T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
22. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2020/257
KARAR NO: 2021/786
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2015/567
KARAR NO: 2018/512
KARAR TARİHİ: 29.05.2018
DAVANIN KONUSU: Alacak (Eser Sözleşmesi)
KARAR TARİHİ: 23.06.2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 24.06.2021
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29.05.2018 tarih ve 2015/567 Esas, 2018/512 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör başkan ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA:
Davacı vekili, müvekkilinin 2006 yılından beri, ... markasının Ege ve Akdeniz Bölgelerinin tek satıcılığını yaptığını ve basiretli bir tacir sıfatıyla ticaret hayatını distribütörlük sıfatıyla sürdürdüğünü, müvekkili ile davalılardan ... ile arasında 13.12.2013 tarihinde bir gayrimenkul satış sözleşmesi imza edildiğini, müvekkilinin satış sözleşmesindeki yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve davalıya toplam 3.250.000,00 TL bedel ödediğini ve davaya konu arsa ve fabrika binasının maliki olduğunu, 07.04.2014 tarihli inşaat işi için yapılan sözleşme gereğince müvekkilinin yine 3.365.833,00 TL ödeme yaptığını, müvekkili ile davalılar arasında akdedilen sözleşmeye aykırı davranıldığını ileri sürerek, 67.551,00 TL onarım işi için harcanan bedel alacağı, 5.000,00 TL maddi tazminat alacağı ve 5.000,00 TL manevi tazminat alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Davalı ... vekili, müvekkili ile davacı arasında 13.12.2013 tarihli satış sözleşmesi ile ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, 5 numaralı parsel üzerindeki natamam fabrika binasının satıldığını, davacının talebine göre sözleşmedeki 4. 5. ve 6. maddesini üstlendiklerini, toplam bedelin 3.250.000,00 TL olarak sözleşmede kabul edildiğini, müvekkilinin davacının sözleşme dışındaki talebi ile yaptığı işlerle ilgili olarak toplam 3.351.620,00 TL bedelli üç adet fatura kestiğini, müvekkili tarafından fabrika binasında üstlenilen tüm yükümlülüklerin yerine getirildiğini, yapı kullanma izin belgesi alınarak davacıya teslim edildiğini, eksik olan işlerin üçüncü kişilere yaptırıldığını ve müvekkilinin hiçbir ilgisi ve sorumluluğunun bulunmadığını, tespit dosyasında yapılan işlerin müvekkilinin üstlendiği işler olmadığını beyan ederek, haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davacı üzerine yükletilmesini savunarak davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili, müvekkili şirketin taraf sıfatı bulunmadığını, davanın husumet yönünden reddini gerektiğini, 07.04.2014 tarihli sözleşme ile müvekkili şirketin üstlendiği bir iş olmadığını, davacının uğradığını iddia ettiği zararın tamamını diğer davalı ile birlikte müvekkili şirketten de talep edilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin iddia olunan zararlardan sorumluluğunun bulunmadığını savunarak, davanın husumet nedeniyle reddini istemiştir.
BİRLEŞEN 2015/770 ESAS - 2015/678 KARAR SAYILI DOSYASI
DAVA:
Davacı vekili, müvekkilinin 2006 yılından beri, ... markasının Ege ve Akdeniz Bölgelerinin tek satıcılığını yaptığını ve basiretli bir tacir sıfatıyla ticaret hayatını distribütörlük sıfatıyla sürdürdüğünü, müvekkili ile davalı arasında 13.12.2013 tarihinde bir gayrimenkul satış sözleşmesi imza ettiklerini, müvekkilinin satış sözleşmesindeki yükümlülüklerini eksiksiz olarak yerine getirdiğini ve davalıya toplam 3.250,00 TL bedel ödediğini ve davaya konu arsa ve fabrika binasının maliki olduğunu, 07.04.2014 tarihli inşaat işi için yapılan sözleşme gereğince müvekkilinin yine 3.365.833,00 TL ödeme yaptığını, müvekkili ile davalılar arasında akdedilen sözleşmeye aykırı davranıldığını ileri sürerek, aylık olarak hükme bağlanan 20.000,00 TL bedelli cezai şart alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.
CEVAP :
Birleşen dosyada davalı ... vekili, davacı müvekkil şirket ile aralarında 13.12.2013 tarihinde Gayrimenkul Satış Sözleşmesi imzaladıklarını, imzalanan sözleşmenin 8. maddesinde satıcının tüm yükümlülüklerini 15.03.2014 tarihine kadar projelerine uygun olarak tamamlayarak eksiksiz bir şekilde alıcıya teslim etmeyi, bu tarihten sonra gecikilen her süre için aylık 15.000,00 TL. cezai şartı alıcıya ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, yapı kullanma izin belgesinin 25.04.2014 tarihinde alınarak binanın A1 gün geç teslim edildiği iddiası ile 41 günlük cezai şart bedeli olan 20.000,00 TL.nın tahsilini talep ettiğini, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 179/II. maddesine göre ifaya eklenen cezai şartın (gecikme tazminatının) istenebilmek için ifanın çekince bildirilerek kabul edilmesi gerektiğini, ifa çekincesiz olarak kabul edilmiş olmadıkça cezai şart (gecikme tazminatı) istenemeyeceğini, sözleşme konusu edimin 25.04.2014 tarihinde teslim edildiğini davacının kabul ettiğini, sözleşme konusu edim teslim edildiğinde davacı teslim sırasında cezai şart alacağı hakkını saklı tuttuğunu yazılı belge (senet) ile ispat etmesi gerektiğini, taşınmazın mülkiyetinin davacıya tapudan devredilmesi, tapu devrinden sonra bizzat davacı tarafından veya davacının talebi ile yükleniciler tarafından eski ruhsat ve projesine aykırı imalatlar yapılmış olması nedeniyle belediyeden proje tadilatı yapılarak yeni bir ruhsat alınması zorunluluğu olduğu, işbu sözleşme imzalanmadan müvekkilinin yüklenici olarak Belediyeden yeni ruhsat almak ve Yapı Kullanma İzin Belgesi almasının mümkün olmadığını, yeni bir ruhsat alınabilmesi için müvekkili şirket ile davacı arasında imzalanan sözleşmeye istinaden ... Belediye'sinden 11.04.2014 tarihine yeni inşaat ruhsatı alındığını, inşaat ruhsatının düzenlenmesinden sonra yapı kullanma izin belgesi alınması için başvuru yapıldığını ve 25.04.2014 onay tarihli Yapı Kullanma İzin Belgesinin alındığı, Ruhsat ve Yapı Kullanma İzin Belgesi alınabilmesi için düzenlenen sözleşme tarihi dikkate alındığında müvekkilinin gecikmede kusurunun olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davalı ...'nin yüklenmiş olduğu işi 25.04.2014 tarihinde iş sahibi davacıya teslim ettiği, davalı ...'nin yüklenmiş olduğu işi 26.12.2014 tarihinde iş sahibi davacıya teslim ettiği, davacı vekilinin yüklenicilerin yapmış olduğu işlerdeki gizli / açık ayıpları Ocak 2015'te farkettiklerini beyan ettiği, buna rağmen davalılara ayıp ihbarında hemen bulunmadıkları, dolayısıyla yukarıda anılan Türk Borçlar Kanunu'nun 477. maddesi uyarınca eseri kabul etmiş olduklarından davalılara ayıptan dolayı tazminat davası açılamayacağı gerekçesiyle, davacının maddi tazminat ve onarım için harcanan bedelin tahsiline yönelik tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacının manevi tazminat talebi bakımından; tüzel kişilerin de, manevi tazminat isteyebilme haklarının b.ulunduğu, şeref, namus ve onur, gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de kişilik haklarından olduğu, tüzel kişilerin de, kendisine düşen ödevi dürüst ve güvenilir bir biçimde yerine getirme niteliği olmasını bekleyeceği, bu nedenlerle, tüzel kişilerin de sosyal olur ve mesleki itibarlarına yapılan saldırılara karşı korunması gerektiği, somut olaya bakıldığında, davacı tüzel kişinin davalılar tarafından kişisel haklarına yapılan bir saldırının mevcut delillere göre bulunmadığı, dolayısıyla manevi tazminatın koşulları oluşmadığı gerekçesiyle, manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
Birleşen mahkemenin 2015/770 Esas sayılı dosyası yönünden; taraflar arasında imzalanan 13.12.2013 tarihli sözleşmeyle satıcının tüm yükümlülüklerini 15.03.2014 tarihine kadar yerine getireceği, gecikilen süre için aylık 15.000,00 TL cezai şart kararlaştırıldığı, davacı vekilinin Yapı Kullanma İzin Belgesinin onay tarihinin 25.04.2014 tarihi olduğu, davalı şirketin kusuruyla 40 günlük temerrütünün mevcut olduğu ve 20.000,00 TL cezai şart talebinde bulunduğu, buna karşılık davalı vekilinin TBK.m.179/2 çerçevesinde ifanın çekişmesiz kabul edildiğini ileri sürdüğü, buna karşılık davacı vekili, müvekkilinin işi teslim almadığını ileri sürmüş ise de, davacı vekilinin delil olarak sunmuş olduğu kira sözleşmesinin başlangıç tarihinin 03.11.2014 olduğu, kaldı ki, 40 günlük cezai şart talebinde bulunmakla işin 25.04.2014 tarihinde teslim edildiğinin örtülü olarak kabul edildiği, davacı vekili, bildirdiği iki tanığın cezai şart yönünden dinlenmesini talep etmiş ise de, işin ihtirazı kayıt ile teslim alındığının yazılı olarak kanıtlanması gerektiği, davacı vekilinin bildirdiği tanıkların dinlenmesinin sonuca etkisi olmayacağı için mahkemece dinlenmesine gerek görülmediği, ifaya bağlı cezai şartın istenebilmesi için, sözleşmede aksine bir düzenleme olmadığı takdirde, alacaklının teslim zamanında cezai şart alacağını saklı tutması gerektiği, aksi takdirde, alacaklının cezai şart talep etme hakkını kaybedeceği, somut uyuşmazlıkta sözleşme konusu işin 25.04.2014 tarihinde teslim edildiği, davacının cezai şart alacağını saklı tuttuğuna dar yazılı belge sunamadığı, dolayısıyla talebini ispatlayamadığı gerekçesiyle, birleşen davada cezai şart alacağı davasının reddine karar verilmiştir.
Karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece dava dilekçesinin dikkate almadığını, Mahkemece alınan heyet bilirkişi raporlarının incelenmediğini ve delillerin yetersiz ve eksik inceleme neticesinde hiçe sayılarak, yasaya aykırı karar verildiğini, tazminat konusu kalemlerin tek tek değerlendirilerek, belirlenen kalemlerin ayıplı iş, eksik iş olup olmadığı belirlenmesi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğunun belirlenmesi gerektiğini, bu hususların yerine getirilmediğini, TBK'nın 474 ve 477. maddeleri gereğince, müvekkilinin yasaya uygun şekilde uygun süre içerisinde davalılara birçok kez durumu ve ayıbı bildirdiğini, bununla da yetinmeyerek tespit davası ikame ettiğini ve taşınmazdaki gizli ve açık ayıpları tek tek bilirkişiler ve mahkeme kanalıyla tespitini resmileştirerek ve raporla hüküm altına alınmasını sağladığını, müvekkili ve davalılardan... arasında akdedilen yazılı sözleşmeler haricinde birçok esasa dayalı hususta sözlü olarak anlaşmaya varıldığını, ...'un taşınmazdaki tüm kasıtlı ve/veya kasıt olmadan yapılan ayıplardan haberdar olduğunu, yazılı sözleşme ile üstlendiği bir takım işleri diğer davalı ...'ne devredenin de davalı ... olduğunu, TBK'nın 478. maddesi gereğince Mahkemenin gerekçeli kararında, müvekkilinin eseri kabul etmiş sayıldığı gerekçesi ile tazminat istenemeyeceği kanaatinin yasaya aykırılık teşkil etiğini, müvekkilinin davalılardan ... ile 13.12.2013 tarihinde bir gayrimenkul satış sözleşmesi imza ettiğini, 07.04.2014 tarihli İnşaat Sözleşmesi akdettiklerini, taşınmazın resmi "Yapı İzin Belgesi"nin 25.04.2014 tarihinde alındığını, müvekkilinin İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/441 Değişik İş dosyasını 17.04.2015 tarihinde ikame ettiğini, bu davanın ise, 21.05.2015 tarihinde açıldığını, işe başlanmasından, 1,5 yıl geçmeden herşeyin vuku bulduğunu, yapı izin belgesinin alınmasından sonra sadece 1 yıl geçtiğini, bu nedenle herhangi bir bildirim yapılmadığından söz etmenin mümkün olmadığını, eser tesliminin gerçekleşmediğini, davalının sözleşme gereğince eksik işlerini tamamlamadığını ve onarım adı altında halen o zamana kadar taşınmazda çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin uygun kiracı bulduğunda, binaya girilmeye başlandığını, yaz mevsiminden yağışlı havalara doğru geçilmesi ile birlikte en ufak yağışta binadaki ayıpların apaçık ortaya çıktığını, hava koşullarından önce dahi gözle görülür ayıp ve eksiklerin de ayrıca mevcut olduğunu, tüm bu aşamalarda davalılara birçok kez bildirim yapıldığını, müvekkilinin eseri kabul etmediğini, eserin kabulü ve tesliminin yapılmadığını, ayıp ve eksiklerin taahhüt edilen sürede giderilmediği için, müvekkilinin kira anlaşmasının karşı tarafça feshedildiğini, Mahkeme gerekçeli kararında, her ne kadar örtülü olarak işin teslimi tarihi 25.04.2014 tarihidir dense de, hiçbir dayanağı ve hiçbir gerekçesi ve yasal zemini bulunmayan tespitinin hukuka ve olağan akışa aykırı olduğunun aşikar olduğunu, yine gerekçeli kararda, "...müvekkilin davaya konu taşınmazdaki gizli/açık ayıpları 2015 yılı Ocak ayında farkettiğini, davalılara delil tespit dosyasından önce herhangi bir yazılı bildirimlerinin olmadığını sözlü bildirimlerinin olduğunu söylemiştir..." hükme esas teşkil edilerek tazminat istenemeyeceğini hükme bağladığını, bu itibarla da Mahkemenin eksik delil incelemesi yaptığını ve tüm dilekçe ve beyanlarımını eksik değerlendirdiğini yahut hiç değerlendirmediğini, davada eksik iş yada ayıplı iş ayrımı yapmadığını, müvekkilinin yükleniciye yasanın öngördüğü şekilde makul sürede bildirim yapıp yapmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra müvekkilin yine makul sürede yükleniciyi haberdar edip etmediği gibi hususlarda, hüküm kurmasının hatalı olduğunu, maddi vakıa niteliğinde olduğundan ayıp ihbarının yapıldığının tanık dahil her tür delil ile kanıtlanmasının mümkün olduğunu, Mahkemenin yazılı delillerini dahi incelemeksizin, tanık delilllerini de gerekli görmeyerek reddine karar verdiğini, müvekkilinin ayıp ihbarını yasal süresi içerisinde ve yasanın öngördüğü şartlarda yapıldığını, birleşen dosya yönünden gerekçeli kararda, cezai şart taleplerinin ret sebebi olarak, ihtirazi kaydın yazılı yapılması gerektiği yönünde hüküm kurulduğunu, ifayı kabul ederken bildirilen çekincenin sözlü olarak da yapılabileceğini, işin teslimi dahi yazılı yapılmamış iken, ihtirazi kaydın yazılı yapılmaması yerinde olduğunu, sözleşmede taraflarca hür irade ile kararlaştırılan hükme bağlanan cezai şart bedelinin tahsiline karar verilmesi gerektiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.
Davalı ... vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; müvekkili açısından verilen kararın doğru ve hukuka uygun olduğunu, geçersiz ve hukuka aykırı istinaf itirazlarının reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının yazılı olarak ayıp ihbarı yapılmadığını açıkça ikrar ettiğini, ihbarın yapıldığının davacı tarafça ispatlanamadığını, davacı tarafından yapılan bir ihbar olmadığından anılan dava ile talepte bulunmasının mümkün olmadığını bildirmiştir.
Davalı ... vekili istinaf dilekçesine cevap vermemiştir.
GEREKÇE:
İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.
Dava, eser sözleşmesine dayalı alacak isteğine ilişkindir.
Kural olarak, eser sözleşmesi, zorunlu şekil koşuluna bağlı değildir. Sözleşmenin kurulması için yazılı şekil şartı yok ise de, davalı tarafından sözleşme ilişkisi inkâr edildiği takdirde yazılı delille ispata ilişkin kuralların gözetilmesi gerekir. 6100 sayılı HMK'nın 200. maddeye göre bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri ikibinbeşyüz Türk lirasını geçtiği takdirde senetle ispat olunması gerekir. Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle ikibinbeşyüz Türk lirasından aşağı düşse bile senetsiz ispat olunamaz. Yazılı sözleşme olmasa da, sözleşmenin varlığını ortaya koyan davalının veya O’nun adına hareket eden kişinin imzasını taşıyan teslim belgesi, irsaliyeli fatura, ile de sözleşme ilişkisinin ispatı mümkündür. Delil olarak dayanılmış ise ticari defter kayıtları ile ve ayrıca yazılı delil niteliğinde olmayan ancak kesin delil niteliğindeki ikrar, yemin delilleri ile de sözleşme ilişkisi ispatlanabilir. Tüm bu delillerle de sözleşme ilişkisi ispatlanmış değilse HMK'nın 200. maddedeki düzenleme hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati hâlinde tanık dinlenebilir. Açık muvafakat olmazsa tanıkla sözleşme ilişkisi ispatlanamaz. Bunun da istisnası olan HMK'nın 202. maddeye göre senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.
Ticari defterlerin delil olarak kabul edilmesi için her iki tarafın da tacir olması gerekir. Taraflardan biri tacir değil ise ticari defterlere delil olarak dayanılamaz. Tacir olmayan taraf, karşı tarafın ticari defterlerine ancak münhasır delil olarak dayanabilir. Ticari defterlere münhasır olarak dayanılmış ise başka delillere dayanılamayacaktır.
Fatura, emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır (213 sayılı VUK 229. md.). Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir” (TTK 21/1). Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde, faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır (TTK 21/2). Fatura düzenleyen tacirin TTK'nın 21/2. maddede belirtilen karineden yararlanabilmesi için fatura tanzim edenle, adına fatura tanzim edilen arasında akdî ilişki bulunması, faturanın akdin ifasıyla ilgili olarak düzenlenmesi gerekir. Fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin varlığı şarttır. Bu nedenle faturanın TTK'nın 21. maddesi gereğince kesinleşmiş ve tarafları bağlayıcı olduğunun kabul edilebilmesi için, fatura konusu işle ilgili yanlar arasında sözleşme yapıldığının yasal delillerle kanıtlanması ve bedeli uyuşmazlık konusu işin de kabul edilebilir yeterlikte iş sahibine teslim edildiğinin yüklenici tarafından kanıtlanmış olması zorunludur. Sadece faturanın karşı tarafa tebliğ edilmiş ve itiraz edilmemiş olması yanlar arasında akdî ilişkinin kurulmuş ve iş bedelinin istenebilir olduğunu kanıtlamaz.
Eser sözleşmesi ilişkilerinde sözleşme ilişkisinin devam ettiği sürece yüklenicinin işi bırakıp gittiği ya da eksik bıraktığı kanıtlanmadıkça gerçekleştirilen imalâtın yüklenici tarafından yapılmış olması karine olup bunun aksini, ileri süren iş sahibinin ispatlaması gerekir. Sözleşmenin feshi ya da iş ile işyerinin tesliminden veya geçici ya da kesin kabülden sonra yapılan iş ve imalât varsa bunları iş sahibinin yapmış ya da yaptırmış olması iş sahibi lehine karine olarak kabul edilmekte olup, bunun aksinin yani fesih ya da kabülden sonra işe devam ederek imalât yapıldığının bunu ileri süren yüklenici tarafından yasal delillerle kanıtlanması zorunludur.
Eser sözleşmesinin eksik veya ayıplı ifa edilip edilmediği, eksik iş ve ayıplardan dolayı talep haklarının ne olduğu ve hangi koşullarla istenebileceği yönünden, sözü edilen eksik ve kusurların eksik iş, açık ayıp ve gizli ayıp olup olmadığının saptanması gerekir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması gerektiği halde yapılmayan (noksan bırakılan) işleri ifade eder. Eksik işlerin bedeli, teslim tarihine bu işlerin ikmâl edilebileceği sürenin ilavesiyle bulunan tarihteki rayiç bedellerle talep edilebilir. Eksik işler bedelinin istenebilmesi için teslim sırasında ihtirazi kayıt konulmasına ya da ihtar çekilmesine gerek bulunmamaktadır. Eksik işler yönünden BK’nın 359 ve 362. maddesindeki hükümler uygulanmaz. Açık ayıp, eserde dikkatli bir inceleme sonunda görülebilen ve anlaşılabilen bozuklukları, gizli ayıp ise dikkatli bir inceleme ile ortaya çıkmayan ve sonradan kullanılmakla ortaya çıkan ayıpları ifade eder. Yüklenicinin açık ayıplar nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için teslimden itibaren makul sürede (işlerin olağan akışına göre geç sayılmayacak bir zaman süreci içinde) eserin muayenesini yaptırıp varsa ayıplarını ihbar etmesi gerekir (BK.md.359). Aksi halde yüklenici ihtirazî kayıtsız eseri kabul etmiş sayılacağından ayıba bağlı hakları yitirir (BK.md.362). Sonradan ortaya çıkan gizli ayıpların da ayıba vakıf olunur olunmaz derhal bildirilmesi gerekir. Aksi halde iş sahibi eseri olduğu gibi kabul etmiş sayılır ve ayıba bağlı hakları düşer (BK.md.362). Sözleşmede garanti (teminat) süresi kararlaştırılmışsa ayıp ihbarı bu süre içinde de yapılabilir. Süresinde ayıp ihbarı yapılmışsa, açık ayıplı imalâtın bedeli eserin teslim edildiği ve ayıp ihbarının yapıldığı, gizli ayıplı imalâtın bedeli de gizli ayıbın ortaya çıktığının anlaşıldığı tarihteki rayiçlerle istenebilir. Şayet sözleşmede özel düzenlemeler varsa öncelikle sözleşme hükümlerinin uygulanması gerekir. Öte yandan ayıplı işlere ilişkin ihbar mükellefiyeti getiren kanun koyucu eksik işler yönünden iş sahibine böyle bir yükümlülük yüklememiştir. Bir başka deyişle, eksik işlerde ihbara gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içerisinde eksik işler bedeli her zaman talep edilebilir. (Yargıtay 15 Hukuk Dairesi'nin 2019/2005 esas ve 2019/3700 karar sayılı ilamı)
Davacı ile davalı ... arasında 13.12.2013 tarihli yazılı taşınmaz satış sözleşmesi ile 07.04.2014 tarihli yazılı eser sözleşmesi ile akdî ilişkinin varlığı sabittir. Davacı iş sahibi, davalı ... yüklenicidir.
Hükme dayanak alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda ayıplı işler belirtilmiş ise de eksik iş bulunup bulunmadığı, ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı olduğu hususunda net bir değerlendirme yapılmamıştır.
O halde, mahkemece bilirkişi heyetinden ek rapor alınarak; ayıplı iş iddiası karşısında ayıpların açık ayıp mı yoksa gizli ayıp mı iş olduğu ayrıca eksik iş bulunup bulunmadığı netleştirilerek iş sahibinin açık ve gizli ayıplar yönünden süresinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği de tartışılarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi yerinde değildir.
Bu durumda, ilk derece mahkemesince uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması nedeniyle, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün değildir. O halde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 29.05.2018 tarih 2015/567 E - 2018/512 K sayılı kararının HMK'nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca ESASA İLİŞKİN SEBEPLER İNCELENMEKSİZİN KALDIRILMASINA,
3-HMK'nın 353/1-a maddesi gereğince Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın mahal mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
4-İstinaf yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde istinaf yoluna başvurana iadesine,
5-İstinaf yoluna başvuran tarafından yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
6-HMK'nın 359/4. maddesi gereğince, temyizi kabil olmayan kararın ilk derece mahkemesi tarafından resen tebliğe çıkarılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a maddesi gereğince kesin olmak üzere 23.06.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.