T.C.
İZMİR
FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/155 Esas
KARAR NO: 2021/214
DAVA: FSEK-Tazminat
DAVA TARİHİ: 21/11/2019
KARAR TARİHİ: 20/10/2021
Mahkememizin Birleşen .../... Esas - .../... Karar sayılı Dosyası;
DAVA: FSEK-Tazminat
DAVA TARİHİ: 27/08/2020
KARAR TARİHİ: 27/01/2021
Davacı vekili tarafından 21/11/2019 tarihinde davalı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin eser sahibi olduğu bilgisayar programlarının 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na (“FSEK”) aykırı olarak izin alınmadan çoğaltılması ve kullanılması yoluyla telif hakkı ihlallerinin gerçekleştirilmesi neticesinde, İzmir FSHHM'de açmış oldukları .../... D. İş sayılı dosyasında keşif yapılarak tespit edildiğini. Eser sahibinin zarar ve ziyanının tespiti ve tazmin edilmesi edilmesi için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 4.248-Euro(Dörtbinikiyüzkırksekiz Avro)’luk belirsiz alacak talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu eseri, yedi yıldır şirket çalışanı olarak diğer mimar kişinin kullandığını, kişisel amaçlı kullanımı olduğunu şirketin sorumlu tutulmamasını, İzmir FSHHM'nin .../... D. İş sayılı dosyasında yapılan keşifte şirketin bilgisayarına ait yazılım ihlali bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkememizin Birleşen .../... Esas - .../... Karar sayılı Dosyası;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin eser sahibi olduğu bilgisayar programlarının 5846 sayılı FSEK aykırı olarak izin alınmadan çoğaltıldığını ve kullanıldığını, müvekkilinin zarar ve ziyanının tespiti ve tazmin edilmesi edilmesi için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere şimdilik 4.248-Euro(Dörtbinikiyüzkırksekiz Avro)’luk belirsiz alacak, taraflar bakımından İzmir FSHHM'de görülen .../... esas numaralı dava dosyasında davalı şirket ile birlikte ...(davalı şirketin yetkilisi) ve ...(davalı şirketin çalışanı)'ın olmasından dolayı hukuki sorumluluklarının bulunduğunu bu sebeple.../... esas sayılı aynı konulu dava ile tensiben birleştirilmesini, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma neticesinde ...'nun, lisanssız yazılım tespit edilen bilgisayarın şirket bilgisayarı olduğunu ikrar etmiş olduğunu, ...'ün ise lisanssız yazılımı kullandığını, deliller birlikte değerlendirildiğinde, hem ...'nun hem de ...'ün taraflarına isnat edilen suçu işlediklerini 16.12.2019 tarihinde iddianame düzenlendiğini, Ceza yargılamasının ise İzmir ... Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi'nin .../... esas sayılı dosyası üzerinden devam etmekte olduğunu, Yargılama sırasında HMK m.107 uyarınca kati olarak bildirecekleri tutarın haksız fiil tespit tarihi olan 25.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı ile birlikte davalılardan müşterek müteselsilen tahsiliyle talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkiline davacı tarafından daha önce davalının yetkilisi olduğu şirketten talep ettiği tazminatı işbu dava ile FSEK madde 66’ya dayandığı söyleyerek şirket yetkilisinden talep etmekte olduğunu, her iki dava yönünden davacının talebinin kısmen dahi kabulü halinde sebepsiz yere zenginleşeceğini, davacıcının FSEK madde 71/1’e aykırı davranıldığı iddiası ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı’na şikayette Kovuşturma aşamasına geçilen dosyanın yargılamasının İzmir ... Fikri Sınai Haklar Ceza Mahkemesi’nin .../... E sayılı dosyasında yapılmakta olduğunu bu dosyanın bekletici mesele yapılmasını, ... Mimarlık'ın 2010 yılından bu yana ... programının lisanslı kullanıcısı olduğunu, ilişkin belgelerin İzmir FSHMM .../... D. İş sayılı dosyası içinde mevcut olduğunu, davalı müvekkilin ve yetkilisi olduğu şirketin mesleki ve ticari faaliyetlerini sürdürürken faaliyet alanının 3 boyutlu bir mimari görselleştirme programı kullanmaya ihtiyacı olmadığını; nadiren de olsa proje yapılması halinde, lisanslı kullanıcı oldukları ... programını kullanmakta olduklarını, yedi yıldır müvekkilinin yetkilisi oluğu şirketin çalışanı olan diğer davalı Mimar ...'ün, kendisine ... Mimarlık tarafından tahsis edilen ancak kişisel kullanımında olan bilgisayarına bu programı indirdiğini, çalışanının kişisel amaçlı eyleminin, davalı müvekkilin sorumluluğunu doğurmayacağını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin ... MİMARLIK İNŞ. PROJE SAN. TİC. LTD. ŞTİ isimli şirkette 7 yıldır çalışmakta olduğunu, müvekkilinin bu süre boyunca kullandığı tüm programların lisanslı olup, iş yerinde lisanssız bir program kullanımına rastlanmadığını, İzmir FSHHM'nin .../... D.İş Dosyası 29.04.2019 tarihli bilirkişi raporu ile, müvekkilin kullanımına tahsis edilmiş olan bilgisayarda tespit edilen ve davacı şirkete ait olan yazılımın müvekkilinin özel işleri için veya ... MİMARLIK İNŞ. PROJE SAN. TİC. LTD. ŞTİ'nin hiçbir projesinde kullanılmadığının müvekkilinin kullanmış olduğu bilgisayarda bulunan taslakların ... Ada ... Parselde müvekkil adına kayıtlı arsaya ilişkin olduğundu, müvekkilinin kendisine ait arsanın projesinde ve yapımın hiçbir aşamasında söz konusu programı kullanmadığını, ücret mukabilinde Klas Mimarlık isimli şirkete yaptırıldığını, İzmir ... Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemesi .../... Esas sayılı dosyası ile FSEK mad. 71/1'in ihlali gerekçesi ile müvekkil hakkında ceza davası açılmış olduğunu, söz konusu dosyanın bekletici mesele yapılmasını talep ederek, davanın reddini istemiştir.
BİLİRKİŞİ RAPORU
29/04/2019 tarihli bilişim uzmanı bilirkişiden keşif sonrası alınan .../... D.iş sayılı dosyasındaki raporda özetle; tespit yapılan yerdeki bilgisayarlardan ... mac adresli olanında tespit isteyen yanın varlığını ileri sürdüğü yazılımlardan ... build ... seri numaralı “...” sürümünün yüklü, kullanılır ve çizim yapılıyor durumda olduğun saptandığını, şirket yetkililerinin bu yazılımın lisansını ya da faturasını ibraz edememiş olduklarını rapor etmiştir.
09/02/2021 tarihinde bilişim uzmanı bilirkişiden alınan esas sayılı dosyadaki raporda özetle; Davalının iş yerinde bulunan bilgisayarda kurulu ve çalışır durumda tespiti yapılan; ... yazılımının ...'e ait bir yazılım olduğunu, söz konusu yazılımın tam sürüm olduğunu, lisanslama işleminin crack (illegal olarak lisanslama) yöntemiyle yapıldığını, bilgisayarda tespiti yapılan tasarım dosyası dikkate alındığında programın mesleki çalışmada kullanıldığını, ... yazılımının bir mimari çizim ve tasarım programı olduğunu bu program sayesinde tam bir plan, kesitler ve cepheler, mimari ve uygulama detayları, pencere, kapı, bitirme planları, görsel sunumlar, animasyonlar ve sanal gerçeklik tasarımlarının kullanılabildiğinin tespitinin yapıldığını, davacıya ait programın mesleki anlamda fayda sağlayan sektörün bilinen programlarından olduğunun değerlendirilmekte olduğunu, ... yazılımının davalı bilgisayarında tespit tarihi olan 26.04.2019 tarihindeki rayiç bedelinin; KDV hariç yazılım bedeli 26.04.2019 kur değeri rayiç bedel 3.600-Avro 6.5981 | 23.75316TL |KDV dahil yazılım bedeli 26.04.2019 kur değeri rayiç bedel 4.248-Avro 6.5981 28.028,72 TL olduğunu rapor etmiştir.
TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE
Dava, bilgisayar programının lisanssız olarak çoğaltılmasından kaynaklanan tazminat davasıdır.
Davacı, ... bilgisayar programının mali hak sahibidir. Davacı vekili hak sahipliğine ilişkin, apostilli vekaletname, marka tescil örneklerini ve WIPO kayıtlarını sunmuştur.
Mahkememizin .../... D.İş sayılı dosyasında, davalının işyerinde yapılan keşif sonucu "..." MAC adresli bilgisayarda ... yazılımının ... build numarası ile 19/04/2014 tarihinde yüklendiği tespit edilmiştir. "..." MAC adresli bilgisayarda ... programı ile oluşturulmuş çizim dosyasının bulunduğu anlaşılmıştır.
Mahkememizce, anılan bilgisayar programının tespit tarihi itibariyle rayiç bedellerinin belirlenmesi ve kullanım kapsamları konusunda teknik rapor alınmıştır. Bilirkişi programın rayiçlerini belirlemiş, tespit tarihi itibariyle delil tespiti sırasında 1 adet yazılımın izinsiz yüklendiğini tespit etmiştir. Nitekim, davalılar da bu yazılım için lisans ibraz edememiştir. Davacı, ileride arttırılmak kaydıyla 4.248-Avro tazminat tutarının yargılama sonundaki fiili ödeme tarihindeki Türk Lirası karşılığının ödenmesini,Ödenecek tutarın tespit tarihi olan 26/04/2019 tarihinden itibaren işleyecek Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Buna göre, delil tespit raporuyla haksız çoğaltılıp yüklendiği belirlenen programın lisans bedelinin 3 katına kadarının davacı tarafından istenebileceği anlaşılmaktadır. Somut olayda, programların lisanssız olarak hukuka aykırı biçimde çoğaltıldıkları ve bilgisayarlarda kullanıma hazır edildikleri, bazı çizimler yapıldığı, çalışma dosyalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Buna göre, davacının herhangi bir hukuka aykırı eylem meydana gelmeden önce lisansla kullanım izni vereceği programlarının lisanssız yüklenmesi nedeniyle, medeni ceza niteliğinde tazminat talebinin şartları bulunmaktadır.
Bilgisayar programları 5846 Sayılı FSEK kapsamında koruma altındadır. Kanunun 1/B-g bendi uyarınca bilgisayar programları bu kanun kapsamındaki koruma konusu haklardan sayılmış, ikinci maddenin 3.bendi uyarınca da kategorik olarak tanımlamıştır. Bir bilgisayar programının sahibi veya yetkili dağıtıcısından çoğaltma ve kullanım için (programın çoğaltılması, bilgisayarın harddiskine yüklenmesi veya herhangi bir taşıyıcı materyale yüklenmesidir) izin alınmaması ve programın lisanssız olarak yüklenip kullanılması ihlal oluşturmaktadır. FSEK 20 ve devamı maddeleri mali hakları tanımlamış olup, çoğaltma ve yayma konusu edilen programın hak sahibinin mali hakları tekelci niteliktedir. Diğer deyimle, program sahibinin izni olmaksızın yükleme haksız çoğaltma ve mali hak tecavüzü oluşturmaktadır. FSEK 68.madde uyarınca eser sahibi, mali hak sahibi tecavüz halinde maddi zararlarda karşılık 3 kata kadar bedel talebinde bulunma hakkına sahiptir.
FSEK 68. maddenin bedel belirleme konusunda mahkemeye takdir yetkisi tanıyıp tanımadığı tartışmalı bir konudur. Yargıtay 11 hukuk dairesinin iki yönde de kararları bulunmaktadır. Nitekim 22/01/1998 tarihli 9221-246 sayılı kararlarında, ".... uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle rayiç bedelin tayin ve tespiti ile gerekirse olayın mahiyetine göre tespit edilen rayiç bedelin ne miktara yükseltileceğinin takdiri" gerektiğine hükmedilmiştir. Ancak yüksek mahkemenin son dönemdeki kararlarında her durumda üç kat tazminatın uygulanacağı şeklinde uygulamalar yapılmıştır. Yüksek mahkeme FSEK 68 uygulamasında mütecavizin kusuru aranmayacağını bununla birlikte ortak kusur halinde tecavüzün ref'i için FSEK 66/4 'ün dikkate alınabileceğini, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43 Maddelerinin uygulanabileceğini, BK 43'e göre ortak kusur dikkate alınarak indirim olabileceğini öngörmüştür (27/12/2012, 2011/14831-2011/17744). Böylece mütecavizin kusuru aranmaksızın FSEK 68 çerçevesinde rayiç bedelin üç katına kadar hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Diğer deyimle, kusura dayalı olmaksızın, davalının kusuru dikkate alınmaksızın üç kata kadar bedel takdiri mümkündür. Davacı eser sahibinin üç kat bedel talep ederken mütecavizin kusurunu kanıtlama yükümlülüğü bulunmamaktadır. O vakit üç kat bedel tutarının değerlendirilmesinde somut olaydaki davalı kusurunun veya ağır kusurunun göz önüne alınması, kanıtlanması gerekmemektedir. Buna karşılık FSEK 66/4 madde ref yöntemi belirlenmesinde davalının kusuru ve ağırlığı dışında tecavüzün kapsamı, ihlal edilen haklar ve tecavüzün ref edilmesi halinde davalının uğrayabileceği zararların dahi dikkate alınmasını öngörmektedir. Böyle olduğunda, üç kat tazminat aşırı veya hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. FSEK 68. madde, 66. maddeye göre özel hüküm niteliğinde olup birlikte değerlendirilmelidir. Artık kusur unsuru içermeyen FSEK 68. madde kapsamında varsayımsal bedel ve üç kata kadar tutar ödenmesi konusunda davalı kusuru ile ilişkilendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi FSEK 68. maddenin Anayasaya aykırılığını değerlendirmiş olup, "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresini Anayasaya aykırılık içermediğini kararlaştırılmıştır. Anayasa mahkemesi "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresinin hakime takdir yetkisi sağladığı yorumunu yapmıştır. Buna dayanarak iptal davasını reddetmiş ve gerekçedeki tespitleri ile bu kuralın ölçülü olmadığını, eser sahibi lehine aşırı bir koruma öngördüğünü, toplumsal gerçeklerle örtüşmediğini, bu ifadeden anlaşılması gerekenin "dava edilebilecek miktara ilişkin bir üst sınır olduğunu" yorumlamıştır. Böylece hakimin takdir yetkisinin sınırlanmadığını, somut olayın şartlarına göre gerek varsayımsal bedelin, gerekse üç kata kadar yapılacak artırım oranının belirlenmesinde alt ve üst sınırlar arasında takdir yetkisinin bulunduğunu, Anayasa ilkelerine uygun biçimde yorumlamıştır.
Bununla birlikte, programların işlev ve faydasını potansiyel olarak bekleyen davalının eyleminin dosyadaki kanıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Her ne kadar davalı çizimin karalamadan ibaret olduğu, mesleki olmadığını belirtmiş ise de Programın fiilen kullanımı gibi yüklenmesi dahi program sahibi firmanın iznine tabidir. Kaldı ki davalının bilgisayarından programın 2014 yılından itibaren kurulu olduğu, uzun süredir kullanıma hazır olduğu ve programın kurulması ile de hak ihlali oluşacağından davalılar beyanlarına itibar edilmemiştir. Dolayısıyla mali haklar ihlal edilmiştir. bir bilgisayarda haksız çoğaltma söz konusudur. Bununla birlikte, işin mahiyeti gereği tazminatın takdiri ve ayarlanması gerekmektedir. FSEK 68. maddenin uygulanmasında mahkemece kat uygulamasında davalının durumuna göre değerlendirme yapılacaktır. Somut olaya göre, kurulum ve tespit tarihi, kullanım süresi ve çalışma dosya sayısı dikkate alınarak 2 kat tazminat uygundur(11.HD, 20.02.2015, 2014/17357-2015/2311 sayılı kararda bu yoldaki hüküm onanmıştır.).
Dosya kapsamında 2 kat tazminatın uygun olacağı değerlendirilmiştir. Bilgisayar programının lisans alınmaksızın bir bilgisayara yüklenmesi, ihlal oluşturmaktadır. Raporda belirtildiği gibi lisanssız olarak bir bilgisayarda ... programı yer almaktadır. Bilirkişi tarafından belirtilen tutarlara KDV eklenmek suretiyle bedeller tespit edilmiştir. Öte yandan davacı, belirsiz alacak taleplerini düzelttiği, harcını ikmal ettiği, 30/09/2021 tarihli dilekçesinde 8.400 Avro'nun fiili ödeme tarihindeki TL karşılığında tazminat talep etmiştir. Tespit tarihi olan 16/04/2019'dan itibaren işleyecek olan Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranı üzerinden davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2019/4294 E - 2020/2692 K ve 08/06/2020 tarihli ilamı da dikkate alınarak TBK'nın 99/3. maddesi uyarınca, yabancı para cinsinden borcun ödenmesi konusunda alacaklının seçim hakkı söz konusu olduğu, davacının bu seçim hakkını fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesi yönünde kullandığı anlaşılmakla bu seçim hakkına göre tazminata ve faize hükmedilmiştir. Davacı FSEK 68'e dayanmış, talebini 8.400 Avro olarak netleştirmiş ve taleple bağlı kalınarak davacı lehine 8.400 Avro tazminat hükmedilmiştir. Böylece, yukarıda tartışılan gerekçelerle davanın kabulüne ilişkin hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:
Asıl birleşen dosya Davacısının davasının kabulüyle, 8.400 Avronun davacı ... şirketine, 26.04.2019 tarihinden itibaren işleyecek olan Devlet Bankalarının Avro için uyguladığı en yüksek vadeli mevduat faiz oranıyla fiili ödeme tarihindeki TL karşılığının asıl ve birleşen dosya davalılarından tahsiliyle, davacıya ödenmesine,
Alınması gereken 3.779,58 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.225,22 TL harçtan mahsubu ile eksik 2.554,36 TL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye irat kaydına, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 1.225,22 TL harcın da davalılardan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT.'ne göre belirlenen 7.992 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Birleşen .../... Esas sayılı dosya bakımından;
Alınması gereken 3.779,58 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 627,67 TL harçtan mahsubu ile eksik 3.151,91 TL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye irat kaydına, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 627,67 TL harcın da davalılardan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT.'ne göre belirlenen 7.992 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam .../... d.iş sayılı dosyasında yapılan yargılama ile beraber 1.823,40 TL yargılama giderinin davalılardan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Davalı ... tarafından yapılan toplam 16,30 TL yargılama giderinin kendi üzerinde bırakılmasına,
Diğer davalılar tarafından yapılan toplam 14,20 TL yargılama giderinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,
Gerekçeli hükmün, tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, İstinaf Kanun yolunun İzmir Bölge Adliye Mahkemelerinin 11. Ve 20. Hukuk İstinaf Daireleri nezdinde açık olduğuna dair verilen karar, hazır bulunan tarafların huzurunda usulen okunup anlatıldı. 20/10/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)