T.C.
İZMİR
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. HUKUK DAİRESİ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
DOSYA NO: 2022/2435
KARAR NO: 2022/2077
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 09/12/2021
ESAS NO : 2020/726
KARAR NO: 2021/1120
DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ : 12/05/2022
GEREKÇELİ KARAR TARİHİ :12/05/2022
Davacı vekili Av. ... tafından yapılan 11.2.2022 tarihli ve davalı vekili Av. ... tarafından yapılan 2.3.2022 tarihli istinaf kanun yolu başvuruları ve dosya kapsamı incelendi.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
Davacı, davalının davacı ile aralarındaki ticari ilişkiden kaynaklanan cari hesap bakiyesini ödememesi üzerine, davalı aleyhine İzmir 4. İcra Müdürlüğü'nün 2019/15599 E. sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, davalının 26.6.2020 tarihli dilekçesi ile borcun tamamına, asıl alacağa, ferilerine, ödeme emrine, takip dayanağına, faize, avukatlık ücreti ve masraflara ve dosyanın tüm müstenidatına itirazda bulunduğunu, itirazın iptali davasının ikamesinden evvel, TK 5/A hükmü uyarınca, ara buluculuk müessesesine başvurulduğunu ancak arabuluculuk toplantısında anlaşma sağlanamadığını, davalının borca itirazlarının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacı ile davalı arasında ticari ilişkiden kaynaklanan cari hesap ilişkisi bulunduğunu, davacının ... Belediyesi ... AŞ'den kiraladığı reklam alanlarının pazarlanması için davalı şirket ile 10.7.2018 tarihli sözleşme ile anlaştığını ancak davalı şirketin borcunu ödemediğini, davacının cari hesap ilişkisinden kaynaklanan, faturalara dayalı alacağı bulunduğunu , cari hesap ilişkisinden kaynaklanan alacak kalemlerinin, usulüne uygun tutulan ticari defterlerde ve vergi dairesinde kayıtlı bulunan BA/BS formlarında da gözüktüğünü, davalı borçlu şirketin faize itirazının da yerinde olmadığını, İzmir 4. İcra Müdürlüğü 2019/15599 E. sayılı icra dosyası ile borçlu aleyhine başlatılan takipte alacağın değişen oranlarda avans faizi ile tahsilinin talep edildiğini, taraflar arasındaki ilişkinin ticari ilişki olduğunu, her iki tarafın da tacir olduğu gözetildiğinde avans faiz talebinin haklı olduğunu, takip öncesi işletilen faizlerin de hukuka uygun olduğunu, davalının aradaki ticari ilişkiden kaynaklı ödeme edimini yerine getirmeyerek hiçbir sebep göstermeksizin, likit ve muaccel borcunu ödemediğini , davacının ticari olarak zarara uğramasına neden olduğunu, itirazında haksız olan ve davacı şirketi zarara uğratma amacıyla haklı icra takibine itiraz etmiş olan davalının alacağın %20’inden az olmayacak oranda icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesi gerektiğini belirtmiş ,davalının İzmir 4. İcra Müdürlüğü 2019/15599 E., sayılı icra takibine vaki haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatının hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, taraflar arasında imzalanan 6.7.2018 tarihindeki “Münhasıran Reklam Pazarlama Sözleşmesi " “Madde 4- Kiralama Bedeli ve Ödeme Şekli” " Devralan tarafından reklam mecralarının satışı ile elde edilen gelirler doğrultusunda taraflar, üçer aylık dönemler halinde hesap mutabakatı yapacaklardır. Devredene Yapılacak kar payı ödemeleri, tüm gelir - giderleri havi mutabakat sonrasında üçer aylık dönemlerin sonunda +90 gün vadeli olarak ödenecektir." düzenlemesi göz önüne alındığında, devredenin devralana her üç aylık dönemin sonunda önceki 3 aya ilişkin fatura kesmesi ve bu fatura kapsamında +90 gün vadeli olarak devralanın elde edilen gelirden hakkını devredene ödemesi gerektiğini, davacı yanın 1.8.2019 tarihli, 659.000,00 TL tutarında düzenlediği faturanın, kendilerine hiçbir surette tebliğ edilmediğini, davalının bu kapsamdaki hesaplama ve borcundan haberdar edilmediğini, borçlusuna tebliğ edilmeden bir faturayı takibe koymanın hukuka aykırı olduğunu, faturanın tebliğ edildiğini ispat yükümlülüğünün davacı üzerinde olduğunu ve bu hususun davacı tarafça kanıtlanamaması halinde, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağının davacı firma ile Belediye arasındaki sözleşme olduğunu, 06.07.2018 tarihinde, ... A.Ş ile ... A.Ş arasında Kira sözleşmesi, ardından aynı tarihte ... A.Ş ile ... A.Ş arasında bu sözleşmenin devri niteliğinde olan Münhasıran Satım, Dağıtım ve Pazarlama sözleşmesi imzalandığını, akabinde, 08.05.2019 tarihinde ... A.Ş, davacıya sözleşmeyi feshedeceğine ilişkin Karşıyaka 2. Noterliği, 08430 No’lu ihtarnameyi çektiğini, sözleşmenin “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 10. Maddesine göre de, taraflar fesih öncesi karşı tarafa 15 gün süre tanımakla yükümlü olduklarından dolayı, ihtarnamenin muhataba tebliğinden itibaren 15 gün sonra sözleşmenin feshedildiğini ,... A.Ş ile ...’nin fesih iradesinin, ... A.Ş ile arasındaki kira sözleşmesini feshetme yönünde olduğunu, davalının esasen feshedilen sözleşmenin bir tarafı olmadığını sonradan davacı ile aralarında imzalanan başka bir sözleşme ile davacı yanın bazı yükümlülüklerini devraldığını, belediye ile devreden davacı taraf arasındaki sözleşmenin feshedilmesiyle, davalının devralan taraf sıfatıyla imzaladığı sözleşmenin de konusuz kaldığını ,sözleşmenin “Sözleşmenin Feshi” başlıklı 10. maddesinde “Belediye ile Devreden arasındaki sözleşmenin feshi halinde, tarafların işbu sözleşmedeki edimlerin ifasından doğan yükümlülükleri de sona erecektir.” düzenlemesi göz önüne alındığında fesih itibari ile davalının bu sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin sona erdiğini, borçlusu olacağı herhangi bir borcun da doğmadığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre, herhangi bir haklı neden olmadan, sözleşmeyi fesheden tarafın, diğer tarafa 1.000.000 – USD (Bir Milyon Amerikan Doları) tutarında ceza ödemeyi kabul, beyan ve taahhüt ettiğini, herşey yolunda giderken ve ticari hayatını sürdürürken, iyi niyetle sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirmeye çalışan, fakat aniden sözleşmesi feshedilen, bu nedenle yüksek miktarda kar kaybına maruz kalan davalının ... A.Ş’den 1.000.000 USD cezai şart alacağı bulunduğunu, davalının iyi niyetli, TTK hükümlerinden kaynaklanan tacir yükümlülüklerine ve taraflar arasındaki sözleşmeye uygun bir şekilde, ticari hayatını devam ettirmekte ve borçlarını da faturalandırıldıkça ödemekte iken, tarafına tebliğ dahi edilmeyen oldukça yüksek meblağlı bir fatura yüzünden sözleşmesinin feshedildiğini, halihazırda birçok şirketle anlaşan ve reklam mecralarının kullanımı için sözleşme imzalayan davalının ani şekilde ... ile arasındaki sözleşmenin feshiyle, oldukça kötü duruma düştüğünü, ticari itibarının zedelendiği ve zarara girdiğini, geleceğe yönelik olarak yüksek miktarda kârdan da mahrum kalan davalının sözleşme kapsamındaki cezai şarta hak kazandığını, davalıya tebliğ edilmeyen faturaya dayanarak başlatılan takip ve neticesinde açılan davanın kabulü yerine, ticari hayatında yüksek miktarda maddi kayba uğrayan ve kötü duruma düşen, ... tarafından kötü niyetli yaklaşıma maruz kalan davalının sözleşmeden doğan cezai şart hakkı ve kar kaybı alacağı gözetilerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.
Davacının istinaf dilekçesinde;Davaya konu, taraflar arasında imza altına alınan sözleşme bir pazarlama sözleşmesi olduğunu, taraflar arasında imza edilen sözleşme bir alt kira sözleşmesi olmadığı, net bir kira bedeli kararlaştırılmamasından da görüleceğini, şirket ile davalı şirket; reklam alanlarının pazarlanması, sonucunda net karın %50 'sinin şirkete, %50' sinin davalı şirkete verilmesi hususunda, dava konusu pazarlama sözleşmesi ile mutabakata vardıklarını, bu husus, pazarlama sözleşmesinin 4.1 maddesinde hüküm altına alınmış olup bu mecraların davalı şirket tarafından reklam verenlere kullandırılması ve pazarlanması sonrası elde edilecek gelir üzerinden bu bedel kararlaştırıldığını, dolayısıyla taraflar arasında bir alt kira sözleşmesi olmadığı gibi net bir kira bedelinin de kararlaştırılmadığını, sözleşmede kararlaştırılan bedel davalı şirket tarafından işbu reklam mecralarının reklam verenlere kullandırılması sonucu elde edilen net kar üzerinden kararlaştırılan pazarlama bedeli olduğunu, kaldı ki, söz konusu sözleşmede, sözleşmenin alt kira sözleşmesi olduğuna dair bir ifade de yer almadığını, dolayısıyla, dava konusu sözleşme pazarlama sözleşmesi olduğundan taraflar arasındaki uyuşmazlık ticari ilişkiye dayanmakta olduuğunu İşbu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda Türk Ticaret Kanunu gereğince İzmir Asliye Ticaret Mahkemeleri görevli olduğunu, mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini belirtmiştir.
Davalı istinaf dilekçesinde; Davanın ticari alacağa istinaden ikame edilmiş olup kira alacağına konu olarak görevsizlik verilemeyeceğini, yerel mahkemede yapılan yargılamada taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen cezai şartların oluştuğu, şirketin takas mahsup defi sonrası alacaklı dahi olduğu ifade edilmekle bu hususlar dahi dikkate alınmadığını, davacı tarafça, ticari defter kayıt, faturalar ve BA - BS formları delil olarak gösterildiğini, iş bu deliller dahi konun kira alacağı ve kira sözleşmesinden kaynaklanmadığı ve ticari iş niteliğinde olduğunu ortaya koyduğunu, mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini belirtmiştir.
Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlamalıdır.
1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK'nun 4/1-a maddesinde, Sulh Hukuk Mahkemeleri, dava konusunun değer veya tutarına bakılmaksızın; kiralanan taşınmazların, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanun'una göre ilamsız icra yoluyla tahliyesine ilişkin hükümler ayrık olmak üzere, kira ilişkisinden doğan alacak davaları da dâhil olmak üzere tüm uyuşmazlıkları konu alan davalar ile bu davalara karşı açılan davaları görürler, hükmüne yer verilmiştir.
Somut olayda; Taraflar arasında 10.7.2018 tarihli ve 10 yıl süreli sözleşme konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sözleşmenin konusu 2. madde de belirlenmiştir. 2. madde de '' Taraflar, devreden ile ... AŞ arasında düzenlenen 6.7.2018 başlangıç tarihli kira sözleşmesiyle , anılan sözleşmede dökümü yapılan ... mobilyaları ve reklam mecralarının , devralan tarafından işbu sözleşmenin imzası itibarıyla 10 yıl süreye, tüm reklam satış ve işletme haklarının münhasıran devir alınması ve anılan sözleşmeye konu reklam, ürün, ünite ve mecralarının , işbu sözleşmedeki koşullar dahilinde devralan tarafından reklam mecrası olarak işletmesine dair tarafından reklam mecrası olarak işletmesine dair koşulların belirlenmesidir. 4/1. maddesinde de'' Taraflar , işbu mecraların reklam verenlere kullandırılması sonrası elde edilecek gelirin tüm giderler, vergiler, resmi ödemeler ile ajanslara ödenen komisyonlar çıktıktan sonra net kar üzerinden %50-%50 olarak paylaşılması hususunda tam bir mutabakat içindedirler'' şeklinde düzenlemeler mevcuttur. Mahkemece sözleşmenin bir alt kira sözleşmesi olarak nitelendirmiş ise de davacı şirket ile davacı şirket anlaşmaya göre giderler çıktıktan sonra geliri %50 oranında paylaşılacağı kararlaştırılmıştır. Hasılat kirasında kiraya konu olan mal, bağ, bahçe, tarla gibi hasılat veren bir taşınmaz mal yahut kara, deniz avı, su kaynağı işletmesi kaplıca işletmesi , gibi bir haktır. Hasılat kirasında ücret, bir miktar para olabileceği gibi devşirilerek hasılatın, semarelerin bir hissesi de olabilir. TBK'nun 620. maddesinde ; adi ortaklık sözlemesi düzenlenmiştir. Bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortakların ayırt edici özelliklerini taşımıyorsa, bu sözleşme adi ortaklık sözleşmesidir. (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2017/13224 E 2019/970 K)
Dava da , işletim hakkı davacı tarafa ait reklam alanlarının pazarlanması için protokol yapıldığı, taraflar arasında imzalanan 10.7.2018 tarihli sözleşmenin içeriği ve kapsamı gözetildiğinde TBK'nun 620. ve devamı maddelerinde düzenlenen '' Adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde bulunduğu anlaşılmaktadır. ( Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2014/11526 E-2015/6527 K) işin esasının incelenmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin sair istinaf talepleri incelenmeksizin göreve ilişkin istinaf istemlerinin esastan kabulü ile yeniden yargılama yapılması için mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
KARAR : Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;
Tarafların istinaf kanun yolu başvurusunun KABULÜ ile,
İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 9.12.2021 tarihli 2020/726 Esas 2021/1120 Karar sayılı mahkeme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/a-3 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
Dosyanın yeniden görülmek üzere mahkemesine gönderilmesine,
Kararın taraflara tebliğine,
İstinaf karar harcının isteği halinde yatırana iadesine,
İstinaf gider fazlalığı bulunması halinde yatırana iadesine,
Dair,dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353/a maddesi uyarınca kesin olmak üzere 12.5.2022 günü oybirliği ile karar verildi.