T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2023/839
KARAR NO: 2023/931
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2016/1493 Esas - 2018/898 Karar
KARAR TARİHİ: 20/09/2018
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 25/04/2023
KARAR YAZIM TARİHİ: 25/04/2023
Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b-1-son cümle uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü
DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkil Şirketin ... ilçesi ... ncu Sok. No... adresinde uzun yıllardır faaliyette bulunurken şirket işyerinin de üzerinde bulunduğu ve şirket maliklerinin de maliki oldukları ... parseldeki taşınmaz üzerinde; "kat karşılığı inşaat yapılması işi " için 26.06.2015 tarihinde, ... Şti ile sözleşme yaptıklarını, davalı satıcının taahhüdünü yerine getirmemesi üzerine sözleşme gereği işyerinin Mayıs ayı sonu itibariyle boşaltmak ve ... İnş şirketine teslim etmek zorunda olan davacı müvekkil daha fazla beklemeye tahammül edemeyeceğinden Haziran ayı içinde ivedi olarak taşınabileceği bir işyerini aradığını bulduğunu, taahhüdünü yerine getirmeyen davalı satıcı ile yaptığı sözleşmeye ilişkin maddeleri gereği fesih etmek zorunda kaldığını, ihtarname ile davalı satıcıya bildirdiğini ve davalıya gönderdiğini sabit olan 100.000-TL'nin faizi ile birlikte iadesini de talep ettiğini beyanla davacı alacağının faizi ile birlikte tahsiline yargılama masrafları vekalet ücreti ve sair masrafların davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
DAVALI CEVABININ ÖZETİ:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile eser sözleşmesi yapıldığını, sözleşme gereğince binanın yapı kullanma izin belgesine başvuruda bulunmaya hazır hale getirilmesinin öngörüldüğü, teslim süresinin uzamasının davacının ek taleplerinden kaynaklandığını, sözleşmenin haksız olarak feshedildiğini, bu sebeple yapı kullanma izin alımı için başvuru süresinin uzadığını, sözleşmede gecikme için 6 aylık sürenin öngörüldüğünü, müvekkilinin ihtarname ile taşınmazın yapı kullanma izin alımına uygun olduğunu bildirdiğini, davacı tarafından eserin teslim alınmasından imtina edildiğini, taşınmaz üzerinde müvekkilinin tasarruf yetkisinin bulunmadığına ilişkin iddiaların yerinde olmadığını, müvekkilinin eserin imalatını üstlendiğini, imalatını yaptığını, yapılan iş sebebiyle müvekkilinin alacaklı olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
DELİLLER :
Bilirkişi raporu, tanıklar elde edildiğinde inşaat ile ilgili fotoğraflar, ... OSB Bölge Müdürlüğüne müzekkere Menderes 2. Noterliğinin 16/06/2016 tarih ve 5299 yevmiye nolu vekaletnamesi, İzmir 2. Noterliğinin 24/06/2016 tarih ve 9022 yevmiye nolu ihtarnamesi, Karşıyaka 2. Noterliğinin 04/07/2016 tarih ve 20677 yevmiye nolu ihtarnamesi ... ... ... Bölgesinde yer alan taşınmaza ilişkin kayıtlar, ... Belediyesine ait tüm kayıtlar, Menderes Tapu Müdürlüğünde yer alan kayıtlar, tanık beyanları, dosya kapsamı,
İDM KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; davacının davalı ile 09/02/2016 tarihli sözleşme yaptığı, sözleşmenin şirket yetkililerince imzalanmış olduğu, sözleşme kapsamına göre sözleşmenin konusunun Menderes ilçesi sınırları dahilinde bulunan ... de bulunan ... pafta, ... ada, ... parsel nolu arsa vasıflı taşınmaz üzerine fabrika binasının yapılması ve sözleşmede belirtilen şartlar dahilinde satıcı tarafından alıcıya devredilmesine ilişkin sözleşme olduğu, bu kapsamda davalının arsa üzerine bina yaparak taşınmaz satışını taahhüt ettiği, alıcının da almayı taahhüt ettiği, işin bitim tarihinin 15/04/2016 tarihi olarak tespit edildiği görülmüştür. Alınan bilirkişi raporları kapsamına göre taşınmazın süresinde tesliminin söz konusu olmadığı, celp edilen tapu kayıtlarına göre ve yargılama aşamasında da taşınmaz malikinin ... Bölgesi olduğu, davalının veya davalının 26/11/2015 tarihli 13070 nolu vekalette belirttiği ... Ltd Şti'ne ait olmadığı, ... dan alınan cevapta da taşınmazın satışa konu olmasının mümkün olmadığını, taşınmazın ... Makine şirketine tahsisli olduğunu, mülkiyetin ...'a ait olduğunu, ... haricinde yapılan sözleşmelerin ...'u bağlamayacağını, satışa konu edilmesi için belirtilen şartların gerçekleştirilmesi gerektiğini, şartların gerçekleşmediğini, satışın hukuken mümkün olamayacağını bildirmiş olduğu, bu durum itibariyle sözleşme aşamasında ve yargılama aşamasında davalının ve davalının sunmuş olduğu vekalette görülen ... Ltd Şti'nin arsa maliki olmadığı ve taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre satışın mümkün olmadığı, 6098 sayılı BK 237/2 hükümlerine göre tapulu taşınmazların haricen satışının geçersiz olduğu ancak resmi şekilde yapılan satışların ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin geçerli olduğu, bu durum itibariyle davacıların yapmış olduğu sözleşmenin korunmaya değer bir sözleşme olmadığı, geçersiz bir sözleşme olduğu anlaşılmıştır. Tarafların geçersiz sözleşmeye göre aldıklarını geri vermesi gerektiğinden davalının almış olduğu bedelin davacıya iadesinin gerektiği, davalının almış olduğu herhangi bir değer söz konusu olmadığından iadesi gereken menfaat bulunmadığı anlaşıldığından davanın kabulü ile 100.000-TL'nin 26/10/2016 dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı .... A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davalı vekilinin istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmede davalının görevinin açıkça tanımlandığını, yapının imal edilerek, yapı kullanma izin belgesine başvurmaya hazır hale getirilmesiyle sınırlandırıldığını, taşınmazın arsa devrini davalı şirketin yapmayacağını, davalının yalnızca sözleşmede yer alan tarafların yüklenicisi olduğunu, davalı şirketin taşınmazın arsasınının da satışına dair verdiği bir taahhüt bulunmadığını, anılı sözleşmenin yalnızca fabrika binalarının yapımını kapsadığı ve eser sözleşmesi niteliğinde olduğunu, geçerli bir sözleşme olduğundan davacının isteminin reddi gerektiğini, sözleşmenin geçersiz hükümlerine rağmen diğer hükümleri itibarıyla taraflar arasında eser sözleşmesi kurulduğu anlaşılabiliyor ise tarafların hak ve yükümlülüklerinin bu sözleşmeye göre belirlenmesi gerektiğini, davalının ediminin reddolunmayacak seviyeye geldiğini, bu aşamada sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan bahisle , kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İSTİNAFA CEVAP:
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesini tekrar ettiklerini davaya konu taşınmazın mülkiyeti kasım 2018 itibarıyla dahi ... OSB ye ait olduğunu, ... OSB nin taşınmazı ... adlı bir şirkete bir üretim tesisi kurmak üzere belli yükümlülüklerle tahsis ettiğini ve yükümlülüklerini yerine getirinceye kadar üçüncü kişilere satış ya da devir yapamayacağını tebliğ ettiğini, bunu yapmaya yönelik sözleşmelerin yok hükmünde olduğunu, bu hususun davalı tarafından bilinmiyor olmasının mümkün olmadığını, davalının bu taşınmaz için eser sözleşmesi yapmış olsa bile; yapı kullanma izin belgesi almaya hazır diye davacıya devredemeyeceğini, çünkü davacının ... nezdinde ne yapı kullanma izni almaya ,ne de işyeri açmaya yetkisi olduğunu, davalı yanın TMK Md. 2 ve 3 de anlamını bulan ve hukuki ilişkiler ile hakkaniyet ilkesinin özünü teşkil eden dürüstlük iyi niyet kuralılarına uygun hareket etmediğini , haksız olduğundan bahisle istinaf isteminin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
G E R E K Ç E
Dava sözleşmeye aykırılık nedeni ile sözleşme uyarınca ödenen bedelin iadesi istemlidir.
İlk Derece Mahkemesi'nce sözleşmenin resmi şekilde yapılmaması nedeni ile geçersiz olduğundan bahisle davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.
Dairemizin 08/11/2021 tarih 2021/2140 esas 2021/2179 karar sayılı kararı ile " taraflar arasındaki sözleşmenin kusurlu sonraki ifa imkansızlığı nedeni ile sona erdiği, sözleşme gereğince ödenen miktarın bu kapsamda iadesi gerekeceği belirtilerek incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu" gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Kararın davalı tarafça temyizi üzerinde Yargıtay 6. Hukuk Dairesi' nin 23/01/2023 tarih 2022/468 esas 2023/194 karar sayılı kararı ile " Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesince; sadece davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde, ilk derece mahkemesinin gerekçesinden farklı olarak taraflar arasındaki sözleşmenin kusurlu sonraki ifa imkansızlığı nedeni ile sona erdiği, sözleşme gereğince ödenen miktarın bu kapsamda iadesinin gerekeceği belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun, 6100 sayılı Kanun'un 353 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (1) inci alt bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesince, yukarıda belirtildiği üzere 6100 sayılı Kanun’un 353/1-b-2 maddesi gereği, kararın gerekçesinde hata edilmiş ise istinaf başvurusunun kabulü ve yerel mahkeme kararının kaldırılarak düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddi ile ilk derece mahkemesinin gerekçesinin değiştirilerek hüküm kurulması yukarıda açıklanan Kanun hükümlerine açıkça aykırı olup karar bu yönüyle hatalı olmuştur. Bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına karar verilmiştir. " gerekçesi ile Dairemiz kararı bozulmuştur.
Dairemizce Yargıtay 6. Hukuk Dairesi' nin 23/01/2023 tarih : 2022/468 esas 2023/194 karar sayılı kararı bozma kararına uyulmuş, 6100 Sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; HMK'nun 357. Maddesine göre de "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." maddeleri çerçevesinde inceleme yapılmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmeye göre; sözleşme konusunun “... Bölgesindeki ... Pafta, ... ada,... parsel” sayılı yere fabrika binasının yapılması ve sözleşmedeki şartlar ile taşınmazın satıcı tarafından alıcıya devredilmesine ilişkin olduğu , satıcının binayı 15/04/2016 tarihinde alıcıya teslim edeceği , satıcının binayı yapı kullanma ruhsatı alımına hazır halde alıcıya teslim etme yükümlülüğünde olduğu , fabrika binasının 15/04/2016 tarihinde satıcı tarafından alıcıya teslim edilmemesi halinde gecikilen her ay için 5000.00 TL ödemeyi kabul ettiği, ancak bu gecikmenin en fazla 6 ay olabileceği ,6 ay sonunda bağımsız bölümün teslim edilmemesi halinde sözleşmenin fesh edilmiş olarak kabul edileceği, alıcının herhangi bir neden olmaksızın sözleşmeyi feshetmesi halinde yapmış olduğu ödemenin % 50 sinin cezai şart olarak olarak mahsup edileceğinin, fabrika binasının satış bedelinin 1400.000 TL olduğunun, 100.000 TL nin avans olarak yatırılacağının, işyeri tapu tesliminde 2 adet belirtilen dairelerin tapu devirleri ve 1.300.000 TL nin 1/3 sinin nakit alınacağının alan 1/2 sinin vadeli ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.
Sözleşmenin yapılması sırasında taşınmazın davalıya ait olmadığı taraflarca bilinmekte olup davalı tarafın 6 ay içinde binanın tamamlanarak yapı kullanım izni alınacak aşamaya getireceğini taahhüt ettiği açıktır. Davalı taraf 03/06/2/016 tarihinde yapı kullanım izni için başvurulduğunu ihtaren davacıya bildirmiş, yargılama aşamasında yapı kullanım izninin alındığına ilişkin delil sunulmamıştır. ... Bölgesinin cevabi yazısından ... Ada, ... Parsel in mülkiyetinin halen ... OSB Bölge müdürlüğünde olduğu, tahsis hakkı bulunan ... Şti ' nin mevzuatta belirtilen yükümlülükleri yerine getirerek parselin mülkiyetini üzerine alana kadar parseli 3. Kişiye devredemeyeceğini, satışa konu edilebilmesi için Yapı Kullama İzin Belgesinin alınması, üretime geçilerek bu durumu işyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı ile belgelemesi sonucu geri alım hakkı şerhinin kaldırılarak tapunun üzerine alınması, parseli satmayı düşündüğü kişinin mevzuat ve bölge yönetim kurulunun istediği şartları sağladığına ilişkin belgelerin sunulması gerektiğini, satışın Yönetim Kurulunun vereceği onay üzerine yapılabileceğinin bildirildiği belirlenmiştir.
Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu uyarınca mülkiyeti OSB’ye parselin tahsisi ile tahsis edilen katılımcı; tahsis konusu arsa için proje yaptırılması, “yapı ruhsatı” alınması, imar planı ve projesine uygun “üst yapı/tesis” yapılması, “yapı kullanma izin belgesi” ve “işyeri açma ve çalışma ruhsatı” alınması ile üretim yapılması hak ve yetkilerini kazanır. Bu durumda arsa tahsis hakkı sahibi katılımcı malik olmamakla birlikte, mülkiyetten doğan tasarruf yetkisi hariç, mülkiyet hakkının malike verdiği diğer tüm hak ve yetkileri kullanabileceğinden, "... Yapı Satış Sözleşmesi" başlıklı sözleşme ile ... Şti tarafından davalı şirketin yöneticisi ...' e dava konusu taşınmaz yönünden verilen katılımcının yukarıda belirtilen hak ve yetkilerini vekaleten kullanmayı içeren düzenleme şeklindeki vekaletnamenin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Keza davalının sözleşmenin bir eser sözleşmesi olduğu ve sözleşmesel yükümlülüğünün sadece fabrika binasını imal etmek olduğu yönündeki savunmasının, davalı tarafça yapı kullanım izin belgesi başvurusunun yapıldığının bildirilmesi ve sözleşme içeriği, özellikle avans hariç sözleşme bedeline tapu devirleri sonrasında hak kazanılması yönündeki düzenlemeye göre dinlenebilir nitelikte olmadığı açıktır. Bu hali ile birlikte değerlendirilen sözleşmenin gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi olmayıp, arsa tahsis sözleşmesi gereği davalı tarafından yapılan fabrika binası üzerindeki hakların davacı şirkete devrini amaçlayan bir sözleşme niteliğinde olduğu, bu nedenle de resmi şekilde düzenlenmesinin gerekmediği ve mevcut haliyle geçerli bulunduğu sonucuna varılmalıdır. Zira dava konusu fabrika binasının üzerinde kurulduğu arsanın maliki davalı değil dava dışı ... olduğundan, öncelikle davalının gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapabilmesi mümkün değildir.
Uyuşmazlığa sözleşme hükümleri uygulandığında ;
Başlangıçtaki imkansızlık hali TBK nun 27. Maddesi uyarınca sözleşmenin kesin hükümsüzlüğü sonucunu doğurur.Taraflardan biri sözleşmenin kurulduğu anda borçlandığı edimin ifasının imkansız olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyor ise sözleşme batıl olsa bile bu davranışı sözleşme öncesi yani culpa in contrahendo sorumluluğu oluşturduğundan karşı tarafın batıl sözleşme nedeni ile uğradığı menfi zararı gidermek zorundadır. Sözleşmenin yapılmasından sonra davalının taahüdünü yerine getirmesine engel nitelikte mevzuat değişikliği olmamıştır. Bu hali ile sözleşmede başlangıçtaki imkansızlık hali bulunmamaktadır.
Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ihlali; kusurlu ifa imkansızlığı, borcun hiç ifa edilememesi ve temerrüttür. Kusurlu sonraki ifa imkansızlığı sözleşmenin geçerli olarak kurulmasından sonra borçlunun kusurlu bir davranışı yüzünden edimin sürekli ve kesin olarak yerine getirilmesinin mümkün olmamasıdır. Kusurlu sonraki ifa imkansızlığı tabii, fiili veya hukuki sebeplere dayanabilir. Sonraki imkansızlık kesin ve sürekli olmalıdır. Geçiçi imkansızlık ifa imkansızlığı değil borçlunun temerrüdü sonucunu doğurur. Kesin vadeli olmayan sözleşmelerde geçici imkansızlığın ne kadar süreceği belli değil ise bu durum kesin ifa imkansızlığı sayılmalıdır.( Eren Borçlar Genel Hükümler sh 1036 v.d )
6100.SY nın 123. maddesi uyarınca karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hakimden isteyebilir. Kanunun 124. maddesinde ise borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa süre verilmesine gerek yoktur. Kanunun 125 maddesi uyarınca temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde borçlunun temerrüdü ve ifa imkansızlığının hukuki sonuçları farklı olduğundan öncelikle davalı tarafından taahhüt edildiği halde sözleşmede kararlaştırılan sürede ve karar tarihine kadar devam eden sonraki sürede yapı kullanım izninin alınamamış olmasının objektif hukuki imkansızlık mı yoksa borçlunun temerrüdü mü olduğunun açıklığa kavuşturulması gerekir. Keza sonraki ifa imkansızlığının kusursuz olması halinde borç sona erip borçlunun sorumluğunu doğmaz iken borçlunun temerrüdünde kural olarak sözleşmeden dönme halinde TBK nun 125 /3 maddesi borçlu aleyhine bir kusur karinesi konulduğundan borçlunun kusursuz olduğunu ispat etmesi gerekir. Sözleşme tarihinde yürürlükte olan Organize Sanayi Bölgeleri Uygulama Yönetmeliği ' 108'inci maddesinde katılımcılara yapılan tahsisin yönetim kurulu tarafından iptal edilebileceği yine OSB Uygulama Yönetmeliğinin 110'uncu maddesinin ikinci fıkrasında; katılımcının inşaatını süresinde ya da verilen ek süre içinde bitirmemesi halinde, temel atmış veya temel inşaatını bitirmiş olsa bile OSB'nin tahsisi iptale yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda talep edilen tarihte yapı kullanım ruhsatı verilmemiş olması ileride yeniden başvuru yapıldığında verilmeyeceği sonucunu doğurabilecektir. Ruhsat alınması için sözleşmede bir üst süre öngörülmüş değildir. Fesih için süre belirlenmiştir. Kesin vadeli olmayan sözleşmelerde geçici imkansızlığın ne kadar süreceği belli değil ise bu durum kesin ifa imkansızlığı sayılması gerektiği açıktır. Kesin vadeli işlemlerde kararlaştırılan vade , yani zaman, edimin önemli bir unsuru bir niteliğini teşkil ettiği için , kararlaştırılan zamanda borcu ifa etmeme ifa imkansızlığı olarak kabul edilmedir. ( Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler s. 1041 ) Somut olayda davacının önceki taşınmazı boşaltmayı taahhüt ettiği süre 31 Mayıs 2016 tarihi geçtiği gibi, ifa zamanı tamamen geçmemiş borçlunun gelecekte de borcu ifa etmesinin mümkün olduğu söylenemeyeceğinden imkansızlık gerçekleşmiştir. Bu durumda kusursuz olduğunu ispat etme yükümlülüğünde olan borçlunun, kusursuzluğunu ispat edememiş olması nedeni ile kusurlu sonraki ifa imkansızlığı halinde, alacaklı davacının, borçlu davalıdan sözleşmeye aykırı davranışı sonucu meydana gelen" alacaklının sözleşmenin ifa edilmemesi yüzünden uğradığı zarar miktarı ile kendi ediminin ifade ettiği değer arasındaki farktan" ibaret zararı ve zarar verici olayın gerçekleştiği anda doğan faizi talep edebileceği açık olmakla, taleple bağlı olarak sözleşme gereğince ödenen miktarın bu kapsamda iadesi gerektiğinden davanın kabulüne karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı durum görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığı ve davalı vekilinin sözleşmenin geçerli olduğu yönündeki istinaf nedeni dışında tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine, davalı vekilinin sözleşmenin geçerli olduğu yönündeki istinaf isteminin kararın gerekçesinde hata edilmiş olması nedeni ile 6100 Sayılı HMK'nun 353/1.fıkra (b-2) bendi gereğince kabulüne , ilk Derece Mahkemesi olan İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1493 Esas - 2018/898 Karar sayılı, 20/09/2018 tarihli kararının kaldırılmasına , düzelterek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle; davanın kabulü ile; 100.000-TL'nin 26/10/2016 dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı .... A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine, ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Hüküm tarihinde yürürlükte olan AÜTT nin Avukatlık ücretinin kapsadığı işler başlıklı 2. Maddesi " Bu Tarifede yazılı avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır. Avukat tarafından takip edilen dava veya işle ilgili olarak düzenlenen dilekçe ve yapılan diğer işlemler ayrı ücreti gerektirmez. Hükümlerin tavzihine ilişkin istemlerin ret veya kabulü halinde de avukatlık ücretine hükmedilemez. Buna karşılık, icra takipleriyle, Yargıtay, Danıştay ve Sayıştayda temyizen ve bölge idare ve bölge adliye mahkemelerinde istinaf başvurusu üzerine görülen işlerin duruşmaları ayrı ücreti gerektirir." şeklinde düzenlenmiş olup AÜTT Genel Hükümleri uyarınca bölge adliye mahkemelerinin istinaf kanun yolu incelemesine ilişkin “duruşmalı işler” tanımlamasına , Yargıtay bozmasından sonra alt derece hüküm mahkemesi olarak HMK’nın 373/3. maddesi uyarınca zorunlu olarak yaptığı duruşma girmediğinden istinaf duruşma vekalet ücretine hükmedilmemiştir.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davalı vekilinin aşağıda gösterilen neden dışında kalan tüm istinaf itirazları yerinde görülmediğinden istinaf isteminin 6100 Sayılı HMK'nun 353/1,fıkra (b-1) bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı vekilinin sözleşmenin geçerli olduğu yönündeki istinaf isteminin 6100 Sayılı HMK'nun 353/1.fıkra (b-2) bendi gereğince KABULÜNE,
3-İlk Derece Mahkemesi olan İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1493 Esas - 2018/898 Karar sayılı, 20/09/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA,
4-Düzelterek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle;
a)Davanın KABULÜ ile; 100.000-TL'nin 26/10/2016 dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı ... A.Ş'den alınarak davacıya verilmesine,
b)Alınması lazım gelen 6.831,00-TL harçtan peşin alınan 1.707,75-TL nin mahsubu ile bakiye 5.123,25-TL'nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
c)Davacı kendisini vekil ile temsil ettirmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre kabul edilen kısım üzerinden hesaplanan 10.750,00-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
ç)Davacı tarafından yapılan ilk masraf 1.741,25 -TL, bilirkişi ücreti 1500-TL, 12 davetiye gideri 171-TL, taksi ücreti 300-TL olmak üzere toplam 3.712,25-TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı tarafından peşin yatırılan 98,10 TL istinaf yoluna başvuru harcının mahsubuyla Hazineye gelir kaydına, artan toplam 1.707,75 TL istinaf karar ve ilam harcının yatırana iadesine,
6-Davalı tarafından yapılan 275,50 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
7-Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği, avans ve harç tahsil / iade işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi'nce yerine getirilmesine,
İlişkin davacı vekili ile davalı vekilinin yüzüne karşı duruşmalı yapılan inceleme sonunda 25/04/2023 tarihinde 6100 Sayılı HMK'nun 362. Maddesi (1-a) bendi uyarınca KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.