T.C.
İZMİR
FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2020/123 Esas - 2021/159
ESAS NO: 2020/123 Esas
KARAR NO: 2021/159
DAVA: FSEK- Tazminat
DAVA TARİHİ: 23/12/2020
KARAR TARİHİ: 29/09/2021
Davacı vekili tarafından 23/12/2020 tarihinde davalı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Müvekkili şirketin global ölçekli bilgisayar programı üreticisi olduğunu, dünyada ve Türkiye' de çok sayıda kullanıcısı bulunduğunu, fikir ve sanat eserlerinin hem kullanım haklarının devralınması hem de kullanımlarının hukuka uygunluğu bu eserleri kullanan kişilerce ispat edilmesi gerektiğini, bu çerçevede; müvekkili şirketin talebi üzerine davalının bilgisayar programlarını hukuka uygun bir biçimde kullanmadığı iddiası ile İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi' nin .../... D. İş numaralı dosya ile tespit talebinde bulunulduğunu, mahallinde 14/01/2021 tarihinde tespit icra edildiğini, tespit sonucu; davalı işyerinde müvekkil ...-... ...' ye ait 1 adet Lumion Pro 8 yazılımının lisansız olarak tespit edildiğini, lisansız yazılımın FSE' nin 71/1. Maddesi gereği mali ve manevi haklara tecavüz suçu olduğundan ilgililer hakkında İzmir CBS' nin .../... soruşturma dosyası ile şikayette bulunulduğunu, müvekkiline ait Lumion Pro yazılımının iş bu dava tarihindeki ( 23/12/2020 ) kur üzerinden ( 9,3347 ) hesaplanan liste fiyatı 2.999,00-Avro olduğunu, bunun sonucunda 27.994,00-TL hesaplandığını, bunun davada harca esas değer olduğunu, FSEK' in 68. Maddesi gereği eser sahibinin 3 katına kadar tazminat hakkı bulunduğunu ve bu sebeple davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, bilirkişi marifetiyle bu durumun tespit edilmesini, davalı tarafın basiretli bir tacir gibi hareket etmez zorunda olduğunu belirtmiş, FSEK' in 68. Maddesi gereği fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.999,00-Avro olarak açılan belirsiz alacak davasının kabulüne, yargılama sırasında HMK' nin 107. Maddesi uyarınca kati olarak belirlenip bildireceğimiz, şimdilik talep etmekte olduğumuz 2.999,00-Avro tutarındaki davanın kabulüne, fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA: Davalı ... ... ... savunmaları ve iddialarının özeti: Müvekkil ... ... ...' ın ... ... ... ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.' de 11 Kasım 2019 ila 24 Şubat 2020 tarihleri arasında mimar olarak çalıştığını, her ne kadar müvekkilin davalı şirkette çalıştığına dair Sosyal Güvenlik Kurumu' na beyanda bulunulmamış ise de davalı ... ... ... tarafından sürekli olarak sigortasının yapılacağından bahisle oyalandığını, müvekkilin anılı iş yerinde çalıştığını gösterir kurumsal elektronik posta adresi ve şirket temsilcisi diğer davalı ... ... ... ile iş ile ilgili birçok yazışması mevcut olduğunu, müvekkilin sigortasız çalıştırıldığından davalı şirket aleyhine hizmet tespiti için dava açıldığını, genel olarak iş sözleşmesinin varlığından bahsedilebilmesi için de 3 unsurun gerçekleşmesi gerektiğini, bunların iş görme, ücret ve bağımlılık olduğunu, davalı ... ... ...' un işçisi olan müvekkile bir bilgisayar temin edinceye kadar kendi bilgisayarını iş için iş bilgisayarı olarak kullanmasını istediğini, Lumion isimli programın kullanılarak bu bilgisayar ile çizim yapılması talimatı neticesinde müvekkil aleyhine, Lumion isimli programı lisanssız kullandığı gerekçesi ile soruşturma başlatıldığını ve mahkemenizde görülen dava ile de alacak davası açıldığını, söz konusu eylem işveren talimatı doğrultusunda gerçekleştirilmiş olduğunu, davalılardan ... ... ... tarafından müvekkilden Lumion isimli programda çizim yapması istenildiğini, müvekkilinin öğrenci olduğu dönemde kişisel kullanım amacıyla ve sadece denemek için programın deneme (tiral) sürümünü indirdiğini fakat ... ... ... ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti.'de çalışmaya başlamadan önce hiç kullanmadığını, davalı ... ... ...' un ise Lumion isimli programın bilgisayarda yüklü olup olmadığını sorduğunu, deneme sürümü olduğunu öğrenince bir şekilde çalışır hale getirip, programının lisanssız olacağını bildiği halde, bu program ile müvekkilin bir çizim yapmasını istediğini, daha sonra Lumion isimli programın 9. versiyonunu da bulmasını talep ettiğini, müvekkilin işvereninden aldığı talimat doğrultusunda yalnızca bir defa, iş görme borcu altında çizim yaptığını, 13.11.2019 tarihinde yaptığı çizimi davalı ... ... ...' a Whatsapp aracılığı ile gönderdiğini, olayların anlatıldığı şekilde gelişmesi neticesinde hukuki ve cezai sonuçların doğmasına sebebiyet veren hususun işverenin hukuka aykırı bir talimat vermesi olduğunu, hukuka aykırı sonuçlar doğuracak bir talimatın neticelerinden müvekkilin tamamiyle sorumlu tutulması mümkün olmadığını, TBK md. 66' da düzenlenen adam çalıştıranın sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olduğunu, iş bu davanın açılmasında kusur şartı aranmamakla beraber mahkeme hükmedilecek bedelin hesaplanmasında kusur derecesini dikkate alması gerektiğini belirtmiş, müvekkilin söz konusu eylemin gerçekleşmesinde kusurunun olmadığını ve hakkında ödenmesi gereken bir bedele hükmedilmemesini, aksi kanaat oluşur ise de hükmedilecek bedelin hesaplanmasında kusur oranı dikkate alınarak hesaplamanın yapılmasını ve en az bedele hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... ... savunmaları ve iddialarının özeti: Müvekkilin 12 Kasım 2018 tarihinde ... ... firmasını diğer davalılardan ... ... ... ile birlikte kurmuş olduklarını, bu ortaklıkta en başından beri yaşanan fikir ayrılıkları nedeniyle kısa bir süre sonra ortaklığa son verme kararı aldıklarını, bu husus 25 Eylül 2019 tarihli devir işlemlerini ne zaman yapacaklarını içeren whatsapp yazışmaları ile sabit olduğunu aynı yazışma ile bu tarihten önce zaten karar verdikleri de anlaşılmakta olduğunu, devamla müvekkilinin eski ortağı ... ... ...' un 1 Kasım 2019 tarihli '.... E yani ... ben de çıkıp derim o zaman 3 ayır neredeydin diye ...' şeklinde devam eden yazışmalarından ortaklığını sonlandırmak için daha öncesinde anlaştıkları dışında müvekkilinin Ağustos 2019 tarihinden beri iş yerine dahi gitmediğin de açıkça anlaşılmakta olduğunu, mesajların tamamından keşif tarihinden neredeyse 6 ay öncesinde müvekkilinin hisselerini ortağına devir edeceği kararı aldığını, ortağı ile hesap ve protokol yapma talebi olduğununın açık olduğunu ancak bu sürecin kendi kontrolü dışında uzadığını, diğer davalılardan ... ... ...' un uygun olup ortağı olan müvekkili ile görüşememesi sonucu ancak 29.01.2020 tarihinde yapılabildiğini, keşif sırasına müvekkiline ait herhangi bir özel eşya tespit edilmediğini, müvekkilinin ne davaya delil olarak sunulan diğer davalılardan ... ....' ın iş tespiti davasında ne de fikri ve sınayi haklar soruşturma dosyasında taraf sıfatı bulunmadığını, bu dönemde aylarca fiilen firmaya gitmeyen, hiç bir kar elde etmeyen müvekkilinin sadece diğer davalılardan olan eski ortağından randevu alamaması sonucu hisse devri geciktiği sırada 14.01.2020 tarihinde keşifle tutanak altına alınan iş bu dava konusu olayın meydana geldiğini, müvekkilinin bu hususta arabuluculuk aşamasına kadar bilgisi dahi olmadığını yine ekte bulunan diğer davalılardan ... ... ...' un 26 Kasım 2020 tarihli müvekkiline gönderdiği, 'Merhaba ..., geçtiğimiz kış ..... ... yazılım şirketlerine şikayet etmiş onlarda geldiler. O zamanlar ... ofise yeni gelmişti çalışmıyordu henüz ama onlar geldiğinde ... orda bulunduğu için çalışıyor çalışmıyor gözetmeksizin onun bilgisayarında tespit ettiler programları. Daha sonrasında 15 bin liralık program için 100 bine yakın para öderseniz dava açmayız dediler avukatta 15 bin karşılığı bu olmaz 35-40 bin çıkar 90-100 bin değil diyo. Onların istediği parayı ödeyemeyeceğim için davaya gidiyorum dava sonucu ne çıkarsa öderim, o zamanlar senle ortaklığımız yasal olarak kağıda henüz dökülmemişti o yüzden arabıluculukta seninde adın geçiyor. Bilgin olsun diye mesaj attım sana da seninle hiçbir alakası olmadığını söyledim ama seni ararlarsa konuyla ilgili bilgin olsun ilerde dava açılırda seni çağırırlarsa pek sanmıyorum ama hiç bir alakanın olmadığını söyleyip işin içinden çıkabilirsin zaten bunu kanıtlayan herşey mevcut senlik hiç bir durum yok. Bilgilendirmek için haberi arabuluculuk avukatından önce ben söyliyim dedim kolay gelsin " mesajı ile sabit olduğunu, müvekkilinin ilgili firma ile fiilen ilişkisi keşif tarihinden önce kesilmiş olmakla ve bu husus whatsapp yazışmaları ve tanıklarla da ispat olunabileceğini gibi diğer davalılardan ... ... ...' a herhangi bir talimat vermediği aylardır da firmaya gelmediğini, iş bu dava sonrasında alınan ibranameler ve feragatler kapsamında müvekkilime husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple husumet itirazında bulunduğunu ayrıca davacının dava dilekçesinde tazminat talep ettiğini, bütün bu alacak kalemleri için davasını zamanaşımı süresi geçtikten sonra açtığını, bu nedenle zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının dava değerini dava dilekçesinde farklı miktarlarla belirtilmiş olduğunu, bu hususta çelişki olduğunu aynı zamanda talep konusu alacak kalemlerinin miktarı belirlenebilir iken dava dilekçesinde belirtilmemiş olduğundan, davacının kısmi davası olarak açıldığının kabulü gerektiğini, ürünün farklı yabancı internet sitelerinde o tarihteki satış fiyatıının 33 Dolara kadar da düştüğünü, bu sebeple ürünün o tarihteki piyasaya değerinin bilirkişilerce tespiti gerektiğini, davacı talep ettiği alacak kalemlerinin tamamını belirleyebilecek durumda olduğunu, HMK' nin 107. maddesine dayalı olarak dava açılabilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilin 29.01.2020 tarihinde usulüne uygun olarak ... ... firması ile ilişiğini kestiğini belirtmiş, öncelikle iş tespiti davasında ve ceza dosyasında taraf olmayan müvekkilim için davanın husumet yönünden usulden reddine, esasa geçilmesi durumunda ise davanın müvekkili yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar ... ... Ltd. Şti ile ... ... ... savunmaları ve iddialarının özeti: Davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasının HMK' nin 107. Maddesine göre mümkün olmadığını, davacı taraf müvekkil şirkette davacıya ait olan bilgisayar programlarının hukuka aykırı biçimde kullanıldığı iddiasıyla İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi' nin .../... D.İş numaralı dosyası ile tespit talebinde bulunulmuş ve müvekkil şirkette bilirkişi tarafından tespit işlemi gerçekleştirilmiş ise de şirkette davacıya ait programların yüklü olduğu bilgisayar şirkete ait bir bilgisayar olmayıp ... ... ...' a ait kişisel bir bilgisayar olduğunu, ... ... ...' ın müvekkil şirket bünyesinde çalışan bir personel olmayıp eğitimi maksadıyla tecrübe kazanmak için müvekkil şirkete gelip giden birisi olduğunu, ilgili kişinin müvekkil şirkette çalıştığına dair SGK kaydı da bulunmadığını, üstelik İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi' nin .../... D.İş numaralı dosyası ile aldırılan bilirkişi raporunda, davacıya ait yazılımların açıkça 13.05.2019 ve 09.05.2019 tarihlerinde yüklenmiş olduğunun tespit edildiğini, belirtilen tarihlerde ... ... ...' ın hala öğrenci olduğunu ve kendisi de dosyaya sunmuş olduğu cevap dilekçesinde ilgili programları öğrenciyken yüklemiş olduğunu belirtiğini, müvekkil şirketin ... ... ... ile herhangi bir iş ilişkisi olmadığını, işçi-işveren ilişkisinden kaynaklanan bir talimatın bulunmadığını, üstelik ilgili lisanssız yazılımları ... ... ...' ın öğrenci yıllarında kendi insiyatifiyle kişisel bilgisayarına yüklemiş olduğu dikkate alındığında müvekkili şirkete atfedilebilecek bir kusur/sorumluluk bulunmadığını, bu hususta Yargıtay kararı olduğunu, müvekkili şirketin mimarlık alanında faaliyet göstermesi nedeniyle iş faaliyetlerini "... ..." isimli bilgisayar yazılımı aracılığıyla yürüttüğünü, davacının lisanssız yazılım kullanarak mimarlık alanında çalıştığı iddialarının aksine müvekkil şirketin davacıya ait Lumion isimli yazılımlara ihtiyacının olmadığını, müvekkili şirketin yetkilisi olan ... ... ... adına alınmış lisanslı öğrenci sürümü 14.06.2019 tarihinde alınmış ve 3 yıllık kullanım süresi halen devam etmekte olduğunu, ilgili lisans belgesinin ekte sunulduğunu, müvekkili şirketin Lumion isimli yazılımın kullanılması ve bu yazılım ile iş yapılmasının söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin lisanssız olarak davacıya ait Lumion isimli yazılımı kullanıyor olsa idi aynı alanda muadili olan başka programları lisanslı olarak kullanmasının kendisinden beklenmez ve şirket bilgisayarında Lumion isimli yazılımın da şirket bilgisayarında tespit edilmesi gerektiğini ancak davacıya ait lisanssız yazılımın şirket bilgisayarında değil yalnızca ... ... ...' ın kişisel bilgisayarında bulunduğunu belirtmiş, davacı şirket yetkilisi ... ... ... ve ... ... aleyhine açılan iş bu dava haksız olması nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİLİRKİŞİ RAPORU:
25/06/2021Tarihli bilişim uzmanı bilirkişiden alınan raporda özetle; Lumion Pro versiyonun ödeme biriminin Türkiye için aynı olduğunu, ancak ödeme tarihinde eski sürümün satışının bulunmaması nedeniyle, güncel üst versiyonun satın alınabileceği ve fiyatının değişmediğinin anlaşıldığını, bu sebeple Lumion Pro veya Standard versiyon yazılımı satın almak isteyen kullanıcının, satın alma işleminin günü güncel (üst) versiyon yazılıma sahip olacağı için eski sürüm kullanıyor ise teknik yararının oluştuğunu, ücret olarak ise bugüne kadar aynı fiyatı ödeyeceğini, döviz biriminde maddi zararının bulunmayacağını, rapor tarihinde ...-... ...... Firmasının, program bedelinde herhangi bir bedel arttırımı yapmaması nedeniyle 23/12/2020 dava tarihinde TCMB efektif satış kurunun 9,3337 Euro olduğunu, 23/12/2020 tarihinde 1 adet Lumion Pro versiyon yazılımın (2.999,00 Euro * 539,82 Euro -) 33.030,28 TL KDV dahil fiyat bedeli bulunduğunu rapor etmiştir.
TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE
Dava, bilgisayar programının lisanssız olarak çoğaltılmasından kaynaklanan tazminat davasıdır.
Davacı, Lumion PRO 8.0 nolu bilgisayar programlarının mali hak sahipleridir. Davacı vekili hak sahipliğine ilişkin, apostilli vekaletname, marka tescil örneklerini ve WIPO kayıtlarını sunmuştur.
Mahkememizin ...-... D.İş sayılı dosyasında, davalının işyerinde yapılan tespit sonucu "...:...:...:...:...:..." ... adresli bilgisayarda Lumion 8.0 Pro ve Lumion 9.3.1 Trial" sürümünün yüklü olduğu, Lumion 8 Pro'nun 13/05/2019 tarihinde Lumion 9.3.1 Trial 09/05/2019 tarihinde yüklendiği ve Lumion 8.0 Pro'nun çalışır durumda olduğu tespit edilmişitr. tespit edilmiştir. Yine bu program ile oluşturulmuş çalışma dosyaları ve çizimlerin bulunduğu tespit edilmiştir. Lumion 9.3.1 Trial programı çalışır durumda olmadığından değerlendirmeye alınmamıştır.
Mahkememizce, anılan bilgisayar programlarının yükleme tarihi itibariyle rayiç bedellerinin belirlenmesi ve kullanım kapsamları konusunda teknik rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu, programları ve rayiçlerini belirlemiş, tespit tarihi itibariyle delil tespiti sırasında çalışır durumda 1 adet yazılımın izinsiz yüklendiğini tespit etmiştir. Nitekim, davalılar da bu yazılımlar için lisans ibraz edememiştir. Davacı, ileride arttırılmak kaydıyla 2.999-Avro, tutarının yargılama sonundaki fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesini, Ödenecek tutarın tespit tarihi olan 14/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Buna göre, delil tespit raporuyla haksız çoğaltılıp yüklendikleri belirlenen programların lisans bedellerinin 3 katına kadarının davacı tarafından istenebileceği anlaşılmaktadır. Somut olayda, programların lisanssız olarak hukuka aykırı biçimde çoğaltıldıkları ve bilgisayarlarda kullanıma hazır edildikleri, bazı çizimler yapıldığı, çalışma dosyalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Buna göre, davacının herhangi bir hukuka aykırı eylem meydana gelmeden önce lisansla kullanım izni vereceği programlarının lisanssız yüklenmesi nedeniyle, medeni ceza niteliğinde tazminat talebinin şartları bulunmaktadır.
Bilgisayar programları 5846 Sayılı FSEK kapsamında koruma altındadır. Kanunun 1/B-g bendi uyarınca bilgisayar programları bu kanun kapsamındaki koruma konusu haklardan sayılmış, ikinci maddenin 3.bendi uyarınca da kategorik olarak tanımlamıştır. Bir bilgisayar programının sahibi veya yetkili dağıtıcısından çoğaltma ve kullanım için (programın çoğaltılması, bilgisayarın harddiskine yüklenmesi veya herhangi bir taşıyıcı materyale yüklenmesidir) izin alınmaması ve programın lisanssız olarak yüklenip kullanılması ihlal oluşturmaktadır. FSEK 20 ve devamı maddeleri mali hakları tanımlamış olup, çoğaltma ve yayma konusu edilen programın hak sahibinin mali hakları tekelci niteliktedir. Diğer deyimle, program sahibinin izni olmaksızın yükleme haksız çoğaltma ve mali hak tecavüzü oluşturmaktadır. FSEK 68.madde uyarınca eser sahibi, mali hak sahibi tecavüz halinde maddi zararlarda karşılık 3 kata kadar bedel talebinde bulunma hakkına sahiptir.
FSEK 68. maddenin bedel belirleme konusunda mahkemeye takdir yetkisi tanıyıp tanımadığı tartışmalı bir konudur. Yargıtay 11 hukuk dairesinin iki yönde de kararları bulunmaktadır. Nitekim 22/01/1998 tarihli 9221-246 sayılı kararlarında, ".... uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle rayiç bedelin tayin ve tespiti ile gerekirse olayın mahiyetine göre tespit edilen rayiç bedelin ne miktara yükseltileceğinin takdiri" gerektiğine hükmedilmiştir. Ancak yüksek mahkemenin son dönemdeki kararlarında her durumda üç kat tazminatın uygulanacağı şeklinde uygulamalar yapılmıştır. Yüksek mahkeme FSEK 68 uygulamasında mütecavizin kusuru aranmayacağını bununla birlikte ortak kusur halinde tecavüzün ref'i için FSEK 66/4 'ün dikkate alınabileceğini, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43 Maddelerinin uygulanabileceğini, BK 43'e göre ortak kusur dikkate alınarak indirim olabileceğini öngörmüştür (27/12/2012, 2011/14831-2011/17744). Böylece mütecavizin kusuru aranmaksızın FSEK 68 çerçevesinde rayiç bedelin üç katına kadar hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Diğer deyimle, kusura dayalı olmaksızın, davalının kusuru dikkate alınmaksızın üç kata kadar bedel takdiri mümkündür. Davacı eser sahibinin üç kat bedel talep ederken mütecavizin kusurunu kanıtlama yükümlülüğü bulunmamaktadır. O vakit üç kat bedel tutarının değerlendirilmesinde somut olaydaki davalı kusurunun veya ağır kusurunun göz önüne alınması, kanıtlanması gerekmemektedir. Buna karşılık FSEK 66/4 madde ref yöntemi belirlenmesinde davalının kusuru ve ağırlığı dışında tecavüzün kapsamı, ihlal edilen haklar ve tecavüzün ref edilmesi halinde davalının uğrayabileceği zararların dahi dikkate alınmasını öngörmektedir. Böyle olduğunda, üç kat tazminat aşırı veya hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. FSEK 68. madde, 66. maddeye göre özel hüküm niteliğinde olup birlikte değerlendirilmelidir. Artık kusur unsuru içermeyen FSEK 68. madde kapsamında varsayımsal bedel ve üç kata kadar tutar ödenmesi konusunda davalı kusuru ile ilişkilendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi FSEK 68. maddenin Anayasaya aykırılığını değerlendirmiş olup, "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresini Anayasaya aykırılık içermediğini kararlaştırılmıştır. Anayasa mahkemesi "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresinin hakime takdir yetkisi sağladığı yorumunu yapmıştır. Buna dayanarak iptal davasını reddetmiş ve gerekçedeki tespitleri ile bu kuralın ölçülü olmadığını, eser sahibi lehine aşırı bir koruma öngördüğünü, toplumsal gerçeklerle örtüşmediğini, bu ifadeden anlaşılması gerekenin "dava edilebilecek miktara ilişkin bir üst sınır olduğunu" yorumlamıştır. Böylece hakimin takdir yetkisinin sınırlanmadığını, somut olayın şartlarına göre gerek varsayımsal bedelin, gerekse üç kata kadar yapılacak artırım oranının belirlenmesinde alt ve üst sınırlar arasında takdir yetkisinin bulunduğunu, Anayasa ilkelerine uygun biçimde yorumlamıştır.
Bununla birlikte, programların işlev ve faydasını potansiyel olarak bekleyen davalının eyleminin dosyadaki kanıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Değişik dosyası dikkate alındığında Lumion 8 Pro programının yüklü olduğu ve çalışma dosyalarının bulunduğu fiilen kullandığı anlaşılmıştır. Kaldı ki programın fiilen kullanımı gibi yüklenmesi dahi program sahibi firmanın iznine tabidir. Dolayısıyla mali haklar ihlal edilmiştir. Bir bilgisayarda haksız çoğaltma söz konusudur. Bununla birlikte, işin mahiyeti gereği tazminatın takdiri ve ayarlanması gerekmektedir. FSEK 68. maddenin uygulanmasında mahkemece kat uygulamasında davalının durumuna göre değerlendirme yapılacaktır. Somut olaya göre, kurulum ve tespit tarihi kullanım süresi dikkate alınarak 2 kat tazminat uygundur(11.HD, 20.02.2015, 2014/17357-2015/2311 sayılı kararda bu yoldaki hüküm onanmıştır.).
Dosya kapsamında 2 kat tazminatın uygun olacağı değerlendirilmiştir. Bilgisayar programının lisans alınmaksızın bir bilgisayara yüklenmesi, ihlal oluşturmaktadır. Raporda belirtildiği gibi lisanssız olarak bir bilgisayarda Lumion PRO 8.0 yer almaktadır. Bilirkişi tarafından belirtilen tutarlara KDV eklenmek suretiyle bedeller tespit edilmiştir. Öte yandan davacı, 16/09/2021 dilekçesiyle talebini belirli hale getirmiş ve 6.600 Avronun fiili ödeme tarihindeki TL karşılığında tazminat talep etmiştir. Tespit tarihi 14/01/2020'den itibaren işleyecek olan Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2019/4294 E - 2020/2692 K ve 08/06/2020 tarihli ilamı da dikkate alınarak TBK'nın 99/3. maddesi uyarınca, yabancı para cinsinden borcun ödenmesi konusunda alacaklının seçim hakkı söz konusu olduğu, davacının bu seçim hakkını fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesi yönünde kullandığı anlaşılmakla bu seçim hakkına göre tazminata ve faize hükmedilmiştir. Davacı FSEK 68'e dayanmış, talebini 6.600 avro olarak netleştirmiştir. İki katı tazminat 7.077,64 avroya denk gelse de talep bağlı kalınarak davacı lehine 6.600 Avroya hükmedilmiştir.. Böylece, yukarıda tartışılan gerekçelerle davanın kabulüne ilişkin hüküm kurmak gerekmiştir.
Yukarıda değindiğimiz üzere FSEK 68 uyarınca programı kullananlarının kusursuz sorumluluğu bulunmaktadır. Her ne kadar davalı ... ... ... kusurunun olmadığını belirtmiş ise de yüklemenin izinsiz olduğunu bildiği, hukuka aykırı eylemin gerçekleşmeyeceği kaldı ki programın kuruluş tarihi 13/05/2019 olduğu kendisinin çalışmaya başladığını beyan ettiği tarih 11/11/2019 olduğu savunması ile tutarlı olmadığı, bilerek ve isteyerek yüklediği anlaşılmıştır. Dosyada bulunan belgeler, mail içerikleri whatsapp yazışmaları CBS dosyasında alınan ifadeler dikkate alındığından şirket ortaklarının mevcut durumdan haber oldukları, bilgisi dahilinde kullanım olduğu, davalı şirket ortağı ve müşterek şirket yetkilisi ... ... payını devrettiğini belirtmiş ise de payı devir tarihinin programda kullanım tarihi ve çalışma dosya tarihlerinden sonraki tarih olduğundan, programın kullanıldığı tarihte sorumlu müdür olduğundan sorumluluğu devam etmektedir. Ayrıca firmanın büyüklüğü çalışanın azlığı dikkate alındığında programdan haberdar olmamamı gibi bir durumun söz konusu olamayacağı, ayrıca FSEK 68 davalı şirket ve programı kullananların kusursuz sorumluluğu olmakla birlikte şirket yetkilileri davalılar ... ... ... ve ... ..., TTK'nun 542. maddesi ve bu maddenin yollamasıyla TTK'nun 321/5. Maddeleri uyarınca organlarının haksız fiillerinden sorumlu olan tüzel kişinin kusurlu organ üyelerine rücu edebileceği ve kusurlu fillerinden dolayı tüzel kişiyle birlikte organda şahsen sorumlu olduğu hususları dikkate alındığında bu davalılar yönünde de karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
Davacının davasının kabulüyle,
6.600 Avronun davacı ...-...-...... şirketine, 14/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek olan Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranıyla fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalılardan tahsiliyle, davacıya ödenmesine,
Alınması gereken 2.944,52 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.167,07 TL harçtan mahsubu ile eksik 1.777,45 TL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye irat kaydına, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.167,07 TL harcın da davalılardan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT.'ne göre belirlenen 6.403 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Davacı tarafından yapılan .../... d.iş dosyasında toplam 1.012,40 TL esas dosyada toplam 944,20 TL olmak üzere toplam 1.956,60 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Davalı ... ... tarafından yapılan toplam 30,50 TL yargılama giderinin davalı ... ... üzerinde bırakılmasına,
Diğer davalılar tarafından yapılan 8,5 TL vekâlet harcının kendi üzerlerinde bırakılmasına,
Kalan ve kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde talep beklenmeksizin ilgili yanlara iadesine,
Gerekçeli hükmün, tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, İstinaf Kanun yolunun İzmir Bölge Adliye Mahkemelerinin 11. ve 20. Hukuk İstinaf Daireleri nezdinde açık olduğuna dair verilen karar, hazır bulunan tarafların huzurunda usulen okunup anlatıldı. 29/09/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
¸
Hakim ...
(e-imzalıdır)