T.C.
İZMİR
FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2018/150 Esas
KARAR NO: 2021/258
DAVA: Markaya Tecavüzün Önlenmesi, Maddi- Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 23/05/2018
KARAR TARİHİ: 30/11/2021
Davacı vekili tarafından 23/05/2018 tarihinde davalı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... markasının sahibi olduğunu, franchis olarak davalılara kullandırıldığını ancak davalı kullanımı sırasında çeşitli şikayetler aldıklarını, sözlü ve yazılı uyardıklarını, 02/03/2018 tarihinde noterlik yoluyla durumu bildirerek açıklama istediklerini ancak problemlerin devam ettiğini, markayla bağdaşmayacak düşük kalite hizmet verildiği, itibarı zedelediği, davalının yetkisiz olarak eğitim verdiğini, noter kanalı ile 09/05/2018 tarihinde sözleşmeyi fesh ettiklerini ancak bundan sonrada kullanıma devam ettiklerini belirterek marka ihlalinin tespit ve men edilmesini, ilan yapılmasını, fesihten başlayan avans faiziyle 10.000 TL manevi, fazlası saklı 1.000 TL maddi tazminata müşterek müteselsil karar verilmesi, ilan yapılmasını dava etmiştir.
11/11/2019 Tarihli dilekçesi ile ; talep etmiş olduğu maddi tazminatını arttırım yaparak; 20.234,08 TL maddi tazminatın fesih tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ileri sürülen olayların doğru olmadığını, fesih şartlarının bulunmadığını, sözleşmeye göre yazılı uyarılar yapılması gerektiğini, 3. tekrar halinde fesih olabileceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
BİLİRKİŞİ RAPORU
Marka vekili ve mali müşavir bilirkişiden alınan raporda özetle; Davalının Franchise sözleşmesinin feshinden sonraki kullanımlarının davacı markaları ile karşılaştırılmasında, davacı markaları ile davalı kullanımlarının raporun ilgili kısmında belirtilen mal/hizmet açısından aynılık taşıdığını, b. Davacı markaları ile davalı kullanımlarının marka/işaret açısından karşılaştırılmasında; davalının işyerinden sökülen tabelaların davacının .../... numaralı markasının aynısı ve
.../... numaralı markasının ayırt edilemeyecek kadar benzeri olduğunu, Davalının kullanımlarının taraflar arasındaki Franchise Sözleşmesi'nin feshinden sonra kullanımlarının markaya tecavüz niteliğinde olduğunu, davalı firmanın 2018 Yılı Ticari Defterleri incelenmiş olduğunu, 17.01.2018 tarihine kadar ... şahıs İşletmesi olarak faaliyet yürütmüş olduğunu, anılan tarihten itibaren de ...Ltd.Şti olarak ticari faaliyete devam ettiğini, şirket gelir ve giderlerinin detaylı Çizelgeden de görüldüğünü, ticari defterlere tam olarak kaydedilmediğini, bu nedenle davalı firmanın 2018 yılı Net Kar Tutarının gerçeği yansıtmadığını, davalıya ait ticari defterlerin, Genel Kabul Görmüş Muhasebe İlkelerine şekil olarak uygun olduğunu, ancak mali kayıtların (Gelir ve Gider kalemleri) tam olarak işlenmemiş olduğunu, kayıtlarda eksikler bulunduğunu, mevcut haliyle, davalı yanın ticari defterlerinin sahibi lehine delil olarak kabul edilemeyeceğini, davacı yanın mali kayıtlarında, satılan ürünler ve alınan ücretlerle ilgili faturasının ve gelir gider bilgilerinin dava dosyasında bulunmadığını ve mali kayıtlarının sahibi lehine delil niteliği olup olmadığı hakkında kesin bir kanaat edinilemediğini, davacının; davalıların franchise sözleşmesine aykırı fiilleri işlemeye başladığı en erken tarihten veya davalıya aykırılıklarla ilgili uyarı ihtarnamesi gönderilen tarihten itibaren geçerli olmak üzere, maddi tazminat talebimizin SMK md.151/ 2-(b) bendi çerçevesinde hesaplanmasını” talep ettiğini, tazminatın, Davacının Fiili Kazanç Kaybı ve Yoksun Kalınan Kar tutarında ibaret olduğunu, sözleşmenin ilk fesih ihbarının Konak şubesi için de sonuç doğuracağının kabulü halinde, ilk fesih ihbarına bağlı olarak tüm sonuçların 17.03.2018 tarihinde doğacağının kabulü gerekmekte ise de, Fesih için 09.05.2018 tarihinin esas alındığı ve 15 günlük Marka İhlali süresinin esas alınarak tazminat hesaplaması yapıldığını, davacı Firmanın 2018 Yılında oluşan (-65.087,75 TL) V.Ö. Net Zararının 3.634,08 TU si (Yıllık Zararının 4 5,60' ı) Davalının Markaya Tecavüzden kaynaklandığı sonucuna ulaşıldığını, Davacının Yoksun Kaldığı Kar Hesabı Yönünden İncelemelerin; Davacının Mahkemeye sunduğu 26.06.2018 havale tarihli Tazminat Hesaplama Yöntemi tercih dilekçesinde, SMK. Md.151 / 2-b yöntemini tercih ettiğinin tespit edildiğini, Davalı yanın dava dönemi olarak 09.05.2019 — 24.05.2019 tarihleri arasındaki 15 günlük sürenin Tazminat hesaplamada esas alındığını, Davalının Mali kayıtları üzerinde yapılan hesaplamalarda, davacının dava döneminde kar etmediği gibi, (- 39.729,02 TL) zarar ettiğinin tespit edildiğini, Bu yönüyle, davalı gelir elde edemediğinden dolayı, Davacının Yoksun kaldığı kar tutarının bulunmadığını iş yerinde bir Müşteri Kayıt Listesi oluşturarak, tüm gelir ve giderlerini kayıt altına aldırmadığı sonucuna ulaşıldığını, 2018 Yılına ait Muhasebe kayıtlarında bulunmadığının tespitinin yapıldığını, Bu belgeleri şirketin Mali Müşavirine sunmadığı kanaatine varıldığını, Tüm Gelir ve Giderlerin işyeri sahibince kayıt altına alınması sorumluluğunun, tamamen işyeri sahibinde olduğunu, Davacının, 20.01.2016 tarihli Franchise sözleşmesinin 7.2 maddesi uyarınca Davalı Yana, Üsküdar ... Noterliğince Toplam 2 adet (02.03.2018 tarih ve Yevm.... Nolu İhtar, 08.03.2018' de Tebliğ) ile (03.04.2018 tarih Nolu İhtar, 07.04.2018' de Tebliğ), İhtar UYARI tebligatı yapıldığını, sözleşme uyarınca tazminat toplamının 15.000 TL olduğuna ulaşıldığını, davacı tarafın Sözleşme uyarınca Davalı taraftan bu tutar kadar alacaklı olduğunu, davacı ... A.Ş. firmasına Toplam olarak 20.234,08 TL tutarında Tazminat alacağı hesaplandığını rapor etmişlerdir.
TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE
Marka, bir işletmenin mal ve/veya hizmetlerini bir başka işletmenin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar, malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayımlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işarettir.
Marka hakkına tecavüz sayılan haller 6769 sayılı SMK’nın 7. maddesine de atıf yapılmak suretiyle 29. maddede düzenlenmektedir. Kanunun 29/1-a bendinde 7. maddeye atıf yapılarak, “marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7 nci maddede belirtilen biçimlerde kullanmanın” marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olduğu belirtilmekte, daha sonra marka hakkına tecavüz sayılan diğer haller sıralanmaktadır. Bu durumda, marka hakkına tecavüz sayılan fiiller incelenirken 7. maddeyle 29. maddenin birlikte dikkate alınması gerekir.
Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 29/1-a maddesi marifetiyle 7/2-a maddesinde, “Tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin, tescil kapsamına giren mal veya hizmetlerde kullanılması”, 7/2-b maddesinde ise, “Tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerle aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması” marka hakkına tecavüz sayılan fiiller arasında sıralanmıştır.
Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 7/2-c maddesine göre ise, “Aynı, benzer veya farklı mal veya hizmetlerde olmasına bakılmaksızın, tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek veya itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması” 29/1-a maddesi marifetiyle marka hakkına tecavüz sayılan fiillerdendir.
Sınai Mülkiyet Kanunu'nun 7/3-ç maddesine göre, “İşaretin, teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması”, 7/3-d maddesine göre ise “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanılması.” hallerinde işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde, ikinci fıkra hükmü uyarınca yasaklanabilir.
Markanın başkaları tarafından haksız kullanımı ve marka hakkının ihlali durumunda marka sahibi SMK'nın 149. Maddeki talepler ile 150 ve 151. Maddesinde düzenlenen maddi tazminat ve yoksun kalınan karı isteyebilecektir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2006/11-338 E. sayılı kararında karıştırılma ihtimali hakkında “Tüketicinin, her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabildiğini düşünmek hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi markada yer alan yardımcı unsurlar ile ve ayırım gücü az olan ifadeleri her zaman hatırında tutabileceği de düşünülemez.... Davalı işaretini gören ve duyan tüketiciler daha önce tanıdığı davacı markalarının bıraktığı intibaı hatırlayacak ve en önemlisi, bu hatırlama davalı adına tescil olunan itiraza konu markanın daha önce tescil edilip kullanılmakta olan davacı markalarının bir başka versiyonu, serisi veya uzantısı olduğunun ya da davacının vermiş olduğu bir lisans gereği ürünler üzerinde kullanıldığının algılanmasına yol açabilecektir” şeklinde karar verilmiştir.
Markalar arasında benzerlik değerlendirmesi yapılırken bakılması gereken ilk husus markaların yanı ya da benzer mal veya hizmetler sınıfı için mi kullanılıp kullanılmadığı hususudur. Markaların kullanıldığı mal veya hizmet sınıfları aynı ya da benzer bulunursa bir sonraki aşama olan markaların benzerliğinin değerlendirilmesine geçilmektedir. Söz konusu markaların benzerlik değerlendirilmesi yapılırken yerleşik içtihatlara göre görsel, işitsel ve kavramsal olarak benzerlikleri bakımından incelenmeli daha sonra markaların bir bütün halinde tüketiciler nezdinde karıştırılma ihtimali doğurup doğurmayacağı değerlendirilmelidir.
Dosya kapsamında davacının fesih bildirimi davalıya ilk olarak 17.03.2018 tarihinde ulaştığı aralarındaki sözleşmenin bu tarihten itibaren sona erdiği anlaşılmıştır. Yargıtay 11. Hukuk dairesinin 2016/9219 E - 2018/5071 K ve 17.07.2018 tarihli ilamında da belirttiği üzere; Bilindiği üzere, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan birinin fesih iradesi karşı tarafa ulaştıktan sonra, karşı taraf, artık sözleşmeye dayalı olarak aynen ifayı talep edemeyeceği gibi doğrudan sözleşme ile kendisine tanınmış bulunan bir hakkı, sözleşme halen yürürlükte imişcesine kullanma olanağına sahip değildir (Y.11 HD. 15.02.2017 tarih ve Esas 2015/12426 - Karar 2017/843 sayılı kararının gerekçesinden). Bu anlamda, sözleşmenin feshinin ileriye etkili yahut geriye etkili (dönme) olup olmadığı veya haklı nedenlere dayalı bulunup bulunmadığının tartışılmasının, somut davada ve bu davadaki talep sonucunu oluşturan marka hakkına tecavüzün giderilmesi istemi açısından bir önemi yoktur. Taraflar arasındaki sözleşme fesihle birlikte sona ermiş olup feshin haklı nedenlere dayalı olup olmadığı hususunun, ancak bu yoldaki iddia ile karşı taraftan tazminat isteminde bulunulması halinde, bu cihette açılacak bir tazminat davasında tartışılması ve sonuca bağlanması gerekir. İşbu davada gerek davacının ve gerekse de feshin haksızlığını savunan davalının bu yolda bir istemi söz konusu değildir.
Uyuşmazlığın açıklanan niteliği ve HMK'nın 143/2. maddesi de gözetilerek, tarafların bu yöndeki iddia ve savunmaları, işbu marka hakkına tecavüzünün giderilmesi istemine ilişkin eda davasında incelenmesine gerek bulunmamaktadır. Davalının fesihle sona ermiş sözleşmede kendisine tanınmış hakların sona erdiği SMK'nın 6/1 ve 148. Maddeleri uyarınca davalı kullanımlarının yasal dayanağı olmadığı, davacı markasına tecavüz niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
Dosya kapsamında alınan bilirkişi raporunda davacının fiili zararı hesaplamasının SMK'nın 150. Maddesinde düzenlenen fiili zarar olmadığı, buradaki hesaplama yönteminden oluşan zararın SMK.m.151/2-a'da düzenlenen sınai mülkiyet hakkına tecavüz olmasaydı, hak sahibinin elde edece gelir olduğu, yani yoksun kalınan kazanç olduğu anlaşılmıştır. Davacı dava açarken marka hakkına tecavüzden kaynaklı 1.000 maddi tazminat talep etmiştir. Davacı vekiline 7. ve 11. Celse de tazminat taleplerinin ne kadarı fiili zarar ne kadarı YKK, ıslah dilekçesini açıklaması istenilmiş, davacı vekili verdiği dilekçe beyanlarında bu hususu yeterince açıklağa kavuşturmamıştır. Davamızın marka hakkına tecavüz sebebi ile tazminat talebi olmasına karşın, açıklamalarının franchise sözleşmesinin haklı nedenle feshi sebebi ile oluşan cezai şart ve tazminat olduğu, dava konumuz ile talebin tutarlı olmadığı, Franchise sözleşmesinin haklı nedenle feshin tespiti ve buna bağlı cezai şart ve tazminat davasının ayrı dava olduğu, buna ilişkin dava olmadığı, 1.000 TL tazminatın mahkememizce davacının 06/06/2018 tarihli dilekçesinde 151/2-b olarak hesap yöntemini seçtiği yoksun kalınan kazanç olarak değerlendirilmiş ve bilirkişi raporunda da belirttiği üzere markaya tecavüz sebebi ile davalının net karının olmadığı, her ne kadar davalının karı bulunmasa da davalı eyleminden dolayı davacının zararı oluşacaktır. Yargıtayın yerleşmiş kararlarına göre mahkeme TBK'nın 51 ve 52. Maddesi kapsamında hakkaniyete uygun takdiren tazminata hükmedecektir. Eylemin ağırlığı, tecavüzün süresi, tarafların işlem hacmi dikkate alındığında davacı tarafın Yoksun kalan kazancının takdiren 5000 TL olduğu kanaatine varılmıştır. . SMK'nın 149/1-ç maddesi uyarınca, sınai mülkiyet hakkı sahibi, tecavüzün tespit, önlenmesi ve maddi tazminat yanında manevi tazminat da talep edebilmektedir. TBK'nın 58. Maddesi göz önüne alınarak; somut olayın koşulları ve sonuçları dikkate alınarak 5.000 TL manevi tazminatın kabulü uygun görülmüştür. Yukarıda saydığımız gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
Davacının davasının kısmen kabulü ile;
Davalıların "..." ibareli kullanımlarının davacı markasına tecavüz oluşturduğunun tespitine, durdurulmasına, kaldırılmasına
5.000 TL maddi tazminatın ve 5.000 TL manevi tazminatın 17/03/2018 fesih tarihinden itibaren işleyecek olan ticari avans faizi ile birlikte davalılar ...'dan ve ... mirasçılarının payları oranında müştereken ve müteselsilen tahsiline,
Hüküm kesinleştikten sonra masrafları davalıya ait olmak üzere hüküm özetinin ulusal çapta yayın yapan gazetede ilanına, hüküm kesinleştikten sonra davacının 3 ay içerisinde ilan için başvurmaması halinde ilan hakkının düşeceğinin ihtarına
Sair taleplerin reddine
Alınması gereken 683,10 TL karar harcının 516,36 TL harçtan mahsubu ile, eksik 166,74 TL harcın davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak hazineye irat kaydına, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 516,36 TL harcın davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden markaya tecavüz davası kabul edilmekle AAÜT.'ne göre belirlenen 7.375 TL vekalet ücretinin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, maddi tazminat davası kısmen kabul edilmekle AAÜT.ne göre belirlenen 5.000 TL vekalet ücretinin davalılar ...'dan ve ... mirasçılarının payları oranında müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, manevi tazminat davası kısmen kabul edilmekle AAÜT.'ne göre belirlenen 5.000 TL vekalet ücretinin davalılar ...'dan ve ... mirasçılarının payları oranında müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davada red/ kabul oranının takdiren %30-%70 olduğuna, yargılama giderlerinin bu oran üzerinden yanlar arasında pay edilmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 2.597,50 TL yargılama giderinin %70 i olan 1.818,25 TL 'nin davalılar ...'dan ve ... mirasçılarının payları oranında müştereken ve müteselsilen alınarak davacı tarafa ödenmesine, kalan kısmın davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
Davalı ... tarafından yapılan toplam 1.002 TL yargılama giderinin %30 u olan 300,6 TL'nin davacıdan alınarak davalı ...'a ödenmesine, kalan kısmın davalı ... üzerinde bırakılmasına,
Kalan ve kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde talep beklenmeksizin ilgili yanlara iadesine,
Gerekçeli hükmün, tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, İstinaf Kanun yolunun İzmir Bölge Adliye Mahkemelerinin 11. Ve 20. Hukuk İstinaf Daireleri nezdinde açık olduğuna dair verilen karar, hazır bulunan tarafların huzurunda usulen okunup anlatıldı.30/11/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)