T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4. HUKUK DAİRESİ
ESAS NO: 2021/2232
KARAR NO: 2024/1766
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN DOSYANIN
MAHKEMESİ: KARŞIYAKA ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
NUMARASI: 2020/34 Esas - 2021/292 Karar
KARAR TARİHİ: 27/05/2021
DAVA: Menfi Tespit
KARAR TARİHİ : 16/09/2024
KARAR YAZIM TARİHİ : 16/09/2024
Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen, yukarıda tarih ve numarası gösterilen kararına karşı istinaf başvurusunda bulunulmakla, dosyada duruşma yapılmasını gerektiren eksiklik görülmediğinden 6100 sayılı HMK'nun 353/1-a bendi uyarınca istinaf incelemesinin duruşmasız yapılmasına karar verilerek, dosya incelendi;
G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü
DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile alacaklı davalının 27/01/2015 tarihinde aralarında daire satış sözleşmesi yaptıklarını , bu sözleşmeye istinaden davacının peşinat olarak 60.000,00 TL aldığını , sözleşmeye konu daireyi teslim edemediğini , aldığı 60.000,00 TL ye dava konusu senedin verildiğini teminat olarak verildiğinin fotokopisinde belirtildiğini , döviz olarak talep edilmesinin hukuka uygun olmadığını , teminat senedi olduğundan icra takibine konu edilemeyeceğini , davalının daire satışı üzerinden aldığı bedeller düşürülerek icra takibi etmesi gerektiğini ,toplamda 62.000,00TL ödeme yapıldığını ,ana para ödendiğinden faiz ve icra masraflarının tespiti halde davacı tarafından ödeneceğinden bahisle , kambiyo niteliğine haiz olmayan Menemen İcra Müdürlüğü'nün 2017/3490 Esas takibin iptaline, davacının ödediği miktarların takip konusu borç için ödendiği kabul edilerek borcun ne kadar olduğunun tespitine, davalının kötü niyetinden dolayı ödenen miktarlar üzerinden %20 den aşağı olmamak üzere tazminat tayinine karar verilmesini talep etmiştir.
DAVALI CEVABININ ÖZETİ:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Arabuluculuğa başvurulmadığından davanın reddi gerektiğini , senedin vadesi geldiği halde ödenmemesi nedeni ile başlatılan icra takibine itiraz edilmeksizin kesinleştiğini , cebri icra işlemlerini ötelemek amacı ile dava açıldığından bahisle davanın reddi ve davalı lehine tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER :
Menemen İcra Müdürlüğü'nün 2017/3490 esas sayılı dosyası , adi yazılı satış sözleşmesi , banka kayıtları , bilirkişi kurulu raporu , tüm dosya kapsamı.
İDM KARARININ ÖZETİ :
İlk Derece Mahkemesince verilen kararda özetle; davacı tarafın keşideci sıfatıyla imzaladığı dava ve takip konusu 19/10/2017 keşide tarihli 15/12/2017 vade tarihli bononun tutar bölümünde açıkça 16.650 ABD Doları yazdığına göre bu durumun aksinin davacı tarafça aynı güçte bir belge ya da kesin delil ile ispatlaması gerektiğini , tarafların imzasının yer aldığı 19/10/2017 tarihli metindeki kabulün aksinin senet ya da kesin delil ile ispatlanması gerektiğini , davacı tarafın bu hususlarda hiçbir delil ve belge sunamadığını , davacı tarafından ödenen 60.000,00 TL'nin ödeme tarihi 2015 yılı itibariyle yaklaşık 16.950 Amerikan Dolarına tekabül ettiğini , 60.000,00 TL ödemenin 2015 yılından itibaren getirisi de dikkate alındığında 16.950 ABD Doları tutarlı bono düzenlenmesinin hakkaniyete ve gerçeğe uygun olduğunu , hukuki uyuşmazlığın tasfiyesi konusunda tarafların iradelerinin bu yönde uyuştuğun belirlendiğini , 31/03/2020 havale tarihli bilirkişiler raporunun 4 ve 5.sayfalarında dökümü yapıldığı üzere dava tarihi 20/01/2020 itibariyle Menemen İcra Müdürlüğü'nün 2017/3490 Esas sayılı dosyasında davacının davalıya harçlandırılan dava değeri 10.000,00 TL'den daha fazla bakiye borcunun bulunduğunun anlaşıldığını, davacı tarafın davalıya borçlu olmadığının tespiti ve takibin iptali taleplerine ilişkin davanın yersiz olduğundan bahisle , davanın reddine , kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ :
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davanın tespit davası olduğunu , davalının ,davacının banka aracılığıyla ödediği bedelleri kabul etmemesinden dolayı icra müdürlüğünün ödemeleri dikkate almadığını , davacının borçlu olduğu miktarın mahkemece tespiti gerektiğini , dava açılırken harca esas değerin gösterildiğini , gerçek değerin bilirkişi tarafından tespit edileceğini, teminat senedinin ihtar çekilmeden takibe konu edilemeyeceğini ,10.000Tl bakiye borçtan fazla kaldığı gerekçesi ile red kararının yanlış olduğunu , bilirkişi raporuna itirazları olduğunu , ıslah için süre verilmediğini , davanın doğrudan bitirildiğini , takibin iptali taleplerinin kabul görmemesi halinde bakiye borç miktarının tespit edilmesi gerektiğinden bahisle kararının kaldırılarak davanın kabulüne, mümkün olmaz ise borcun kapatılması için icra dairesine ne kadar daha para yatırılması gerektiği yönünde tespit yapılması için kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
İSTİNAFA CEVAP :
Davalı taraf istinafa cevap vermemiştir.
G E R E K Ç E
Uyuşmazlık, taşınmaz satış sözleşmesinin feshinden kaynaklanan alacağın kambiyo senetlerine mahsus yol ile tahsiline ilişkin başlatılan icra takibinde borçlu olunmadığının tespiti isteğine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince yukarıda özetlenen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.
6100 Sayılı HMK’nun 355. maddesi uyarınca inceleme, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılır, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilir; HMK'nun 357. Maddesine göre de; İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz, maddeleri çerçevesinde inceleme yapılmıştır.
Menemen İcra Müdürlüğü'nün 2017/3490 esas sayılı dosyasının incelemesinde; davalı tarafından davacı borçlu hakkında 19/10/2017 tanzim 15/12/2017 vade tarihli 16950.00 USD değerli, keşidecisinin davacı, lehtarının davalı olduğu, düzenleme yeri Ankara olan bonoya dayanılarak 22/12/2017 tarihinde 64557,46 -TL.(Kur: 1 USD =3.8187 TL.) harca esas değer üzerinden harç alınarak 16950.00 USD asıl alacağın ödeme tarihindeki TCMB Efektif Döviz Satış Kuru Karşılığının takip tarihinden itibaren işleyecek reeskont avans faizi ile tahsili talebi ile kambiyo senetlerine mahsus yol ile icra takibinde bulunulduğu , ödeme emrinin tebliği ile takibin kesinleştiği ,17/10/2020 tarihinde yapılan dosya hesabında yekun alacak 204631. 73 TL olarak hesaplandığı görülmüştür.
Bilindiği üzere, tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmi şekilde yapılması, geçerlilik koşuludur. (743 Sayılı Türk Medeni Kanunu, madde 634; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu madde 706; 818 sayılı Borçlar Kanunu madde 213 ( 6098 sayılı BK madde 237); Tapu Kanunu madde 26; Noterlik Kanunu madde 60) Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran, ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davası kural olarak kabul edilemez. Yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir; burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlilik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir.
Öte yandan, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan bir bağımsız bölümün, yüklenici tarafından adi yazılı bir sözleşmeyle üçüncü kişiye satılması, Yargıtay’ın kökleşmiş uygulamasına göre, tapulu taşınmaza ilişkin bir satış sözleşmesi değil, Türk Borçlar Kanunu’nun 162 ve sonraki maddelerinde düzenlenen “alacağın temliki” hükümlerine tabi bir işlemdir. Başka bir ifadeyle, böyle durumlarda, yüklenici kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, kendisine düşen bir bağımsız bölümü üçüncü kişiye satmış değil; kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde söz konusu bağımsız bölüm yönünden arsa sahibine karşı sahip olduğu alacağını, diğer bir ifadeyle sözleşmeden doğan kişisel hakkını (bağımsız bölümün mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteme hakkını) üçüncü kişiye temlik etmiş sayılır. Kısaca, böyle durumlarda yüklenici ile üçüncü kişi arasında bir “alacağın temliki” sözleşmesi bulunur. 6098 sayılı BK 184. maddesinde, alacağın temliki sözleşmesinin geçerliliği ise, sadece yazılı şekle tabi tutulmuş olup, resmi şekle bağlanmamıştır. Dolayısıyla, yazılı şekilde düzenlenmiş olması şartıyla, yüklenici, arsa sahibinden olan alacağını üçüncü kişiye devredebilir; “alacağın temliki” hükmünde olan böyle bir sözleşme de hukuken geçerlidir. Ancak, “alacağın temliki” şeklinde gerçekleşen böyle bir sözleşmeye dayalı olarak temlik alanın talepte bulunabilmesi için, öncelikle yüklenici tarafından kendisine temlik edilen hakkın arsa sahibi nezdinde gerçekleşmesi; başka bir ifadeyle, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibine karşı üstlendiği edimi yerine getirmesi; inşaatı bitirmesi veya eksik kalan kısmın paraya dönüştürülerek tamamlanacak kadar cüzi bir boyutta olması gereklidir. Aksi takdirde, temlik alan, temlik sözleşmesine dayalı olarak, o sözleşmenin tarafı durumunda bulunmayan arsa sahibinden herhangi bir talepte bulunamaz; ancak, kendi akidi durumundaki yükleniciden tazminat talebinde bulunabilir. Hemen belirtmek gerekir ki, arsa sahibi ve yüklenici sıfatlarının birleşmesi ve arsa sahibinin kendisine ait taşınmaz üzerinde inşa edeceği binanın finansmanını sağlamak üzere, yapmakta olduğu inşaata, “yapı ortaklığı” modeliyle üçüncü kişileri dahil ettiği durumlarda da, yüklenici ile üçüncü kişi arasındaki sözleşmenin de, yazılı yapılması yeterli olup; resmi koşul aranmaz. (Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 16.06.2010 tarihli, E.2010/14-290, K.2010/328 sayılı kararı)
Yine ; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 133. maddesine göre, yeni bir borçla mevcut bir borcun sona erdirilmesi, ancak tarafların bu yöndeki açık iradesi ile olur. Özellikle mevcut borç için kambiyo taahhüdünde bulunulması veya yeni bir alacak senedi ya da yeni bir kefalet senedi düzenlenmesi, tarafların açık yenileme iradeleri olmadıkça yenileme sayılmaz.Yenilemenin varlığını kabul için bu konuda yenileme sözleşmesi yapılmış olmalıdır. Bu sözleşmenin varlığını ispat yükü ise bunu iddia edene aittir. (Hukuk Genel Kurulu’nun 23.03.2005 tarih ve 2005/12-188 E, 2005/204 K) Borcun yenilenmesi alacaklı veya borçlu arasında yapılacak bir sözleşme ile gerçekleşir. Buna yenileme sözleşmesi (neuerungsvertrag) denir. Bu sözleşme tarafların eski bir borç yerine yenisini geçirme iradelerinden oluşur. Yenilemenin varlığını kabul için öncelikle eski bir borç olmalı, yeni borç onun yerine geçmeli ve taraflar yenileme iradesine sahip olmalıdır. Eş söyleyişle, taraflar eski borç yerine geçecek yeni bir borç kurma iradesine sahip olmalıdır. Bu irade yeni bir borç kurmak suretiyle eski borcu ortadan kaldırma, onu sona erdirme iradesidir. Yenileme iradesi sözleşmeden açık bir şekilde anlaşılmalıdır. Tarafların açık iradesi yenileme yönünde birleşmelidir. Yenileme, sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir. Her tasarruf işleminde olduğu gibi yenileme de hukuki bir nedene dayanır. Yenileme sebebe bağlı bir işlem olduğu için temeldeki hukuki sebebin geçerli olması gerekir. Yenileme eski borcu sona erdirir ve onun yerine geçecek bir borç doğar. Borç ilişkisi varlığını korur ama borç yenilenmiş olur. İki borç arasında bir fark olmalı, taraflar yenileme iradesiyle hareket etmeli, yeni bir borç meydana getirirken eskisini ortadan kaldırma iradesi ortaya konulmalı anlaşılmalıdır. (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt2 İstanbul, 1985 sh. 1325)
Geçersiz sözleşmede ise bu sözleşmeler geçerli sözleşmelerde olduğu gibi taraflarına hak ve borç doğurmayacağından ödenen bedel Yargıtay'ın 10.07.1940 tarih ve 2/77 Sayılı İBK'na göre, sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca isteyebilirler. Satış harici olduğunda satışının hangi gerekçelerle gerçekleşmediğinin bir önemi yoktur. Taraflar geçersiz sözleşme nedeniyle verdiklerini haksız iktisap kuralları uyarınca geri isteyebileceklerdir.
Somut olayda; tarafların imzalarını içeren 27/01/2015 tarihi sözleşmede ; ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi ,... ada ... parsel ... nolu bağımsız bölümün 145.000 TL bedel ile satıldığı , 60.000 TL peşin alındığı , dairenin başlama ve bitim tarihinin arsa sahipleri ile yapılan ana sözleşmede belirtildiği gibi olacağının kararlaştırıldığı , davacı tarafından davalı adına 05/04/2017 tarihinde 2.000,00TL ,02/05/2017 tarihinde 2.000,00TL , kira ödemesi açıklaması ile , 08/05/2017 tarihinde 14.921,00TL,21/09/2017 tarihinde 13.068,25TL,30/11/2017 tarihinde 10.052 ,00TL konut ödemesi açıklaması ile ödeme yapıldığı , icra dosyasına 15/05/2018 tarihinde 20.000,00TL ödendiği dosya kapsamı ile sabittir.
Bu durumda, davacının yüklenici olduğu sözleşme kapsamından kısmen anlaşılıyor ise de, kat karşılığı inşaat sözleşmesine yönelik tarafların açıklamaları olmadığı gibi resmi şekilde yapılmış ise davacının arsa malikleri ile yaptığı sözleşme de sunulmadığından, satış sözleşmesine konu bağımsız bölümün yükleniciye ait olup olmadığı, yüklenici tarafından adi yazılı bir sözleşmeyle üçüncü kişi davalıya satılmış olup olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin tasfiyesinin sebepsiz zenginleşme veya sözleşme hükümlerinden hangisine göre olacağı tartışmasız belirlenmemiştir. İlk Derece Mahkemesince öncelikle bu hususun buradan hareketle uyuşmazlığa uygulanacak hükümlerin tespiti gerekeceği kuşkusuzdur.
Karar , harici satış sözleşmesine dayalı kambiyo senedi düzenlendiğinden bahisle dairemize istinaf incelemesi için gönderildiğinden dava dilekçesinin incelenmesinde; harca esas değer olarak 10.000 TL'nin gösterildiği, ancak dilekçenin istem ve sonuç bölümünde takibinde takibin iptalinin talep edildiği , içeriğinde ise takibe konu edilen konu edilen bononun teminat olarak verildiğinden dolayı borçlu olmadığının tespitinin istendiği görülmüştür. Takibe konu bono ise 16.950 USD bedellidir. Terditli olsa da bu yönde bir talep içeren menfi tespit davasının “şimdilik” kaydıyla kısmi dava olarak açılması mümkün değildir.
Bilindiği üzere, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 30. maddesi gereğince yargılama sırasında tespit edilen dava değerinin dava dilekçesinde belirtilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnızca o celse için yargılamaya devam edilerek müteakip celseye kadar noksan değer üzerinden harcın ikmali için davacıya süre verilmesi, bu süre zarfında da bakiye harcın yatırılmaması halinde de, HMK'nın 150. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılması, anılan maddede geçen süre zarfında harç ikmal edilmek suretiyle dava yenilenmediği takdirde ise davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir.
Başvuru harcı ile karar ve ilam harcına ilişkin açıklanan hükümler 6100 Sayılı HMK'nun 114/2 fıkrasında "Diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümler saklıdır" şeklindeki düzenleme gereğince dava şartı niteliğindedir.
6100 Sayılı HMK'nun 353/1-(a) bendine göre; Aşağıdaki durumlarda bölge adliye mahkemesi, esası incelemeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği başka bir yer mahkemesine ya da görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verileceği hükme bağlanmıştır.
(a-4) bendinde ; "diğer dava şartlarına aykırılık bulunması"
(a-6) bendinde; "mahkemece uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” sayılmıştır
Bu durumda, eksik peşin harç ikmal edilmeden yargılamaya devam edilmesi yerinde olmamıştır. Mahkemece, eksik harcın yatırılması için Harçlar Kanunu’nun 30 ve 32. maddeleri uyarınca davacı yana süre verilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik harç tamamlatılmadan işin esasına girilip yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenler ve tüm dosya içeriğine göre; davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 355 ve 353/1. fıkrası (a-4) (a-6) bendi gereğince kabulüne, karar ve ilam harcı eksikliğine ilişkin dava şartına aykırılık nedeniyle ilk derece mahkemesinin kararının esası incelenmeden kaldırılmasına ve belirlenen harç eksikliği tamamlanmak ve uyuşmazlık nitelendirilmek suretiyle davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, davacı vekilinin diğer istinaf nedenlerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına; ilişkin karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmakla aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,
2-Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/34 Esas - 2021/292 Karar sayılı, 27/05/2021 tarihli kararının 6100 Sayılı HMK'nun 353/1 fıkra (a-4) ve (a-6) bendleri gereğince ESASI İNCELENMEDEN KALDIRILMASINA,
3-Davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi'ne GÖNDERİLMESİNE,
4-Davacı vekilinin diğer istinaf nedenlerinin bu aşamada İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,
5-Davacının peşin yatırdığı 59,30-TL istinaf karar ve ilam harcının istek halinde iadesine, 162,10-TL istinaf yoluna başvuru harcının mahsubu ile Hazineye gelir kaydına,
6-Kesin olan işbu kararın taraflara tebliği ve harç tahsil / iade işlemlerinin İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,
İlişkin dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 6100 Sayılı HMK'nun 353. Maddesi (1-a) bendi uyarınca 16/09/2024 tarihinde KESİN olmak üzere oy birliği ile karar verildi.