İştira hakkı sözleşmesi ile üst hakkı sözleşmesinin iptali ve tapu kaydından terkinine dair talepleri yönünden mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş olması nedeniyle, dava konusu sözleşmelerin değerleri üzerinden hesaplanan harcın tamamının davalıdan alınması ve yine davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline, davanın değeri üzerinden davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yerel mahkemece davanın açılmasında davacının da kusuru bulunduğu kabul edilmek suretiyle harç, yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden davacı aleyhine hüküm kurulması yerinde olmamıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, talebin ve istinaf sebeplerinin niteliğine göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, davacının istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, dairemizce yeniden hüküm kurulması gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacının istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesinin 20.11.2019 tarih ve 2017/628 Esas, 2019/701 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve Dairemizce yeniden HÜKÜM KURULMASINA,
Davanın KISMEN KABULÜ ile,
A)İfa imkansızlığı nedeniyle; davacı şirket adına kayıtlı ... ili, ... ilçesi, ... mahallesi, ... ada, ... parselde kayıtlı arsa niteliğinde taşınmaz ile ilgili olarak;
Taraflar arasında Bornova 4.Noterliğince düzenlenen 24.10.2011 tarih 36666 yevmiye sayılı iştira hakkı sözleşmesinden doğan hakkın, yargılama aşamasında 25/04/2019 tarihinde, sözleşmenin 3.maddesi uyarınca kendiliğinden düştüğünün TESPİTİ ile tapu sicilinden TERKİNİNE,
Taraflar arasında Tapu Sicil Müdürlüğünün 25.10.2011 tarih 10820 yevmiye sayılı işlemi ile düzenlenen taşınmaz üst hakkı sözleşmesinin İPTALİ ile tapu sicilinden TERKİNİNE,
Alınması gereken 6.009.555,84 TL ilam harcından peşin alınan (716.371,41+786.040,00-44,40 TL) 1.502.367,01 TL harcın mahsubu ile bakiye 4.507.188,83 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir KAYDINA.
Davacı tarafından sarfedilen, 31,40 TL başvurma harcı, 1.502.367,01 TL peşin harçlar ve 51,70 TL tedbir talebi harcı, 1.253,70 TL tebliğ+yazı gideri ve 4.500,00 TL bilirkişiler ücreti olmak üzere toplam 1.508.203,81 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan A.A.Ü.T.'ne göre hesaplanan 944.947,59 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
B)Davacının kanıtlanamayan 1.000,00 TL zarar talebinin REDDİNE.
59,30 TL maktu ret harcının peşin alınan 44,40 TL' den mahsubu ile bakiye kalan 14,90 TL harcın davacıdan tahsile ile Hazineye gelir kaydına,
Davalı tarafından sarfedilen 51,90 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. gereğince 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya VERİLMESİNE,
Taraflarca yatırılan gider ve delil avansından artan kısmın HMK'nın 333. maddesi gereğince yatıran taraflara İADESİNE,
3-İstinaf aşamasında davacı tarafından yatırılan 54,40 TL istinaf karar harcının talep halinde davacıya İADESİNE,
4-İstinaf aşamasında davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye gelir KAYDINA,
5-İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 148,60 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcı, 11,00 tebligat gideri ve 96,18 TL posta masrafı olmak üzere toplam 255,78 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,
6-İstinaf aşamasında yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmın davacıya İADESİNE,
7- İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından davacı lehine vekalet ücreti taktirine YER OLMADIĞINA,
8-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olan kararın dairemiz yazı işleri müdürlüğü tarafından resen TEBLİĞE ÇIKARILMASINA,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, kararın tebliğinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde temyiz yolu açık olmak üzere 12.11.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.