T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/975
KARAR NO: 2021/1169
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: İZMİR 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2019/179 Esas - 2020/413 Karar
KARAR TARİHİ : 09/10/2020
DAVA: Maddi Tazminat
İSTİNAF TARİHİ: 29/12/2020 (Davacı), 18/01/2021 Davalı (1,2,3 ve 4.sıradaki) Katılma yoluyla
KARAR TARİHİ: 09/06/2021
KARAR YAZIM TARİHİ: 09/06/2021
Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı, davalı / davacı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1(b-1/son) cümle uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü
TARAFLARIN İDDİA, SAVUNMA İLE YARGILAMA SÜRECİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılardan ...'ın müvekkili şirkette yaklaşık olarak 18 yıldır mekanik atölye şefi olarak çalıştığı, davalılar ..., ... ve ...'ın ...'nin sahipleri olduğu, müvekkili şirkette birkaç yıldır bazı yedek parçalarda eksilmeler olduğunun farkedildiği, davalı şirkette çalışan ...'in davalı ...'ın davacı şirkete ait yedek parçaları çalarak davalı şirkete getirdiğini davalı şirket yetkilisi ...'e anlatması üzerine yedek parçaların ... tarafından alınarak davacı şirket ve yetkililerine satıldığının ve bu olayın da en az 3 yıldır devam ettiğinin anlaşıldığı, davalılar hakkında İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/917 esasında ceza yargılamasının yapıldığından bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, hırsızlığa konu çalınan malların KDV'siz bedeli olan 542.836,00 TL, bu malların %18 KDV'si olan 122.138,00 TL ve bu malların %25 mahrum kalınan kâr bedeli olan 135.730,00 TL ki toplam 800.683,00 TL'nın işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ..., ..., ... ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle; ceza yargılamasında malzemenin teslimi olgusunun yegane muhatabının ... olduğu, diğer davalılara husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığı, davacının zararını ispata yönelik olarak müvekkillerine ilişkilendirilebilecek bir hukuki delil bulunmadığı, davacı şirketin kurumlar vergisi matrahının dava değerinden daha az olduğu, talep edilen miktarın fevkalade fazla olduğu beyanla davanın reddini istemiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın iddiasını hangi yönde ispatlayacağının ayrıntılı olarak delillerle açıklanmadığı, müvekkilinin davacı şirkette 18 yıl çalıştığı, iş hukukundan kaynaklanan alacağının 60.000,00 TL civarında olduğu, davacı şirkete zararın 70.000,00 TL olduğu, bu işten kazancının da 15.000,00-20.000,00 TL civarında olduğu, talep edilen miktarın fazla olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.
İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama sonucu verilen kararda özetle; Somut olayda davalılardan ... ile davacı arasında hizmet sözleşmesinin bulunduğu, davalı ... sadakat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, hizmet sözleşmesi ve aynı zamanda haksız fiil sorumluluğunun da bulunduğunu, davacı şirketin diğer davalılar ile arasında sözleşme ilişkisi bulunmadığı, haksız fiil hükümlerine göre sorumluluğunun oldukları , davalılardan ..., ..., ... ve ... hakkında İzmir 10.AsCM 2012/917 Esas, 2012/1042 Karar sayılı kararı ile sanıkların cezalandırılmasına karar verildiği, Yargıtay 2.CD 2014/4576 Esas 2015/7472 Karar sayılı 09.04.2015 tarihli kararı ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında eylemlerin bir bütün olarak suç işleme kararını kuvvetlendirme niteliği ile sanık ... 'un eylemine iştirak etmiş oldukları, ancak çalınan malın miktarının ve değerinin belirlenemediğinden bozma sebebi yapıldığı, alınan kararlar gereğince davalı ..., ..., ... ve ... 'ın hukuka aykırı ve kusurlu olarak davacı şirkete zarar verdiklerinin tespit edildiği, TBK m. 74.md gereğince hukuk hakimini bağlayacağı, ayrıca davalı ...'nin de bu eylemler nedeniyle ekonomik menfaat temin ettiği,
Uyuşmazlığın davacı şirketin ne kadarlık bir zarara uğradığının belirlenmesi olduğu, zararın ve kusurun ispatına ilişkin TBK m. 50 (818 Sayılı B.K m.42) 'ne göre zarar gören zararının ve zarar verenin kusurunu ispat ile yükümlü olduğu, TBK m. 50/2 'ye göre zararın tam olarak ispat edilemediği durumlarda Hakim 'in olayların olağan akışı ve zarar görenin aldığı önlemleri dikkate alarak zarar miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceğini , Hakim 'in bu taktir hakkı kullanılırken zararın varlığı ve miktarının, TBK m. 50/2 'ye (818 Sayılı B.K m. 42/2) göre zarar görenin kesin delil göstermese bile sunulan delillerden tespit edeceği, tüm delillerle zararı meydana getiren fiilin sabit olduğu ve zararın da bilirkişi raporlarına göre tespitinin yapılabileceği anlaşıldığı,
Davacının ve davalı şirketin 2009, 2010, 2011, 2012 yılı defterlerinde stokların tam olarak yer almadığı, daha sonra 2011 yılında stok affı kapsamında başvuru yaparak stoklarını 6111 sayılı kanun kapsamında bildirdikleri, ayrıca İzmir BAM 4. HD kaldırma kararı gereğince davacının ve davalının varsa delillerini bildirmesi istendiği,
Kaldırma kararının gerekçe kısmının 3 nolu bendinde söz edilen 70.000 TL veya bir başka bedelin davacıya ödenip ödenmediği, her iki taraftan sorulmuş, gerek davacı gerekse davalı taraf 70.000 TL veya daha bir başka bedelin davacı tarafa ödenmediğini belirtildiği,
Kaldırma kararının gerekçe kısmı 2 nolu bendinde söz edilen CD kayıtları ve klasörler konusunda bilirkişi ... tarafından dosyaya sunulan belgede iki adet ... marka ... CD'lerinin hiçbir programda açılmadığına ilişkin dosyaya 16.01.2020 tarihli kayıt konduğu belirlendiği, yine ....'ne yazılan müzekkere ile Davalı ...'nin muhasebe kayıtlarının istendiği, gelen 28.10.2019 tarihli cevapta ise, bu şirkette herhangi bir yedeklenmiş ve silinmiş bir data ve arşiv bulunmadığının bildirildiği görüldüğü,
Yine kaldırma kararının gerekçe kısmı 4 nolu bendi gereğince davalı ...'ın 28.03.2012 tarihli davacı tarafın ibraz etmiş olduğu belgeye karşılık bu davalının İzmir 10. AsCM 2012/917 Esas sayılı dosyasına verdiği ifadesinde 60.000 - 70.000 TL değerinde mal çaldığını ve eline 15.000 TL para geçtiğini beyan ettiği, ceza dosyasında yapılan yargılamada bu durumun değerlendirilerek bu beyanın aynı işyerinde çalışan ... isimli arkadaşıyla yaptığı ve müştekinin ve yanında bulunanların gece 03.00'e kadar beklettikten sonra hakkında şikâyetçi olmayacaklarını söylemeleri üzerinde yazdığını ve imzaladığını, ancak bu işyerinden çaldığı mal bedelinin 60.000 - 70.000 TL civarında olup, 6-7 ay kadar bu işi yaptığını kabul ettiği belitilerek;
Özetle; bilirkişilerden alınan 19.03.2020 tarihli raporda; İzmir BAM 4. HD'nin kaldırma kararında yer alan tespitlerin incelendiği, kök rapordaki tespitleri İzmir CBS'de bulunan iki adet CD ve 3 adet ...'ne ait mavi klasörlerdeki stok listesinin incelenmesiyle İzmir CBS Emanet Memurluğu 2012/7198 suç eşyası defter numaralı iki adet CD'nin incelenmesiyle bilgisayara takıldığında çalışmadığı ve bu konuda uzman kişiler olan bilgisayarcılardan yardım alındığı, ancak bu CD'lerin açılmasının mümkün olmadığı, üç adet mavi klasördeki yedek parça listesi incelendiğinde ve davacı şirket çalışanlarından Davalı ...'ın çalıştığı süre zarfında davacı şirketten çıkardığı yedek parçaları davalı şirkete teslim ettiğini beyan ettiği dikkate alınarak Gelirler İdaresi Başkanlığı Bornova Vergi Dairesine 01.01.2011-031.12.2011 tarih aralığını kapsayan Stok Affı Beyannamesinde 711.925,60 TL'lik stok affı başvurusunda bulunulduğu, bu yedek parçaların kodları tek tek mukayese edilerek incelendiğinde beyan edilen stok afları dikkate alındığında hırsızlık fiilinin 2011 yılı ile 2012 yılının ilk 3 ayı devam ettiği, davacı şirketin stoklarında eksik tespit edilen yedek parçaların toplam değerinin 170.708,88 TL davacıya ait işyerindeki yedek parça deposundan çıkarıldığı, tarafların ticari defterlerinin incelenmesiyle davacı ve davalı şirkete ait ticari defterler arasında uyumsuzluk bulunmadığı, davacı şirket mali verilerine bakıldığında usulsüz mal çıkışıyla satış / kar arasında ilişki kurulamamış olduğu, 170.708,88 TL'lik izinsiz mal çıkışının bulunduğu kabul edilerek davanın kısmen kabul kısmen reddine, davacının KDV hariç 170.770,88 TL zararının davalılardan taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren işleyecek davalı şirket yönünden reeskont faiziyle, diğer davalılar yönünden yasal faiziyle birlikte tahsiliyle davacıya verilmesine,
Davacının diğer taleplerine gelince;
Mahrum kalınan karın talep edilebilmesi için davacının satış konusu yapmış olduğu malzemeyi temin edememesi ve bu çalınan mallar nedeniyle davacının zararının oluşması gerektiği, ancak mevcut durumda davacının stok zorluğu bulunmadığı, malları temin ederek satabildiği ve hatta malların çalınmasına ilişkin bilgi sahibi olmadığı, bilahare ...'nde çalışan ...'in davacıya durumu bildirmesi ile bilgisinin olduğu, bu nedenle iddia olunan yoksun kalınan karın gerçekleşmediği,
KDV'ye ilişkin talebinin de ilk ve ek bilirkişi raporunda yer aldığı üzere KDV m.30/c maddesi gereğince çalınan malların KDV'sinde indirim konusu yapılamayacağından düzeltme işleminin yapılması malların faturalarının tek tek istenerek vergi dairesine bildirilmesi gerektiğinden ve bu işlemin yapılmadığı gerekçeleriyle reddine karar verilmiştir.
DELİLLER:
İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/07/2012 gün ve 2012/917 esas, 2012/1042 sayılı karar örneği, taraf şirketlerin ticari defter ve kayıtları, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamı.
İSTİNAF NEDENLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; eksik incelemeyle sonuca gidildiğini, davalı şirketin bilgisayarının yedeklemesinin yapıldığı iki adet cd nin okunamadığından bahisle incelenmediğini, yine şirketin 3 adet mavi klasördeki yedek parçaya ilişkin stok affıyla ilgili kayıtlarla karşılaştırarak inceleme yapılmadığını, davalı ...'ın 500.000,00 TL tutarında mal çaldığına ilişkin beyanı ile davalı şirketin muhasebecisi ...'in çalınan mal tutarının 750.000,00 TL olduğuna ilişkin beyanının göz ardı edildiğini, çalınan malların ucuza fiyatla satıldığına ilişkin faturaların dosyada bulunmasına rağmen raporda incelenmediğini, özellikle dava dışı ... ile ... arasında gerçek bir mal satışı olmamasına rağmen aralarında fatura giriş çıkışı yaptıkları hususunun davalının ... parçası satmadığının değerlendirilmediğini, emtiaların alış bedeli üzerinden KDV bedeli ödenmiş olması KDV indiriminin kanunen yapılmamış olması sebebiyle zararlarının oluştuğunu,KDV 30/c bendine göre çalınma nedeniyle alış faturasında gösterilen KDV nin indirilemediğini, bunun da tazmini gerektiğini, mahrum kalınan kar taleplerinin reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 1.raporda 124.322,49 TL, 2.raporda 145.276,73 TL ve 3.raporda 170.708,88 TL olarak hesaplandığını, birkaç rapor daha alınsaydı gerçek zararın ortaya çıkacağını ileri sürerek usul ve yasaya aykırı kararın müvekkili lehine bozularak davalarının kabulüne karar verilmesini istemiştir.
İSTİNAFA CEVAP VE KATILMA YOLUYLA İSTİNAF:
Davalı şirket,..., ... ve ... vekili istinafa cevap ve katılma yoluyla istinaf dilekçesinde özetle; daha önceki raporlara göre müvekkillerinin iddia edilen zararla ilgisinin ve illiyetinin olmadığının subuta erdiğini, bu sebeple davacı tarafın istinaf talebinin reddine, müvekkiline izafe edilecek bir kusur bulunmadığından davanın tümden reddine karar verilmesini istemiştir.
G E R E K Ç E
Uyuşmazlık, hırsızlıktan kaynaklanan haksız fiil nedeniyle maddi tazminat isteğine ilişkindir.
İDM'nce yukarıda özetlenen gerekçelerle davacının maddi tazminat talebinin kısmen kabul, kısmen reddine, mahrum kalınan kar ile KDV ye ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nun 41. (TBK'nun 49. md.) maddesi gereğince kusurlu ve hukuka aykırı bir fille başkasına zarar veren bu zararı gidermekle yükümlüdür.Yine 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 321. maddesi gereğince işçi; kasıt veya ihmal ve dikkatsizlik ile iş sahibine verdiği zarardan mesuldür.
6100 Sayılı HMK'nun 355.maddesi gereğince resen gözetilecekler dışında istinaf dilekçelerinde gösterilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan incelemede;
(I) Eldeki dava ilk önce İzmir 9. AHM'nde açılmış bu mahkemenin 11/04/2013 gün ve 2012/219 esas, 2013/154 sayılı kararı ile asliye ticaret mahkemeleri olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmiştir. Görevsizlikle giden dava dosyası hakkında İzmir 5. ATM'nin 04/06/2013 gün ve 2013/222 esas, 2013/118 sayılı kararı ile uyuşmazlığın çözüm yerinin asliye hukuk mahkemesi olması nedeniyle karşı görevsizlik kararı verilmiştir.
Dava dosyası merci tayini için Yargıtaya gönderilmiş, Yargıtay 17. HD'nin 11/09/2013 gün ve 2013/12481 esas, 2013/12018 sayılı kararı ile İzmir 5. ATM 'ni yargı yeri olarak belirlemiştir. 6100 Sayılı HMK'nun 23/2. maddesi gereğince yargı yeri belirlenmesine ilişkin karar davaya ondan sonra bakacak mahkemeyi bağlar. (Yargıtay İBK 10/06/1942 gün ve 1942/26-16 sayılı ilamı, Yargıtay HGK 28/03/2007 gün ve 2007/13-191 esas, 2007/167 kara sayılı ilamı) İzmir 5. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından davaya bakılarak karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.
(II) Kural olarak 6098 Sayılı TBK. 74 maddesi gereğince ceza mahkemesince verilen kararlar hukuk hakimi bakımından bağlayıcı değildir. Ancak, hukuk hakiminin bu bağımsızlığı sınırsız değildir, ceza mahkemesince fiilin hukuka aykırılığına yönelik kesinleşen maddi olgular hukuk hakimi bakımından da bağlayıcı olup, taraflar yönünden de kesin delil niteliği taşımaktadır (Yargıtay HGK'nun17/09/2008 Tarih, 2008/4/564 esas, 2008/536 karar). Ancak, maddi olgunun belirlenmesi bakımından HAGB kararı (5271 Sayılı CMK'nun 231 inci maddesi) kesinleşmiş bir ceza hükmü olmadığından, ceza miktarı yönünden verildiği anda kesin olan kararlar maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşımadığından kesin bir hüküm oluşturmadığından hukuk hakimi bakımından da bağlayıcı olmadığının kabulü gerekir.
İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 25/07/2012 gün ve 2012/917 esas, 2012/1042 sayılı kararı ile davacı şirkette işçi olarak çalışan ... ile ...'in 2009 yılından beri çalıştıkları işyerlerinden çaldıkları yedek parçaları davalı şirketin yetkilileri olan diğer davalılara sattıkları, diğer davalıların işçi çalışanları azmettirmek nedeniyle suça iştirak ettikleri gerekçesiyle davalılar ..., ..., ... ve ...'ın hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Ancak;Yargıtay 2. Ceza Dairesi 09/04/2015 gün ve 2014/4576 esas, 2015/7472 karar sayılı ilamı 2.nolu bendinde belirtildiği gibi;
"Sanıklar ..., ..., ...'ın, katılan ile aynı iş kolunda ve bir birlerine yakın yerde faaliyet göstermeleri, sanık ...'un katılanın iş yerinde çalıştığını ve suça konu malları buradan getirdiğini bildikleri veya tahmin ettikleri halde, çok sayıda sanık ...'dan mal aldıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların eylemleri bir bütün olarak TCK'nın 39/2-a maddesindeki, “suç işleme kararını kuvvetlendirme” niteliğinde yardım eden olarak sanık ...'un hırsızlık eylemine iştirak olduğu gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, sanıkların zincirleme suç oluşturan eylemleri süresince, toplam ne kadar mal çaldıkları ve toplam değerinin ne kadar olduğunun tespit edilerek zararın karşılanması halinde sanıklar hakkında TCK'nın 168. maddesinin uygulanma olanağının tartışılması" gerekçesiyle ilk derece ceza mahkemesi kararı bozulmuştur.
6100 Sayılı HMK'nun 165/1.fıkrası gereğince bir davada hüküm verilebilmesi başka bir davaya idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlıysa mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir.6098 Sayılı TBK'nun 74.maddesi kapsamında maddi olgu bakımından ceza dosyasının sonucunun beklenmesi gerekir ise de Yargıtay'ın bozma kararında davalı gerçek kişilerin hırsızlık eylemini gerçekleştirdiğine ilişkin maddi olgu belirlenmiştir. Kaldı ki ceza dava dosyası içerisindeki bilgilere göre, ceza mahkemesinin eldeki tazminat davası sonucunda verilecek kararın kesinleşmesini bekletici mesele yaptığı anlaşılmaktadır.
İDM'nce belirlenen maddi olguyla davalıların sorumlu tutulmuş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.Açıklanan bu nedenle davalıların eylemin subutuna yönelik katılma yoluyla istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
(III) İDM'nin 2013/440 E- 2018/195 K sayılı 21/02/2018 tarihli kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurması üzerine Dairemizin 2018/1612 E- 2019/150 K sayılı 28/01/2019 tarihli kararıyla davacı şirket vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, davacı vekilinin diğer istinaf sebepleriyle davalıların istinaf taleplerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
1-Kararımızın gerekçe kısmının 1 nolu bendinde; hükmün kurulmasında göz önüne alınan ve davacı şirketçe 31/12/2010 tarihinde yapılan yedek parça sayımına ilişkin 10/01/2011 tarihli yazıyla eki listesi dosya içerisinde bulunamadığı, bu belgenin davacı tarafından bilirkişi kuruluna haricen teslim edildiği, dosya içerisinde aslı veya yetkili makamlarca onaylanmış örneği bulunmayan bir belgeye dayanarak kanaat oluşturulması, hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğu vurgulanmıştır.
İDM'nin bilirkişi raporlarında sözü edilen belge gerek dava dilekçesinde gerekse yargılama sırasında sunulan deliller arasında olmadığı gibi İDM'nce yeniden yapılan yargılama sırasında da hükme esas alınmamıştır. Diğer bir anlatımla kaldırma kararının 1 nolu bendindeki belirtilen hususun gereği yerine getirilmiştir.
2-İlk derece mahkemesinin önceki kararı hakkında Dairemizce verilen kaldırma karar gerekçesinin 2 nolu bendinde yer verilen İzmir CBS'nın emanetinde bulunan iki adet CD den ikincisi dosya kapsamına göre temin edilmiş ve hükme esas alınan 19/03/2020 tarihli raporda ve bu rapora eklenen ... tarafından düzenlenen 16/01/2020 tarihli belgeden anlaşıldığı üzere CD kayıtlarının bilgisayara yüklendiğinde açılamadığı, CD içeriklerinin okunamadığı, incelenebilmesi için kopya edildikleri program üzerinden tekrar sisteme yüklenerek açılması gerektiğinden söz edilmiştir. Veri incelemesi yapılamadığına göre davacı vekilinin aksine yönelen istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
Kaldıki emniyet güçlerince CD'lere yedeklemesi yapılan stok kayıtlarına ilişkin verilerin aynı zamanda 3 klasör halinde fiziken emanete alındığı ve bilirkişilerce bu klasörlerin incelendiği de anlaşılmaktadır.
Yine aynı bendde yer alan davalı şirkete ait kayıtların tutulduğu iddia edilen ... isimli muhasebe programının incelenmesi için 6100 Sayılı HMK'nun 221.md gereğince ...'ne müzekkere yazılmış ise de adı geçen şirket 28/10/2019 tarihli cevabi yazısında "...'ne ait nezdimizde, hali hazırda veya evvelce alınmış, yedeklenmiş veya silinmiş bir data veya arşiv kaydına rastlanmamıştır" şeklinde cevap verilmiştir. Diğer bir anlatımla 6100 Sayılı HMK'nun 221.maddesi ve Dairemiz kararının gerekçesi yerine getirildiğinden davacı vekilinin istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
3-Dairemizin kaldırma gerekçesinin 3 nolu bendi gereğince yapılan araştırmada davalılar tarafından 70.000,00 TL ödenmediği anlaşılmaktadır. Nitekim davalılar vekili 17/07/2019 tarihli duruşma zaptına geçen beyanında "70.000,00 TL veya başka bir bedel ödemedik" demiştir.
İzmir 10 AsCM'nin 2012/917 E- 2012/1042 K sayılı gerekçeli kararının incelenmesinde 8.sayfasında aynen " ...'ın ptt havalesi ile 70.000,00 TL katılan müştekiye ödeme yapmak istediği, katılanın ifadesinde zararın 640.000,00 TL + KDV olduğunu, zararın karşılanmadığı için 70.000,00 TL ödemeyi kabul etmediğini belirttiği" gerekçesine yer verildiğinden Yargıtay 2.CD'nin bozma kararının 3 nolu bendinde yer alan "koğuşturma aşamasında ödendiği anlaşılan 70.000,00 TL lik tutarın" ibaresinin sehven yazıldığı anlaşılmaktadır.
4-Davacı vekili davalı ...'ın 28/03/2012 tarihli imzaladığı belgede "yaklaşık 18 yıldır çalıştığı ... isimli işyerinde mekaniker olarak yetki ve görevlerim vardır, firmanın sahibi tarafından bana işyerinin yedek parçanın anahtarı verilmiştir, çalıştığım bu işyerinden muhtelif sıfır kullanılmamış yedek parçalarını izinsiz olarak ... isimli ... isimli şahsa faturasız sattım, sattığım malların karşılığında 500.000 TL (beşyüz bin) olduğunu biliyorum, bu işyerimizdeki ... isimli arkadaşımızla birlikte yaptık, bu açıklamalarımın olayın ortaya çıkmasından sonra özgür irademle açıklıyom" şeklinde beyanda bulunduğunu ileri sürerek bu ifadenin incelenmeden bilirkişi raporu doğrultusunda karar verildiğini ileri sürmektedir.
İzmir 10.AsCM'nin gerekçeli kararının 8 nolu bendinde sanık olarak yer alan davalının belgeyi müştekinin ve yanında bulunanların gece 3 e kadar beklettikten sonra hakkında şikayetçi olmayacaklarını söylemeleri üzerine yazdığını ve imzaladığını savunduğu gibi almış olduğu yedek parçaların toplam değerini bu kez 60.000,00-70.000,00 civarında olduğunu söyleyerek atılı suçu kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Davacı şirket ile adı geçen davalı arasında işçi-işveren ilişkisi bulunduğu, olaydan sonra davalının iş haddine son verildiği çekişmesizdir. Davalı söz konusu eylemi ... ile birlikte yaptığına ilişkin imzalı beyanının aksine ceza yargılaması sonucunda tek başına yaptığının savunması nedeniyle Yargıtay 2.CD'nin bozma ilamı 1 nolu bendi gereğince iş arkadaşı ... hakkındaki mahkumiyet kararı bozulmuştur. Diğer bir anlatımla belgede geçen maddi oldu dışında beyanların doğru olmadığı bozma ilamıyla ortaya koyulmuştur. Diğer bir anlatımla hırsızlık olayına ilişkin maddi olgu gerçek ise de çalınan malların tutarının 500.000,00 TL olduğuna ilişkin yazılı beyanın hizmet akdi devamı sırasında salt tazminat davasına delil yaratmak için tek taraflı olarak işveren baskısıyla imzalandığı anlaşıldığından bağlayıcı kabul edilemez. Nitekim İDM'nce gerekçeli kararın son paragrafında bu husus irdelenmiştir.
5-Davacı vekili davalı şirketin muhasebecisi tanık olarak dinlenen ...'in ifadesine dayanarak zararının 750.000,00 TL olduğunu ileri sürmektedir. Ancak bu beyanı doğrulayan muhasebe kayıtları bulunmamaktadır. Nitekim ... 26/04/2016 tarihli ifadesinde "çoğunu benim yazmış olduğum A4 müsvette kağıtlarda yazan para miktarlarını (... ve ...'ı kastederek) üçümüz birer hesap makinesi alarak hesapladık, hesapladığımız bu miktarın 750.000,00 TL olduğunu gördük ve müsvette kağıtları sonra imha ettik" demiştir. Adı geçenin beyanı olsa olsa tahminden ibarettir. Başka yazılı belgelerle bu beyan desteklenmemiştir.
6-Dosya kapsamına, bilirkişi raporlarına göre davacı şirketin düzenli stok kaydı tutmadığı, 6102 Sayılı TTK'nun 66/1.fıkrası gereğince tutulması gereken envanter defterine malların kaydının yapıldığı ispat edilemediği, 3.fıkra son cümle gereğince üç yılda bir fiziksel bir sayım yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle çalındığı iddia edilen malların envantere girip girmediği,girdiyse ne kadar girdiği ispat edilemediği gibi çalınan malların stokta bulunup bulunmadığı,bulunanların hangilerini çalındığı,ne kadarının davalılara satıldığı,yine davalı şirketçe hangilerini başkalarına satılmak suretiyle elden çıkarıldığı hususlarının kesin olarak ispat edilemediği,kesin ispat olanağınında bulunmadığı anlaşılmaktadır.Açıklanan bu nedenlerle davalı şirket tarafından dava dışı şirket ve şahıslara satılan malların faturalarının incelenmediğine yönelik istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir. Kaldı ki açıklanan nitelikte inceleme 19/12/2017 tarihli ikinci bilirkişi raporunun 5 ve 6.sayfasında gösterilmiştir.
(IV) 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 42. (TBK'nun 50. md.) maddesi gereğince; zararı ispat görevi davacıya aittir. Aynı yasa maddesi gereğince uğranılan gerçek zararın ispatı mümkün değil ise hakim olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri gözönüne alarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.
Yargıtay 2.CD'nin bozma ilamının 3 nolu bendinde "sanıkların zincirleme suç oluşturan eylemleri süresince toplamda ne kadar mal çaldıkları ve toplam değerinin ne kadar olduğuna ilişkin somut maddi kanıt bulunmadığı, sanıkların çalınan malzemelerin 70.000,00 TL tutarında olduğunu savunmalarına karşın katılanın zararının çok daha fazla olduğunu iddia etmesi karşısında; katılanın ticari faaliyetinin konusunu oluşturan araç yedek parçalarının çalındığının anlaşılması karşısında konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla dosya içerisindeki bilgi ve belgelerle birlikte gerekirse katılanın ticari defterleri üzerinde de inceleme yapılıp, mümkün ise katılanın gerçek zararı tespit edilip bu değer esas alınarak, bunun mümkün olmaması halinde mevcut kanıtlara göre bir değer taktir edilerek" gerekçesine yer verilmiştir.
Dairemizin kaldırma kararı gereğince bilirkişi heyetinden alınan 19/03/2020 tarihli raporun 3 nolu bendinde İzmir CBS'nın emanet memurluğunun 2012/7198 Emanet nolu evrakıyla iki adet CD ve üç adet mavi klasörlük yedek parçası listesi ile davalı ...'un beyanının bağlayıcı olmadığı yönündeki beyanlar dikkate alınarak yapılan inceleme neticesinde kök raporda değişiklik yapma durumuna gidildiği ifade edilmiştir. Buna göre davalı şirketin Gelir İdaresi Başkanlığı Bornova Vergi Dairesine 01/01/2011-31/12/2011 tarih aralığını kapsayan 711.925,60 TL lik stok affı başvurusundaki 2331 kalem tüm yedek parçalar ile 3 adet mavi klasördeki yedek parçaların kod ve isimleri adet ve maliyetleriyle birlikte tek tek mukayese olarak irdelenip sonuca vardıkları ifade edilmiş, buna göre davacı şirketin stoklarında eksik tespit edilen yedek parça toplam değerinin KDV hariç 170.708,88 TL olarak hesaplanmıştır. Açıklanan tüm bu hususlar karşısında davacı vekilinin zarar tutarına yönelen istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
(V) Davacı vekili çalınan mallardan dolayı mahrum kalınan kar adı altında 135.709,00 TL talep etmiştir.
Dava konusu eylem haksız fiil niteliğindedir. Haksız fiill nedeniyle tazminat davalarında hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Somut olayın özelliğine göre mahrum kalınan kar gerçek zarar niteliğinde değildir.
Öğretide ve uygulamada; (mahrum kalınan kar) müspet zarar;aralarında sözleşme ilişkisi bulunan taraflardan borçlunun sözleşmeyi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi nedeniyle gereği gibi vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacak idiyse bu durumla eylemli durum arasındaki fark tanımlanmıştır. (818 Sayılı BK 96, 6098 Sayılı TBK 112)
İDM mahrum kalınan kar talebinin ancak satış konusu yapmış olduğu malzemeyi temin edememesi ve bu çalınan mallar nedeniyle davacının zararın oluşması halinde karşılanabileceği, davacı şirketin stok zorluğu bulunmadığı, malları temin ederek satabildiği, hatta stoktaki malların çalınmasına ilişkin bilgi sahibi bile olmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin yoksun kalınan kara ilişkin talebinin reddine karar verilmiş olmasında usul ve yasaya aykırı bir yön görülmemiştir.
(VI) Davacı vekili dava dilekçesinde 122.138,00 TL KDV bedelini talep etmiş ve 3065 Sayılı KDV Kanunun 30/c maddesi gereğince indirimden faydanalanamadığı gerekçesiyle zararının bulunduğunu iddia etmiştir.
3065 Sayılı KDV Kanunun "İndirilemeyecek Katma Değer Vergisi" başlıklı 30/1.fıkrası c bendine göre; Deprem, sel felaketi ve Maliye Bakanlığının yangın sebebiyle mücbir sebep ilân ettiği yerlerdeki yangın sonucu zayi olanlar hariç olmak üzere, zayi olan mallara ait katma değer vergisi, vergiler mükellefin vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilemez.
Zayi olan mallar için satış dolayısıyla yaratılan bir katma değer olmayacağından bu mallara ilişkin alış vesikalarıyla gösterilen verginin indiriminin zayi olan mallar üzerinden vergi yükünü tamamen ortadan kaldıracağı, bu nedenle kanunun 30/C maddesi uyarınca zayi olan malların alış vesikalarıyla gösterilen KDV nin yükümlünün vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan KDV den indirilemeyeceği belirtilmiştir.Davacı tarafından Vergi Dairesine çalınan mallar için düzeltme beyannamesi vermeden stoğa giren mallar için KDV ödeyip ödemediği belirlenmeden ve vergi dairesine düzeltme beyannamesi vermeden zararın oluştuğu kabul edilemez.
İDM'nce kararda birinci bilirkişi raporuna atıfta bulunarak Kanunun 30/c maddesi gereğince çalınan malların KDV'nde indirim konusu yapılamayacağı, düzeltme işleminin yapılması, faturaların tek tek istenerek Vergi Dairesine bildirilmesi gerektiği ancak bu işlemin yapılmadığından bahsedilerek istemin reddine karar verilmiştir. Açıklanan bu nedenlerle davacı vekilinin KDV ye yönelik istinaf başvurusu yerinde görülmemiştir.
(VII) Davacı vekili 07/12/2012 tarihli dilekçeyle işyeri paket sigortası kapsamında müvekkilinin ... tarafından ... nolu poliçeyle 09/10/2011 ile 09/10/2012 tarihleri arasında sigortalandığını başvuru üzerine 18929330/1 nolu hasar dosyasının açıldığını, bir cevap verilmediğini ileri sürerek sigortanın davadan haber edilmesiyle birlikte davaya dahil edilmesi zorunluluğu hasıl olmuştur gerekçesiyle davanın ihbarını talep etmiştir.
İDM'nce bu dilekçe ...'ne dahili dava dilekçesi şeklinde 26/12/2012 tarihinde tebliğ edilmiştir. İhbar edilen sigorta şirketi 09/01/2013 tarihli ve 11/02/2013 cevap dilekçeleriyle şirketin davaya dahilinin usulen mümkün olmadığını savunmuştur. Davacı vekili 11/04/2013 tarihinde ... dahili davalı olarak belirttik şeklinde yazılı beyanda bulunmuştur.
....’nin ...’yi tüm aktif ve pasifleri ile birlikte devralması suretiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde iki şirketin birleşmesi işlemi, İstanbul Ticaret Sicili Müdürlüğü tarafından 02/12/2019 tarihinde tescil edilmiş ve bu kapsamda ... tasfiye olmaksızın infisah etmiştir.
Hukukumuzda dahili dava şeklinde bir kurum bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla harcı ödenmedikçe herhangi birinin davaya dahil edilmesi mümkün değildir. Sigorta şirketi 6100 Sayılı HMK'nun 61.md gereğince davadan haberdar edilmiş ise de cevap dilekçelerinde asli yada feri müdahale talebinde bulunmadığı gibi İDM'nce de bu yolda bir karar verilmemiştir. Bu itibarla bir kısım karar başlıklarında sigorta şirketinin taraf olmadığı sehven davalı olarak gösterildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre ; İlk Derece Mahkemesince taraflarca gösterilen delillerin toplanmasında, değerlendirilmesinde esas ve usul bakımından hukuka aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin doğrudan bir kısım davalılar vekillerinin katılma yoluyla tüm istinaf taleplerinin yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkrası (b-1) bendi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
1-Davacı vekilinin doğrudan bir kısım davalılar vekillerinin katılma yoluyla tüm istinaf taleplerinin yerinde görülmediğinden 6100 Sayılı HMK'nun 353/1. fıkra (b-1) bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,
2-Davacı tarafından peşin yatırılan 148,60-TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 54,40-TL istinaf karar ve ilam harcının mahsubuyla Hazineye gelir kaydına,
3-Davalılar tarafından peşin yatırılan 162,10-TL istinaf yoluna başvuru harcı ile 2.915,30-TL istinaf karar ve ilam harcının mahsubuyla, bakiye 8.745,82-TL harcın davalılardan alınarak Hazineye gelir kaydına,
4-Tarafların yaptığı istinaf giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
5-Artan gider avansının yatıranlara iadesine,
İlişkin dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 09/06/2021 tarihinde 6100 Sayılı HMK'nun 361/1 ve 362/1-a Maddeleri uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta süre içinde Yargıtay İlgili Hukuk Dairesi nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.