T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/621
KARAR NO: 2021/574
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2020/643
TALEP TARİHİ: 10.11.2020
ARA KARAR TARİHİ: 12.02.2021
TALEBİN KONUSU: İhtiyati Tedbir (Eser Sözleşmesine İlişkin Menfi Tespit)
KARAR TARİHİ: 11.05.2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 11.05.2021
İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.02.2021 tarih ve 2020/643 Esas sayılı ara kararın Dairemizce incelenmesi ihtiyati tedbire itiraz eden davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör başkan ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
TALEP:
İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili, mülkiyeti dava dışı ...'a ait olan gayrimenkul üzerine müvekkili tarafından inşa edilen orman evlerine şömine imalatı ve montajı konusunda 03.12.2019 tarihinde davalı ... ... ile anlaştıklarını, 16.01.2020 tarihinde yüklenici firmanın çalışanının hatası nedeniyle evinin tamamen yandığını, davalının hatasını kabul etmediğini, evin bacasının hatalı olduğunu ileri sürdüğünü, bu olayın çıkış nedeninin, meydana gelen zararın, bu zararın giderilme bedelinin diğer beş binadaki şömine imalat -montajındaki ayıbın tespiti talebiyle İzmir 13. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2020/11 D.İş sayılı dosyasından tespit yaptırıldığını, raporda yangının sebebine dair sayılan nedenlerin büyük bir kısmının şömine kaynaklı olduğunu, davalı tarafa 03.12.2019 tarihili sözleşme ile işin yapımına ilişkin anlaşılan bedelin 10.000,00 TL sinin nakit ödendiğini, kalan 20.000,00 TL için senet verildiğini, davalı tarafın sözleşme ile üstlendiği şömine imalatı ve montajı işini sözleşmeye uygun yapmadığı gibi sözleşmeye dayanarak verilen kambiyo senedini de ödeme alma amacıyla banka yoluyla protesto ettirdiğini ileri sürerek, öncelikle müvekkili aleyhine başlatılan İzmir 6. İcra Müdürlüğünün 2020/4858 esas sayılı icra takibinin ihtiyati tedbir kararı verilerek durdurulmasına akabinde iptaline, müvekkilinin davalıya borcu olmadığının tespitine, davalının haksız ve kötü niyetli takip yapmış olması nedeni ile kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini istemiştir.
CEVAP:
Davalı vekili, zorunlu arabuluculuk yoluna başvurulmadan dava açıldığını, mahkemenin görevli olmadığını, asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğunu, senede karşı senetle ispat kuralı gereği davacının iddiasını yazılı belge ile ispatlaması gerektiğini, müvekkilinin işi gereği gibi yapmış olduğunu, bu hususun bilirkişi raporu ile de tespit edilmiş olduğunu, yangın olayında müvekkiline izafe edilecek bir kusur bulunmadığını, takas ve mahsup şartlarının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece 12.11.2020 tarihli ara kararı ile; davacı talebi ve dosyaya sunulan tüm delillerin değerlendirilmesinden yerinde görüldüğünden ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile % 15 teminat yatırıldığı takdirde, İİK' nun 72/2 maddesi gereğince icra veznesine yatacak paranın davalı alacaklıya ödenmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.
İTİRAZ :
İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekili, davacı borçlunun talepleri ve iddialarının doğru olmadığını, meydana gelen yangın olayında müvekkilinin herhangi bir kusurunun olmadığını, bu hususun ayrı bir yargılamayı gerektirdiğini ve müvekkili aleyhine kurulmuş bir mahkeme hükmü de bulunmadığını, taraflar arasında akdedilen anlaşmaya göre, şömine imalatını müvekkilinin yapacağını ancak baca imalatını müvekkilinin yapmayacağını, davacı borçlunun kendi imal ettirdiği binaların baca işini 3. kişi olan ... isimli kişiye yaptırdığını, davacı borçlunun bacayı yaptırdığı kişinin baca kurulumu sırasında ısı yalıtım malzemesini sıyırması (yanlış baca imalatı) nedeniyle yangının meydana geldiğini, başkasının eyleminden müvekkili aleyhine ara karar tesisinin hukuka uygun olmadığını, bilirkişi tespitinde de müvekkiline kusur izafe edilmediğini, müvekkilinin yerinde sabit şekilde uzun yıllardır vergi kayıtlı olarak faaliyet ifa etmekte olduğunu, para borcunda davacı için telafisi imkansız bir durumun olmadığını beyanla ihtiyati tedbir kararı verilmesinin kanuni şatları olmadığından verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİNİN İTİRAZ ÜZERİNE VERDİĞİ KARAR :
Mahkemece itiraz üzerine duruşma açılmak suretiyle verilen 12.02.2021 tarihli ara karar ile, mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararında bir isabetsizlik bulunmadığı, davacının teminatı yatırdığı, dosyada toplanan tüm deliller değerlendirildiğinde ileri de telafi edilemeyecek zararlar olması ihtimaline binaen ve takip durdurulmayıp sadece icra veznesine yatacak paranın alacaklıya ödenmesinin durdurulmasına karar verildiği, davacı tarafça da teminat yatırılmış olduğu gerekçesiyle ihtiyati tedbire itirazın reddine, ihtiyati tedbir talep eden kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince takdir olunan 1.125,00 TL avukatlık ücretinin itiraz edenden alınarak ihtiyati tedbir talep edene verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı ihtiyati tedbire itiraz eden davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ :
İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekili, cevap ve itirazlarını tekrarla, ihtiyati tedbir ara kararına itirazlarının reddedilmesi ile aleyhlerine avukatlık ücretine hükmedilmesi kararlarının hukuka uygun olmadığını, icra dosyası dayanağının kambiyo senedi olduğunu, borcun dayanağı sebep ile davacının menfi tespit davasındaki iddialarının birbirinden farklı olduğunu, davalı-alacaklı müvekkilinin işini ifa ettiğini ve davacınnın borcunun da vadesinin geçtiğini, sadece %15 lik dava değeri üzerinden ihtiyati tedbir kararı verilmesinin de doğru olmadığını, takibin/alacaklarının tamamına yönelik bir teminat yatırtma kararı verilmesi gerektiğini, itirazlarının reddi üzerine birde davacı-borçlu lehine 1.125,00 TL avukatlık ücreti kararı verilmesinin de doğru olmadığını istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.
İhtiyati tedbir talep eden davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde, istinaf itirazlarının yerinde olmadığını, teminat miktarının da yeterli olduğunu bildirmiştir.
GEREKÇE :
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Talep, eser sözleşmesine dayalı menfi tespit davasında ihtiyati tedbir istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle ihtiyati tedbire yönelik itirazın reddine karar verilmiştir.
İhtiyati tedbir; 6100 Sayılı HMK'nın 389. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Davanın açılmasıyla hüküm arasında geçen zaman içinde müddeabihin çeşitli şekillerde istenmeyen değişikliklere maruz kalması veya maruz bırakılması mümkündür. Bu değişiklikler sonucu davanın sonunda elde edilecek hükmün icrası, mümkün olmayabilir veya çok güçleşebilir. İşte ortaya çıkan bu tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla ihtiyati tedbir kurumu kabul edilmiştir.
HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, söz konusu maddede; meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir. Bu şartlardan birisinin mevcudiyeti halinde, mahkemece, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir.
İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir.
Menfi tespit davalarına ilişkin ihtiyati tedbir 2004 sayılı İİK'nın 72. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; icra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ise, ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 2. maddesi gereğince, bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez. Yine, AAÜT'nin 2. Kısım 1. Bölümüne göre, görülmekte olan bir dava içinde verilen ihtiyati tedbir kararı için vekalet ücretine hükmedilmez.
Somut olayda; davacı vekili, eser sözleşmesine dayalı olarak açmış olduğu menfi tespit davasında, davanın dayanağı olan takibin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiş, mahkemece % 15 teminat karşılığında İİK' nun 72/2 maddesi gereğince icra veznesine yatacak paranın davalı alacaklıya ödenmesinin durdurulmasına şeklinde talepten azına hükmedilmiştir. İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyecek olup, bu durumda sadece, teminat karşılığında, ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesine karar verilebilecektir. İhtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmesi halinde meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunması nedeniyle, ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın reddine karar verilmesinde Dairemizce bir isabetsizlik görülmemiştir. Yine, her ne kadar davalı vekili tarafından teminat miktarına itiraz edilmiş ise de, davanın niteliğine, teminatın mahkemenin takdirinde olmasına, bu aşamada teminat miktarının Dairemiz tarafından da yeterli bulunmasına göre teminat miktarına yönelik istinaf itirazı da yerinde görülmemiştir.
Ancak, görülmekte olan bir dava içinde verilen ihtiyati tedbir kararı için vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, mahkemece vekalet ücretine hükmedilmiş olması isabetsiz olup, davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf itirazı yerinde görülmüştür.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle, talebin ve istinaf sebeplerinin niteliğine göre duruşma açılmasına gerek görülmeyerek, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353/1-b-2 maddesi uyarınca kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, yeniden talep hakkında karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenenlerle;
1-İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinin 12.02.2021 tarihli ve 2020/643 Esas sayılı ara kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
2-İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilinin İTİRAZININ REDDİNE,
3-HMK'nın 302/5. maddesi gereğince kararın infaz işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yerine getirilmesine,
4-İstinaf yoluna başvuran ve ihtiyati tedbire itiraz edenin ödediği 59,30 TL istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
5-İstinaf başvurusu nedeniyle ihtiyati tedbire itiraz edenin yapmış olduğu 162,10 TL istinaf yoluna başvurma harcı ve 70,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 232,10 TL yargılama giderinin ihtiyati tedbir talep eden davacıdan alınarak, ihtiyati tedbire itiraz eden davalıya verilmesine,
6-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362/1-f maddesi gereğince kesin olmak üzere 11.05.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.