T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2019/1695
KARAR NO: 2021/2336
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ : İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI : 2017/886 Esas - 2019/247 Karar
KARAR TARİHİ : 26/03/2019
DAVA: Haksız Fiil Nedeniyle İstirdat
İSTİNAF TALEP TARİHİ: 19/04/2019 Davalı
KARAR TARİHİ : 23/11/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 23/11/2021
Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1(b-1/son) cümle uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü
TARAFLARIN İDDİA, SAVUNMA İLE YARGILAMA SÜRECİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının kendi adına inşaat firması bulunduğunu, ticari faaliyeti olduğunu, davanın her iki tarafının da tacir olduğunu, davalı tarafından İzmir 15. İcra Müdürlüğü' nün 2017/2733 Esas sayılı dosyasında davacı aleyhine icra takibi başlatıldığını, takibin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, cebri icra tehditi altında 20/06/2017 tarihinde ihtirazi kayıt koyarak davacının borcu ödediğini, ödeme belgesinin dava dilekçesi ekinde olduğunu, takip dayanağının davacının inşaatında yaptığı kazı çalışması sırasında davalıya ait kabloların zarar görmesi nedeni ile hasar bedelinin talep edildiği hasar hususunda kusurun davalı kuruma ait olduğunu, davanın kusurunun ve sorumluluğunun bulunmadığını, davacının 06/06/2016 tarihinde ... Belediyesi' nden 7104 ruhsat nolu inşaat ruhsatını alıp kazıya başladığını, parsel önünden geçen yolun bir kısmının inşaat kazı alanı içinde kaldığını, bu nedenle davacının haziran 2016' da ..., ..., ... ve ... ' e müracaat ederek hatların kaldırılmasını talep ettiğini, diğer kurumların yoldan geçen hatları kaldırdığını, davalı kurumun ise 20 gün sonra sadece havai elektrik hatlarını kaldırdığını, parsel içerisinde elektirik hatlarının bulunduğu bilgisi vermediğini ve yer altında yüksek gerilim hattı geçtiğini gösterir uyarı levhası konulmadığını, orta gerilim hattı levhasının da bulunmadığını, hasar miktarı az olmasına rağmen fahiş talepte bulunulduğunu belirterek davalıya ödenen 7.504,75 TL nin ödeme tarihinden yasal faizi ile ödenmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı vekilince açılan dava ile talep edilen hususun haksız ve mesnetsiz olduğunu, ... ... Mahallesi ... Sokak No:... önünde ... İnşaat firması tarafından temel kazısı sırasında davalı şirketin tesislerine zarar verildiğini, bu hususta görgü tutanağı düzenlendiğini, tutanağa davacının imzalamayarak imtina ettiğini, 06/06/2016 tarihinde kablo arızasının giderildiğini, 27/06/2016 tarihinde kablo inşaat alanında depilase edilerek çıkarıldığını, davaya konu yeraltı kablosunun 1998 tarihinde tesis edildiğini, eski K-895 m kabin ile K-3148 kabin arasındaki orta gerilim kablosu olduğunu, 1998 tarihinde binalara uygun mesafede ve yolda kalacak şekilde tesis edildiğini, davacı vekilinin yoldaki hatların kaldırılması için davalı firmaya müracaat ettiğini, inşaatın 06/06/2016 tarihinde başlayacağını bildirilerek direklerinin kaldırılmasını talep ettiğini, kazıdan bahsedilmediğini, şebekeye 25/06/2016 tarihli kazı çalışmasında davacı tarafından zarar verildiğini ve İzmir 15. İcra Müdürlüğü' nün 2017/2733 Esas sayılı dosyasında yapılan icra takibine itiraz edilmediğini ve bu ödenen miktarın istirdatını talep edildiğini, talebin haksız olup reddi gerektiğini bildirmiştir.
İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucu verilen kararda özetle; İzmir 15. İcra Müdürlüğü' nün 2017/2733 Esas sayılı icra dosyasının incelenmesinde alacaklısının ... , borçlusunun ... olduğu, 5.831,95 TL asıl alacak, 354,61 TL gecikme zammı, 63,83 kdv olmak üzere toplam 6.250,39 TL alacağın talep edildiği, tebligatın borçluya tebliğ edilemediği ancak 20/06/2017 tarihinde borçlunun haricen dilekçe ile ihtirazi kayıt ile borcu ödediği, davanın 02/08/2017 tarihinde süresinde açıldığı, bilirkişi incelemesinde 25/06/2016 tarihinde davacı ... tarafından yapılan inşaat kazısı sırasında davalı kuruma ait K-3038 nolu trafo merkezi ile K-3148 nolu trafo merkezi arasında iletimi sağlayan 10,5kv-3x150mm2 XLPE kablonun koparılarak zarar verildiği, söz konusu kablonun yolda olması gerektiği halde kazı yapılan arsa içerisinden geçirildiği ve uyarı levhasının bulunmadığı, bu türden orta gerilim kablolarının en az 80 cm derinlikteki kanal içerisine alınması, kablonun altına ve üstüne kum serilip üzerine enine kesintisiz tuğla yerleştirilerek döşenmesi ve kablo kanalı boyunca toprak üstünden 30cm seviyeye pvc uyarı bandı yerleştirilmesi gerektiği, tutanakta bu yönde bir uyarı bulunmadığı, davalı ... şirketinin davacının arsasından geçen orta gelirim kablosunun inşaat sırasında kopması nedeni ile uğramış olduğu zararın davacıdan talep edilemeyeceğinin bildirildiği, toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde bilirkişi raporu ile teyit edilen davacı talebi haklı ve yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 7.504,75 TL nın ödeme tarihi olan 20/06/2017 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiştir.
DELİLLER:
Takip dosyası, hasara ilişkin tutanaklar, bilirkişi raporu, tüm dosya kapsamı.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının başvurusunun doğru değerlendirilmediğini, şirkete kusur izafesinin mümkün olmadığını, yer altı kablosunun 1998 yılında ilgi tarihte mevcut binaya uygun mesafede yolda kalacak şekilde tesis edildiğini, müterafik kusur değerlendirmesi yapılmadığını, zira davacının kabloyu görmesine rağmen kazıya devam etmesinin müterafik kusur niteliğinde olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
İSTİNAFA CEVAP:
Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesini istemiştir.
G E R E K Ç E
Uyuşmazlık, kazı yapılırken yer altında bulunan kabloya verilen zarar için ilamsız icra takibi sırasında yapılan ödemenin istirdadına ilişkindir.
İDM'nce yukarıda özetlenen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.
6100 Sayılı HMK'nun 355.md gereğince resen gözetilecekler dışında istinaf dilekçesinde gösterilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan incelemede;
(I) İzmir 15.İcra Dairesinin 2017/2733 sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davalı alacaklı tarafından 01/03/2017 tarihinde başlatılan davacı ... İnşaat firması sahibi ... aleyhine 5.831,95 TL asıl alacak 354,61 TL gecikme zammı, 63,83 TL gecikme zammı kdv si olmak üzere toplam 6.250,39 TL üzerinden ilamsız icra takibinde ödeme emrinin davacı borçluya tebliğ edilememiştir. Ancak davacının 20/06/2017 tarihinde icra müdürlüğüne müracaat edip borcu olmayan iş bu bedeli ticari olarak risk altına girmemek ve haciz baskısından kurtulmak için itirazı kayıtla ödüyorum. Menfi tespit ve istirdat davası açma hakkımı saklı tutuyorum, şeklinde beyanla itirazı kayıtla 20/06/2017 tarihinde ödediği, eldeki davanın ise 2004 Sayılı İİK'nun 72/7.fıkrası gereğince ödeme tarihinden itibaren 1 yıllık süre içerisinde 02/08/2017 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.
(II) 6098 Sayılı TBK'nun 49.md gereğince kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür. 50/1.fıkraya göre zarar gören zararını ve zarar görenin kusurunu ispat yükü altındadır. 66.md gereğince adam çalıştıran çalışanın kendisine verilen işin yapılması sırasında başkalarına verdiği zararı gidermekle yükümlüdür.
Davacı vekili müvekkilinin 06/06/2016 tarihinde ... Belediyesinden inşaat ruhsatı alarak kazıya başladığını, kazıya başlamadan önce parsel önünden geçen yolun bir kısmını inşaatın kazı alanı içerisinde kaldığından Haziran 2016 da ..., ..., ... ve ... kurumlarına müracaat ederek yoldan geçen hatların kaldırılmasını talep ettiğini, davalının ise başvurudan 20 gün sonra gelerek sadece havai hatları kaldırdığını, davalının gerek elektrik projesinin tastiki, gerekse havai hatların kaldırılması sırasında parsel içerisinden elektrik hattı geçtiği konusunda bilgi vermediğini, yüksek gerilim hattı geçtiğini gösteren herhangi bir uyarı levhası koymadığını ileri sürmüştür.
İstirdada konu takip dosyası, dava ve cevap dilekçesi incelendiğinde; davacı tarafından inşaat kazısı sırasında yeraltında bulunan kabloların 25/06/2016 tarihinde hasar gördüğü ve davalı tarafından yapılan tamirat nedeniyle uğranılan zararın tazmini bakımından ilamsız icra takibi yapıldığı anlaşılmaktadır.
Dosyada mevcut bilirkişi raporunda vurgulandığı gibi ... Büyükşehir Belediyesi Aykome Yönetmeliğinin 26.1 maddesine göre hafriyat sırasında yol ve kaldırım kesiminde yer altı tesislerine zarar verilmemesi için her türlü tedbirin alınacağı, diğer alt yapı kurumlarından gözlemci isteneceği, kazı sırasında meydana gelecek her türlü maddi ve manevi sorumluluğun kanalı açan kurum ve kuruluşlara ait olacağı ifade edilmiştir.
Ancak davaya konu hasar yolda yada kaldırımda bulunan bir kablonun hasara uğratılması niteliğinde değildir. Dosya kapsamına göre hasar gören kablo davacının kazı yaptığı arsa içerisinden geçirilmiştir. Kaldı ki davacı inşaata başlamadan önce davalı şirketin ... İşletme Müdürlüğüne müracaat ederek arsa üzerindeki elektrik direklerinin kaldırılmasını talep etmiştir. Bu aşamada davalı şirket görevlilerince sadece elektrik direklerinin kaldırılmasıyla yetinilmemesi, arsa içerisinden geçen yeraltı OGH hattıyla ilgili bilgi verilerek inşaat başlamadan önce yola taşınması gerekmektedir. Davalı şirket davacının arsa üzerinde inşaata başlayacağını bildiği halde orta gerilim kablosu hakkında bilgi vermediği gibi bu hattı başka bi yere de nakletmediğinden tam kusurludur.
Davalı vekili yer altında bulunan orta gerilim hattının 1998 yılındaki durum ve koşullara ve mevzuata uygun tesis edildiğini ileri sürmektedir. Bilirkişi raporunda vurgulandığı gibi bir an için orta gerilim kablosunun var olduğunun kabulü halinde de yeni yapılacak bina ve eklentilerinin altında kalması tehlike yaratacağından bu hattın zarar meydana gelmese dahi güzergahının değiştirilip yola alınması gerektiği ifade edilmiştir. Mevcut mevzuat göre orta gerilim kablolarının mevcut mevzuata göre en az 80 cm derinlikteki kanal içerisine alınması, kablonun altına ve üstüne kum serilip, üzerine enine kesintisiz tuğla yerleştirilerek döşenmesi ve kablo kanalı boyunca toprak üstünden 30 cm seviyeye pvc uyarı bandı yerleştirilmesi gerekmektedir. Ancak davalı görevlerince düzenlenen tutanağa göre mevcut mevzuat dahi uyulmadan kablo kanalı içinde uyarı bandı konulmadığı anlaşıldığından,yeraltı kablosunun 1998 yılında döşenmiş olması davalıyı sorumluluktan kurtarmayacaktır.
Kaldı ki rapora göre orta gerilim hattının arsa içinde kalan bölümünün yola alınması işlemi ile hattın kopması nedeniyle yapılan işlem birbirinin aynısıdır. Hatta davalı tarafından yapılması gereken kanal açma ve onarım dolgusu işlemi davacı tarafından herhangi bir ücret ödemeden yaptırıldığı da anlaşıldığından, davalının gerçekte katlanması gereken masrafta da azalma meydana geldiği ifade edilmiştir.
Açıklanan bu nedenlerle davalı şirketin davacının kazı yaptığı arsadan geçen orta gerilim kablosunu kazı sırasında koparılması olayında davacıya atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığından davacı vekilinin kusura ve esasa yönelen istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
(III) Hukukumuzda haksız fiilden kaynaklanan tazminat davalarında kural olarak gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlularından isteyebilir.
Bir an için davalının kablo hasarı nedeniyle tazminat isteyebileceğinin kabulü halinde de Dairemizin 2019/373 E - 2021/584 K sayılı 15/03/2021 tarihli kararımızda vurgulandığı gibi;
Zararın giderilmesinde çalışan araçlar için sarfedilen akaryakıt gideri ile çalışmaya katılan işçilere (teknisyen ve mühendise) çalışma ücreti dışında varsa ödenmiş ek giderler gerçek zarar niteliğinde olup tazminata konu edilebilir. Somut olayda davacı idarenin tamir çalışmasına katılan teknisyen ve mühendise ödediği ücret söz konusu çalışma olmasa da ödenecek ücret olduğu gibi çalışmada kullanılan araç özel olarak kiralanan araç niteliğinde olmayıp saat ücreti genel giderler kapsamında olup gerçek zarar niteliğinde olmadığından tazmini talep edilemez.
Yine tüketilmeyen elektrik; santrallerinde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür. Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan kesinti (inkıta) süresi belirlenemez ve bu sebeple de satılamayan enerji bedeline de hükmedilemez. (Yargıtay 4. HD 2015/10383 E - 2015/12692 K)
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının kusurlu olduğunun kabulü haline KDV dahil 2.770,00 TL malzeme gideri yanında 177,33 TL satılamayan enerji bedelinin istenebileceği mütalaa edilmişse de yukarıda belirtildiği gibi satılamayan enerji bedeli de istenemeyeceğinden davalı davacıdan sadece KDV dahil 2.770,00 TL malzeme giderinden sorumlu tutulabilir.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; ilk derece mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığından davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davalı vekilinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmediğinden istinaf isteminin 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra (b-1) bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davalı tarafından peşin yatırılan 121,30-TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 128,50 TL istinaf karar ve ilam harcının alınması gereken 512,65 TL'den mahsubuyla, bakiye 384,15 TL'nin davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,
3-Davalı tarafından yapılan istinaf giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Artan gider avansının yatıranlara iadesine,
5-Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği, avans ve harç tahsil / iade işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,
İlişkin dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 Sayılı HMK'nun 362. Maddesi (1-a) bendi uyarınca 23/11/2021 tarihinde KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.