Yerel Mahkemece 2863 Sayılı Yasaya Muhalefet suçundan verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1- ) Olayda fikri içtima kuralları uyarınca 2863 Sayılı kanuna göre değerlendirme yapılması gerektiği;
Anayasa Mahkemesi'nin 11/04/2012 tarih, 2011/18 Esas, 2012/53 Sayılı kararının 13/10/2012 tarihinde 28440 Sayılı Resmi Gazete ile yayımladığı ve kararda belirtilen 1 yıllık süre sonra ermeden 08/10/2013 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6498 Sayılı Kanun ile değişik 2863 Sayılı Kanun'un 65. maddesinin yeniden düzenlediği ve kanuni boşluk bulunmadığı;
Bu düzenlemeden daha sonra; 2863 Sayılı Kanun'un 65. maddesinin, 20/08/2016 tarihinde kabul edilip, 07/09/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6745 Sayılı Kanun'un 25. maddesiyle değiştirildiği ve anılan değişikliğin, “izinsiz inşai ve fiziki müdahale” fiili yönünden, 2863 Sayılı Kanun'un 6498 Sayılı Kanun ile değişik 65. maddesine göre aleyhe bir düzenleme getirdiği;
Davaya konu edilen taşınmazın İzmir İli Bergama ilçesi Barbaros Mahallesi 12 ve 13 parseller olup, İzmir 2 numaralı Kültür Ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu 07/11/2001 tarih ve 10213 Sayılı kararı ile korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı olarak tescil edildiği, taşınmazın Bergama Belediyesi İmar Ve Şehircilik müdürlüğünün koruma amaçlı İmar planında kentsel 3. Derece arkeolojik sit alanı sahası içinde ve tarihi Arasta çarşısı içinde kaldığı, söz konusu taşınmazda izinsiz uygulamalar nedeniyle yasal işlem başlatıldığı, iki ayrı bağımsız bölümün tek hacimde birleştirildiği, iki yapı arasındaki duvarın zemin katta yıkılarak kemerli bir şekilde yeniden örüldüğü, üst katta ise tamamen yıkıldığı, projelendirilmemiş sıhhi tesisat ve elektrik uygulamaları yapıldığı, tuvalet ve lavabo kullanımı amaçlı taş duvar kaplı kremit kaplı oda yapıldığı, karoların yenilendiği ve ahşap döşeme yapıldığı, mutfak dolapları monte edildiği, üst kat ile zemin katı birbirine bağlayan yeni merdiven inşa edildiği, taşınmazların tapu kayıtlarında kültür varlığı olduklarına dair şerhlerin bulunduğu, bu itibarla sanığın davaya konu taşınmazların tescilli kültür varlığı olduğunu bildiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, sanık tarafından söz konusu uygulamalar için Koruma Kurulundan izin ve Belediyeden tadilat yapı ruhsatı alınmadığı, sanık tarafından dava aşamasında ruhsat ve izin alınması için ilgili kurumlara başvuruda bulunulduğu anlaşılmış olup;
Mahkemece alınan inşaat bilirkişi raporunda söz konusu inşai ve fiziki müdahalenin kapsamı; esaslı müdahale mi, yoksa basit müdahale mi olup olmadığı belirlenmediği gibi, arkelolog bilirkişi raporu ile söz konusu inşai faaliyetlerin taşınmazlarda geri dönüşümü mümkün olmayacak şekilde zarar meydana getirip getirmediğinin tespit edilmediği, dolayısıyla mahkemece yeterli olmayan bilirkişi raporlarına dayalı olarak eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması hususu CMK'nun 289/1g maddesinde ifade edilen hukuka kesin aykırılık hallerindendir.
Bu durumda mahkemece yeniden konusunda işin uzmanı olan inşaat mühendisi ve arkeolog/sanat tarihçi bilirkişiler refakate alınarak keşif yapılmak suretiyle dava konusu müdahaleler nedeniyle taşınmazda geri dönüşümü mümkün olmayacak şekilde zarar meydana gelip gelmediğinin, varlığın özgün yapısını kaybedip etmediğinin tespit edilmesi, taşınmazın bu nitelikte bir zarar gördüğünün anlaşılması durumunda, başka herhangi bir husus araştırılmaksızın sanığın 6498 Sayılı Kanun ile değişik 2863 Sayılı Kanun'un 65/1-1. cümlesi uyarınca cezalandırılması, taşınmaza zarar verilmemiş olması durumunda; suça konu eylemin inşai ve fiziki müdahale yada tamirat ve tadilat; başka bir deyişle esaslı ya da basit onarım niteliklerinden hangisini taşıdığının belirlenmesi; bünyesinde koruma, uygulama denetim büroları (KUDEB) kurulan idarelerden izin almaksızın veya izne aykırı olarak izinsiz inşai ve fiziki müdahalede bulunanların, 2863 Sayılı Kanun'un 65/4. maddesi gereğince cezalandırılması gerekeceğinden, bu kapsamda, suça konu taşınmazın bulunduğu ilde suç tarihi itibariyle Büyükşehir Belediye Başkanlığı, İl Özel İdaresi veya İlçe Belediye Başkanlığı bünyesinde koruma, uygulama denetim bürosu kurulup kurulmadığı ve eğer kurulmuş ise suça konu taşınmazın bulunduğu yerin, koruma uygulama ve denetim bürosunun yetki alanı kapsamında kalıp kalmadığı araştırılarak, sanığın ek savunması alınıp sonucuna göre; 2863 Sayılı Kanun'un 6498 Sayılı Kanun ile değişik 65/4. Maddesi veya aynı Kanunun 65/1-2. cümlesi uyarınca sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği hususu bozmadan sonra giderilebilecek bir eksiklik olarak tespit edilmiştir.
Yine; sanığın suça konu taşınmaza kalıcı şekilde zarar verilmeden eski hale getirmesi veya kurulca onaylanan projelere uygunluğunun sağlanmış olması halinde manevi unsur yokluğundan sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği hususu mahkemece değerlendirilmelidir.
2- Kabule göre de;
a- Katılan Kültür ve Turizm Bakanlığı kendisini vekille temsil ettirdiği halde katılan yararına vekalet ücreti takdir edilmemesi eleştiri konusu yapılmıştır.
b- Hükümde 5237 Sayılı TCK'nın 61. maddesi gereğince iki sınır arasında temel ceza belirlenirken hapis cezasının asgari hadden tayin edildiği gözetilmeksizin, adli para cezasının asgari hadden uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle çelişkiye neden olunması eleştiri konusu yapılmıştır.
c- Mahkemenin gerekçesinde izinsiz inşai veya fiziki müdahaleden ( 65/b fıkrasından ) bahsedilip, zarar unsuru açıklanmadığı halde; tescil edilen sit alanları ve korunması gerekli kültür ve tabiat varlıklarına kasten zarar verme suçunu oluşturan 6498 Sayılı Kanun ile değişiklik öncesi 2863 Sayılı Kanun'un 65/a maddesiyle hüküm kurularak çelişki oluşturulması eleştiri korusu yapılmıştır.
Sonuç olarak; Yukarıda 2 numaralı bentte belirtilen nedenler eleştiri konusu yapılarak, 1 numaralı bentte belirtilen nedenlerle başkaca yönleri incelenmeksizin CMK'nun 289/1-g ve CMK'nın 280/1-b.maddesi uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA;
Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
5271 Sayılı CMK'nun 286/1 maddesi uyarınca KESİN olmak üzere, 10.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)