(5271 S. K. m. 174, 253, 254, 280, 289) (5237 S. K. m. 7, 165)
İstinaf yoluna başvurulmakla, başvuranın hakkı, başvurunun süresi ve kararın niteliği yönünden dosya görüşüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre CMK'nın 280. maddesi gereğince esastan inceleme yapıldı. İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ile elde edilen delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi sonucunda ulaşılan kanaat:
6763 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesi sebebi ile TCK.nın 165/1 maddesinde tanımlanan suçun suça sürüklenen çocuklar yönünden uzlaştırma kapsamında kaldığı, bu sebeple de CMK'nun 174 maddesi gereğince uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen iddianamenin iadesi gerektiği gibi uzlaştırma kapsamındaki suçlara ilişkin kovuşturmanın sürdürülmesi ve esastan hüküm verilmesi, uzlaşmanın gerçekleşmemesi şartına bağlı tutulduğundan uzlaşmanın gerçekleşmemesi şartı gerçekleşmedikçe kovuşturmanın sürdürülmesi ve esastan hüküm - (bilhassa mahkumiyet hükmü) verilmesinin usul ve kanuna aykırı olması, 6763 sayılı kanunun yürürlüğe girmesi sebebiyle TCK'nın 7/2 maddesinin hükmü de dikkate alındığında TCK 165/1, CMK'nın 253 ve 254 madde hükümlerinin mağdurun yanı sıra savunma için de uzlaşma hakkı içerdiği, uzlaşma hakkının kullanılması için savunmaya imkan verilmesi gerektiği, uzlaşma hakkını kullanma imkanı verilmemesinin savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olduğu, savunma hakkının sınırlandırılmış olmasının CMK'nın 289/1.h maddesi anlamında hukuka kesin aykırılık niteliğinde olması sebebiyle suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf sebepleri de bu yönden yerinde görülmüş olduğundan suça sürüklenen çocuğun suç eşyasının kabul edilmesi suçundan cezalandırılmasına dair HÜKMÜN BOZULMASINA, Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemesine gönderilmesine, savunma hakkının sınırlandırılması hususunda oyçokluğuyla, diğer hususlarda oybirliği ile karar verildi. 09.05.2017
KARŞI OY:
Savunma hakkı sanığın vazgeçilmez ve en önemli hakkı olup bu hakkın sınırlanması 5271 sayılı CMK'nın 289/1-h maddesi uyarınca mutlak bozma nedenidir.
Anayasa'nın 36/1 maddesinde “Herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak sureti ile yargı merci önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahip olduğu” belirtilmiş. Anayasa'da adil yargılama hakkının kapsamı düzenlenmediğinden bu hakkın kapsam ve içeriği AİHS‘nin Adil Yargılanma Hakkı kenar başlıklı 6. maddesi çerçevesinde belirlenmesinin gerektiği, söz konusu düzenlemede “Herkes medeni hak ve yükümlülükler ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan kanunla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilmiş.
Bunlardan başka adil yargılama hakkına yönelik 5271 sayılı CMK’nın “Kararların Verilmesi Usulü” kenar başlıklı 33. maddesi. "İfade ve sorgunun tarzı" kenar başlıklı CMK'nın 147. maddesi “Şüphelinin veya sanığın müdafii seçimi” kenar başlıklı CMK'nın 149. maddesi “Müdafiinin görevlendirilmesi” kenar başlıklı CMK 150. maddesi. “Müdafii görevlerini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” kenar başlıklı CMK 151. maddesi . “Müdafii ile görüşme” kenar başlıklı CMK 154. maddesi “İddianamenin sanığa tebliği ve sanığın çağrılması“ kenar başlıklı CMK 176. maddesi “Ara verme” kenar başlıklı CMK 190. maddesi “Sanığın duruşmada hazır bulunmaması” kenar başlıklı CMK 193. maddesi “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” kenar başlıklı CMK 196. maddesi “Delillerin ortaya konulması ve reddi“ kenar başlıklı CMK 206. maddesi. “Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar” kenar başlıklı CMK 209. maddesi ”delillerin tartışılması” kenar başlıklı CMK 216/3 maddesi (hükümden önce son sözün hazır bulunan sanığa verilmesi). “suçun niteliğinin değişmesi” kenar başlıklı CMK 226 madde düzenlemelerinde belirtilen emredici yasa maddelerine aykırılığın savunma hakkının ihlali niteliğinde olduğunun kabul edilmesinin gerektiği anlaşılmaktadır.
02/12/2016 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanıp yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34-35. maddeleri ile 5271 sayılı kanunun 253. ve 254. maddelerinde yapılan değişiklikte;
SSÇ’ler yönünden cezanın üst sınırının 3 yıl olan suçların uzlaştırma kapsamı içerisinde olduğu belirtilmiş. Etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlara yönelik uzlaştırma yoluna gidilmeyeceği yönündeki düzenleme yasa metninden çıkartılmış olup, kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaştırma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde kovuşturma dosyasının uzlaştırma işleminin CMK'nın 253. maddesinde belirtilen esas ve usule göre yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderileceği gösterilmiştir.
CMK 2./1-f maddesinde kovuşturma “iddianamenin kabulü ile başlayıp hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” belirtmekte olup ilk derece mahkemesince karar verilmesini müteakip istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dava dosyası dairemize gelmiş olmakla henüz kesinleşen bir karardan söz etmenin mümkün bulunmadığı, kovuşturma aşamasının halen sürmesi nedeni ile CMK 254. maddesindeki düzenlemeye göre uzlaştırma işleminin dairemizce yapılmasının gerektiği aşikardır.
Öte yandan ceza hukukunda genel kural suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanunun uygulanmasıdır. Sonradan yürürlüğe giren bir kanunun yürürlük tarihinden önce işlenen suçlara tatbik edilebilmesi, ancak lehe sonuçlar doğurması durumunda mümkündür. Önceki ve sonraki kanunlara göre hükmedilecek cezalar ve güvenlik tedbirleri aynı ise, suç tarihinden sonra yürürlüğe giren kanunun uygulanmasına imkân bulunmamaktadır.
Ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesinde hüküm altına alınmıştır.
Lehe olan kanunun belirlenmesine ilişkin 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 9/3. maddesinin; "Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir" şeklindeki hükmü. 23.02.1938 gün ve 23-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve öğretide bu konuya ilişkin ileri sürülen görüşler birlikte değerlendirildiğinde; lehe kanunun belirlenmesi amacıyla, sabit kabul edilen maddi olaya suç tarihinde yürürlükte olan kanunlar ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hiçbir hükmü karıştırılmadan bir bütün halinde uygulanması ve uygulama neticesinde ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması gerekir.
Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı kanunun 34-35 maddesi ile değiştirilen CMK 253-254 maddeleri nazara alındığında SSÇ.nin işlediği iddia edilen TCK 165 maddesindeki suçun uzlaşma kapsamında olduğu, söz konusu eksikliğin savunmanın kısıtlanması kapsamında değerlendirilemeyeceği. Ancak kovuşturma eksikliği niteliğinde kabul edilmesinin gerektiği cihetle yeni düzenlemeye göre uzlaştırma işleminin dairemizce yapılmasının gerekip duruşma açılarak uzlaştırma hükümlerinin uygulanması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim. 09.05.2017 (¤¤)