(5271 S. K. m. 280, 289) (5237 S. K. m. 61) (3213 S. K. m. 12)
CMK'nun 280/1 maddesi gereğince dosya ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delillerin incelenmesi sonunda;
Dava konusu 960 gram Diaspor Kristali madeninin çok çok değerli olduğunun ileri sürülmesi sebebiyle ve esasen TCK'nun 61. Maddesindeki esasların uygulanması yönünden de dava konusu Diaspor Kristali madeninin dava tarihindeki değerinin tespit edilmesi gerektiği,
Yine dava konusu madenin Türkiye'de sadece katılan şirket tarafından çıkartılabilen, çıkartılması zahmetli olan, teknik olarak yer üstünde bulunma özelliğine haiz olmayan ancak yer altı madenciliği yapılarak çıkartılabilen 100 metre derinlikte alüminyum boksit madenleri arasında küçük damarlar içerisinde bulunan nadir bir maden olup bu nedenle değerli bir maden olduğunun Türkiye de sadece Milas ilçesinin Bafa bölgesindeki katılan şirketin 6927 hektarlık işletme alanında bulunduğunun yine bu alandaki katılan şirkete ait tek bir ocaktan üretildiğinin ileri sürülmesi sebebiyle bu bilgilerin doğru olup olmadığı, dava konusu 960 gram Diaspor madeninin yer altından çıkarıldığı haliyle olup olmadığı, sonradan işlem görüp görmediği,
Diğer taraftan Diaspor madeninin yer yüzeyindeki çalışmalarla da çıkartılmasının mümkün olduğunun ileri sürülmesi sebebiyle katılan şirkete ait işletme alanındaki yüzeye yakın yerdeki çalışmalar ile yerden çıkartılmasının mümkün olup olmadığı, katılan şirkete ait işletim alanında başkaları tarafından çıkartılıp çıkartılmadığı, dolayısıyla 5995 sayılı kanunun 6. Maddesi ile değiştirilen 3213 sayılı kanunun 12. Maddesinin 5. Fıkrasının " Ruhsatı olmadan veya başkasına ait ruhsat alanı içerisinde üretim yapıldığının tespiti halinde ... İdari para cezası uygulanır. " Hükmü kapsamında kalıp kalmadığı, yapılacak araştırma ve tespitlere istinaden değerlendirilmesi gerektiği, kullanım gereği açıkta bırakılıp bırakılmadığı, hangi kullanım gereği açıkta bırakıldığı, nerede açıkta bırakıldığı, nereden hırsızlandığının kabul edildiğinin yapılması zorunlu tetkik ve tespitlere istinaden tespit edilmesi gerektiği,
Belirtilen sebeplerle belirtilen hususların konunun uzmanı bilirkişi yada bilirkişi kurulu aracılığıyla araştırılıp tespit edilmesi, araştırma ve tespitlerin sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinden ve dolayısıyla kararın belirtilen zorunlu tespitlere dayalı değerlendirme içermemesinin CMK'nın 289/1.g maddesi anlamında hukuka kesin aykırılık niteliğinde olması sebebiyle sanık müdafinin ve sanığın istinaf sebepleri de bu yönden yerinde görülmüş olduğundan sanığın Hırsızlık suçundan cezalandırılmasına dair HÜKMÜN BOZULMASINA, Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan mahkemesine gönderilmesine,
CMK'nın 286/1 maddesi gereğince kesin olarak dosya üzerinden oy çokluğuyla karar verildi.19.07.2017
KARŞI OY:
Enerji ve Tabi Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğünün 15/32016 tarihli yazısına göre Türkiye’de diaspor kristali üretiminin sadece Muğla ili Milas ilçesi hudutları dahilinde ve Milenyum Mad.San. Ve Tic. Ahmet Murat Akgün uhdesinde bulunan ve 15/5/2013 tarihinden geçerli olarak temdit edilen işletme ruhsatlı sahada yer altı işletme yöntemi ile yapıldığını, sahadan diaspor kristali üretildiği anlaşılmaktadır.
Her ne kadar sayın çoğunluk tarafından ruhsata konu saha içerisinde inceleme yapılarak başka maden ocağının açılıp açılmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre suç vasfının tayini gerektiği belirtilmekte ise de ruhsata konu sahanın çok geniş alanları kapsadığı, mahkemenin söz konusu alanın genişliği karşısında fiili olarak başka maden ocağı açılıp açılmadığının tespitini yapması mümkün olmadığı gibi saha içerisinde başka maden ocağı olduğu yönünde dosyada herhangi bir bilginin yada tarafların iddia ve savunmalarının bulunmadığı, müşteki şirkete ait işletme ruhsatına göre ruhsat alanının 6927.44 hektar olduğu, bu miktarın 69.274.400 m2 (yaklaşık 70.000 dekar) tekabül edip yerin dağlık ve engebeli oluşu, ayrıca miktarı itibarı ile tespit yapmanın hayatın olağan akışına aykırı olacağı gibi, başka maden ocağının bulunması halinde dahi söz konusu ocağın sanık tarafından açıldığı, ve suç konusu madeninde buradan çıkartıldığının tespitinin mümkün olmadığı, bu hususun taraflarca dahi ileri sürülmediği, bu yönde herhangi bir tespitin yapılması halinde dahi sonuca etkisinin bulunmayacağı,
Sanığın, katılanın işlettiği madencilik şirketine ait sahada çıkarılmış olan diaspor kristalini çalması şeklindeki eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 141/1 maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde aynı Kanunun 142/1-e maddesi ile hüküm kurulmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayin edildiği,
Ayrıca 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesin gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne muhalifim. 19.07.2017 (¤¤)