T.C.
İZMİR
FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/124
KARAR NO: 2021/138
DAVA: FSEK Tazminat
DAVA TARİHİ: 23/12/2020
KARAR TARİHİ: 22/09/2021
Davacı vekili tarafından 23/12/2020 tarihinde davalı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA:Davacı iddiasının özeti: Müvekkili şirketin global ölçekli bilgisayar programı üreticisi olduğunu, dünyada ve Türkiye' de çok sayıda kullanıcısı bulunduğunu, fikir ve sanat eserlerinin hem kullanım haklarının devralınması hem de kullanımlarının hukuka uygunluğu bu eserleri kullanan kişilerce ispat edilmesi gerektiğini, bu çerçevede; müvekkili şirketin talebi üzerine davalının bilgisayar programlarını hukuka uygun bir biçimde kullanmadığı iddiası ile İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi' nin .../... D. İş numaralı dosya ile tespit talebinde bulunulduğunu, mahallinde 13/01/2021 tarihinde tespit icra edildiğini, tespit sonucu; davalı işyerinde müvekkil ...-..' ye ait 1 adet ... yazılımının lisansız olarak tespit edildiğini, lisansız yazılımın FSE' nin 71/1. Maddesi gereği mali ve manevi haklara tecavüz suçu olduğundan ilgililer hakkında İzmir CBS' ye şikayette bulunulduğunu ve ihlale ilişkin 25/09/2020 tarihinde davalı ... ... aleyhine iddianame düzenlenerek İzmir 1. Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi' nin .../... E. Sayılı dosyası ile ceza davası açıldığını, müvekkiline ait ... ... yazılımının iş bu dava tarihindeki ( 23/12/2020 ) kur üzerinden ( 9,3347 ) hesaplanan liste fiyatı 2.999,00-Avro olduğunu, bunun sonucunda 27.994,00-TL hesaplandığını, bunun davada harca esas değer olduğunu, FSEK' in 68. Maddesi gereği eser sahibinin 3 katına kadar tazminat hakkı bulunduğunu ve bu sebeple davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, bilirkişi marifetiyle bu durumun tespit edilmesini, davalı tarafın basiretli bir tacir gibi hareket etmez zorunda olduğunu belirtmiş, FSEK' in 68. Maddesi gereği fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.999,00-Avro olarak açılan belirsiz alacak davasının kabulüne, yargılama sırasında HMK' nin 107. Maddesi uyarınca kati olarak belirlenip bildireceğimiz, şimdilik talep etmekte olduğumuz 2.999,00-Avro tutarındaki davanın kabulüne, fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA:Davalı savunmaları ve iddialarının özeti: İddia edilen talepler belirlenebilir olduğundan davanın belirsiz alacak davası olarak açılması sonucu davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerektiğini, iddia konusu eserin çoğaltılması ve kullanımı iddialarına dair müvekkillerinin bir müdahalesi, bilgisi yahut doğrudan veya dolaylı olarak bir eylemi bulunmadığından müvekkillerinin hukuki sorumluluğu bulunmayan iş bu davanın her iki müvekkili yönünden de husumet yokluğundan reddine karar verilmesini, alacak iddialarına konu taleplerin zaman aşımına uğramış olması nedeniyle usulden reddi gerektiğini, .../... D. İş sayılı tespit dosyasında bilirkişi raporu karşı 24/01/2020 tarihli süresi içinde dilekçe sunulduğunu, anılan dilekçedeki itirazların tekrar edildiğini ve yargılama aşamasında azara alınmasını, müvekkilinin anılan yazılımları bünyesindeki bilgisayarlara kurdurmadığını, kullandırmadığını ve kullanılmasına kesinlikle müsade etmediğini, FSEK madde 70/2 ye ve FSEK 80/2 madde 9, fıkraya göre " tecavüz edenin kusuru bulunmak şartıyla haksız fiil hükümlerine dayanan maddi tazminat isteyebilir " düzenlemesi bulunduğunu, buna göre ortada bir kusur olmasının yanı sıra maddi zararın da bulunması gerektiğini, müvekkilinin her hangi bir kusur ve sorumluluğu bulunmadığını, tazminat ödemesinin gerektirecek haksız fiil şartlarının gerçekleşmediğini, tazminin ancak illiyet bağı çerçevesinde mümkün olabileceğini ancak müvekkilinin sebep olduğundan bahsedilecek her hangi bir zarar ve illiyet bağının söz konusu olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere 5846 sayılı FSEK madde 68/2 gereğince hesap olunacak tazminatın öngörülen farazi sözleşme ilişkisi gereğince önce eserin ve eseri meydana getirenin özellikleri itibariyle eserin değerini etkileyen bütün faktörler, satış esnasında liste fiyatı üzerinden ortalamada yapılan indirim tutarları vb. Etkenler nazara alınarak ihlal iddiası tarihindeki rayiç sözleşme bedeline göre belirlenmesi gerektiğini, tespit dosyasındaki aleyhe hususları kabul etmediklerini, itirazlarının nazara alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiğini belirtmiş, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİLİRKİŞİ RAPORU:
25/06/2021 tarihli bilişim uzmanı bilirkişiden alınan raporda özetle; ... ... versiyonun ödeme biriminin Türkiye için aynı olduğu, ancak ödeme tarihinde eski sürümün satışının bulunmaması nedeniyle, güncel üst versiyonun satın alınabileceği ve fiyatının değişmediğini, bu sebeple ... ... veya Standard versiyon yazılımı satın almak isteyen kullanıcı, satın alma işlemi günü güncel (üst) versiyon yazılıma sahip olacağı için eski sürüm kullanıyor ise teknik yararının oluştuğunu, ücret olarak ise bugüne kadar aynı fiyatı ödeyeceğini, döviz biriminde maddi zararının bulunmayacağını, (Act-3D B.V. Firmasının, program bedelinde bu güne kadar herhangi bir bedel arttırımı yapmaması nedeniyle) 23/12/2020 dava tarihinde TCMB efektif satış kurunun 9,3337 Euro olduğunu 23/12/2020 tarihinde 1 adet ... ... versiyon yazılımın (2.999,00 Euro * 539,82 Euro -) 33.030,28 TL KDV dahil fiyat bedeli bulunduğunu rapor etmiştir.
TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE
Dava, bilgisayar programının lisanssız olarak çoğaltılmasından kaynaklanan tazminat davasıdır.
Davacı, ... ... nolu bilgisayar programlarının mali hak sahipleridir. Davacı vekili hak sahipliğine ilişkin, apostilli vekaletname, marka tescil örneklerini ve WIPO kayıtlarını sunmuştur.
Mahkememizin ...-... D.İş sayılı dosyasında, davalının işyerinde yapılan tespit sonucu davalı işyerinde bulunan bilgisayarda ... ...'nun 19/06/2017'de yüklendiği tespit edilmiştir. Yine bu program ile oluşturulmuş çalışma dosyalarının bulunduğu tespit edilmiştir.
Mahkememizce, anılan bilgisayar programlarının yükleme tarihi itibariyle rayiç bedellerinin belirlenmesi ve kullanım kapsamları konusunda teknik rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu, programları ve rayiçlerini belirlemiş, tespit tarihi itibariyle delil tespiti sırasında 2 adet yazılımın izinsiz yüklendiğini tespit etmiştir. Nitekim, davalı da bu yazılımlar için lisans ibraz edememiştir. Davacı, ileride arttırılmak kaydıyla 2.999-Avro, tutarının yargılama sonundaki fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesini, Ödenecek tutarın tespit tarihi olan 13/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Buna göre, delil tespit raporuyla haksız çoğaltılıp yüklendikleri belirlenen programların lisans bedellerinin 3 katına kadarının davacı tarafından istenebileceği anlaşılmaktadır. Somut olayda, programların lisanssız olarak hukuka aykırı biçimde çoğaltıldıkları ve bilgisayarlarda kullanıma hazır edildikleri, bazı çizimler yapıldığı, çalışma dosyalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Buna göre, davacının herhangi bir hukuka aykırı eylem meydana gelmeden önce lisansla kullanım izni vereceği programlarının lisanssız yüklenmesi nedeniyle, medeni ceza niteliğinde tazminat talebinin şartları bulunmaktadır.
Bilgisayar programları 5846 Sayılı FSEK kapsamında koruma altındadır. Kanunun 1/B-g bendi uyarınca bilgisayar programları bu kanun kapsamındaki koruma konusu haklardan sayılmış, ikinci maddenin 3.bendi uyarınca da kategorik olarak tanımlamıştır. Bir bilgisayar programının sahibi veya yetkili dağıtıcısından çoğaltma ve kullanım için (programın çoğaltılması, bilgisayarın harddiskine yüklenmesi veya herhangi bir taşıyıcı materyale yüklenmesidir) izin alınmaması ve programın lisanssız olarak yüklenip kullanılması ihlal oluşturmaktadır. FSEK 20 ve devamı maddeleri mali hakları tanımlamış olup, çoğaltma ve yayma konusu edilen programın hak sahibinin mali hakları tekelci niteliktedir. Diğer deyimle, program sahibinin izni olmaksızın yükleme haksız çoğaltma ve mali hak tecavüzü oluşturmaktadır. FSEK 68.madde uyarınca eser sahibi, mali hak sahibi tecavüz halinde maddi zararlarda karşılık 3 kata kadar bedel talebinde bulunma hakkına sahiptir.
FSEK 68. maddenin bedel belirleme konusunda mahkemeye takdir yetkisi tanıyıp tanımadığı tartışmalı bir konudur. Yargıtay 11 hukuk dairesinin iki yönde de kararları bulunmaktadır. Nitekim 22/01/1998 tarihli 9221-246 sayılı kararlarında, ".... uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle rayiç bedelin tayin ve tespiti ile gerekirse olayın mahiyetine göre tespit edilen rayiç bedelin ne miktara yükseltileceğinin takdiri" gerektiğine hükmedilmiştir. Ancak yüksek mahkemenin son dönemdeki kararlarında her durumda üç kat tazminatın uygulanacağı şeklinde uygulamalar yapılmıştır. Yüksek mahkeme FSEK 68 uygulamasında mütecavizin kusuru aranmayacağını bununla birlikte ortak kusur halinde tecavüzün ref'i için FSEK 66/4 'ün dikkate alınabileceğini, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43 Maddelerinin uygulanabileceğini, BK 43'e göre ortak kusur dikkate alınarak indirim olabileceğini öngörmüştür (27/12/2012, 2011/14831-2011/17744). Böylece mütecavizin kusuru aranmaksızın FSEK 68 çerçevesinde rayiç bedelin üç katına kadar hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Diğer deyimle, kusura dayalı olmaksızın, davalının kusuru dikkate alınmaksızın üç kata kadar bedel takdiri mümkündür. Davacı eser sahibinin üç kat bedel talep ederken mütecavizin kusurunu kanıtlama yükümlülüğü bulunmamaktadır. O vakit üç kat bedel tutarının değerlendirilmesinde somut olaydaki davalı kusurunun veya ağır kusurunun göz önüne alınması, kanıtlanması gerekmemektedir. Buna karşılık FSEK 66/4 madde ref yöntemi belirlenmesinde davalının kusuru ve ağırlığı dışında tecavüzün kapsamı, ihlal edilen haklar ve tecavüzün ref edilmesi halinde davalının uğrayabileceği zararların dahi dikkate alınmasını öngörmektedir. Böyle olduğunda, üç kat tazminat aşırı veya hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. FSEK 68. madde, 66. maddeye göre özel hüküm niteliğinde olup birlikte değerlendirilmelidir. Artık kusur unsuru içermeyen FSEK 68. madde kapsamında varsayımsal bedel ve üç kata kadar tutar ödenmesi konusunda davalı kusuru ile ilişkilendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi FSEK 68. maddenin Anayasaya aykırılığını değerlendirmiş olup, "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresini Anayasaya aykırılık içermediğini kararlaştırılmıştır. Anayasa mahkemesi "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresinin hakime takdir yetkisi sağladığı yorumunu yapmıştır. Buna dayanarak iptal davasını reddetmiş ve gerekçedeki tespitleri ile bu kuralın ölçülü olmadığını, eser sahibi lehine aşırı bir koruma öngördüğünü, toplumsal gerçeklerle örtüşmediğini, bu ifadeden anlaşılması gerekenin "dava edilebilecek miktara ilişkin bir üst sınır olduğunu" yorumlamıştır. Böylece hakimin takdir yetkisinin sınırlanmadığını, somut olayın şartlarına göre gerek varsayımsal bedelin, gerekse üç kata kadar yapılacak artırım oranının belirlenmesinde alt ve üst sınırlar arasında takdir yetkisinin bulunduğunu, Anayasa ilkelerine uygun biçimde yorumlamıştır.
Bununla birlikte, programların işlev ve faydasını potansiyel olarak bekleyen davalının eyleminin dosyadaki kanıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Her ne kadar davalının izinsiz yüklediği programların kullanımlarıyla ilgili veriler teknik olarak bulunamamışsa da, davalının eylemi lisans almaksızın programları iki ayrı bilgisayara yüklemek ve kullanıma hazır tutmaktır. Programın fiilen kullanımı gibi yüklenmesi dahi program sahibi firmanın iznine tabidir. Dolayısıyla mali haklar ihlal edilmiştir. İki bilgisayarda haksız çoğaltma söz konusudur. Bununla birlikte, işin mahiyeti gereği tazminatın takdiri ve ayarlanması gerekmektedir. Kullanıma ilişkin bir veriye ulaşılamaması nedeniyle, FSEK 68. maddenin uygulanmasında mahkemece kat uygulamasında davalının durumuna göre değerlendirme yapılacaktır. Somut olaya göre, kurulum ve tespit tarihi kullanım süresi dikkate alınarak 2 kat tazminat uygundur(11.HD, 20.02.2015, 2014/17357-2015/2311 sayılı kararda bu yoldaki hüküm onanmıştır.).
Dosya kapsamında 2 kat tazminatın uygun olacağı değerlendirilmiştir. Bilgisayar programının lisans alınmaksızın bir bilgisayara yüklenmesi, ihlal oluşturmaktadır. Raporda belirtildiği gibi lisanssız olarak bir bilgisayarda ... ... yer almaktadır. Bilirkişi tarafından belirtilen tutarlara KDV eklenmek suretiyle bedeller tespit edilmiştir. Öte yandan davacı, 16/09/2021 dilekçesiyle talebini belirli hale getirmiş ve 6.800 Avronun fiili ödeme tarihindeki TL karşılığında tazminat talep etmiştir. Tespit tarihi 13/01/2020'den itibaren işleyecek olan Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2019/4294 E - 2020/2692 K ve 08/06/2020 tarihli ilamı da dikkate alınarak TBK'nın 99/3. maddesi uyarınca, yabancı para cinsinden borcun ödenmesi konusunda alacaklının seçim hakkı söz konusu olduğu, davacının bu seçim hakkını fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesi yönünde kullandığı anlaşılmakla bu seçim hakkına göre tazminata ve faize hükmedilmiştir. Davacı FSEK 68'e dayanmış, talebini 6.800 avro olarak netleştirmiştir.2 katı tazminat 7.077,64 avroya denk gelse de talep bağlı kalınarak davacı lehine 6.800 Avroya hükmedilmiştir.. Böylece, yukarıda tartışılan gerekçelerle davanın kabulüne ilişkin hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
Davacının davasının kabulüyle, 6.800 Avronun davacı ...-...-... şirketine, 13/01/2020 tarihinden itibaren işleyecek olan Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranıyla fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının davalılardan tahsiliyle, davacıya ödenmesine,
Alınması gereken 3.037,23 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 478,07 TL harçtan mahsubu ile eksik 2.559,16 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 478,07 TL harcın da davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT.'ne belirlenen 6.580 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı tarafından esas dosyada yapılan 742,80 TL ve 2019/269 D.iş sayılı dosyada yapılan 912,40 TL olmak üzere, toplam 1.655,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Davalı tarafından yapılan 24,50 TL yargılama giderinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
Kalan ve kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde talep beklenmeksizin ilgili yanlara iadesine,
Gerekçeli hükmün, tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, İstinaf Kanun yolunun İzmir Bölge Adliye Mahkemelerinin 11. Ve 20. Hukuk İstinaf Daireleri nezdinde açık olduğuna dair verilen karar, hazır bulunan yanların huzurunda usulen okunup anlatıldı. 22/09/2021
Katip ...
(e-imza)
¸
Hakim ...
(e-imza)
¸