T.C.
İZMİR
FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/28 Esas
KARAR NO: 2021/170
DAVA: FSEK- Tazminat
DAVA TARİHİ: 02/03/2021
KARAR TARİHİ: 06/10/2021
Davacı vekili tarafından 02/03/2021 tarihinde davalı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı iddiasının özeti: Müvekkil şirket, tüm dünyada ..., ..., ... ve ... yazılımlarının eser ve hak sahibi olduğunu, müvekkile gelen lisanssız kullanıma ilişkin ihbarlar üzerine, İzmir ... Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi' nin .../... D.İş dosyası ile davalı şirket adresinde tespit yapıldığını, müvekkil şirkete ait yazılımların, davalı şirket adresindeki bilgisayarlarda kurulu ve aktif çalışır durumda olduğunu, bu şekilde yazılımın izinsiz olarak korsan tabir edilen biçimde yüklenmiş ve kullanılır olduğunun tespit edildiğini, davalının bu programdan haksız kazanç elde ettiğinin aşikar olduğunu, bu durumun aynı zamanda müvekkilin mali haklarına da tecavüz niteliği taşıdığını, konu hakkında ceza şikayetinin yapıldığını, kamu davasına ilişkin mahkemenin bilgilendirileceğini, FSEK 68/2. maddesi kapsamında müvekkil açıkça zarara uğratıldığını, belirlenecek bedelin 3 katı tutarında tazminat talep ettiklerini, müvekkile ait yazılımların geliştiricilerinin yeni uygulamalar oluşturmalarını sağlamak üzere meydana getirilmiş yazılımlar olduğunu ve bu alanda dünyada tek olduğunu, müvekkil şirketin uğradığı zararın büyüklüğü ve sözleşme bedelinin belirlenmesinde bu hususların da göz önüne alınması gerektiğini, zorunlu dava şartı olan arabuluculuk girişiminin sonuçsuz kaldığını belirtmiş, haksız eylem tarihinden itibaren fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00-TL' nin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı savunmaları ve iddialarının özeti: Müvekkil şirketin yüz yıllık tecrübesiyle, 1898 yılından bu yana 45000 m2 kapalı üretim alanında, 550’den fazla çalışanıyla ayda 900 ton örme, 650 ton boya ve terbiye, 150 ton baskı yapmakta, bunların % 60’ını kumaş olarak İtalya, Fransa, İngiltere, Almanya, Hollanda, İsveç, Finlandiya, İsrail ve ABD başta olmak üzere çeşitli ülkelere ihraç ettiğini, dava dilekçesinde İzmir FSHHM' nin .../... D. İş sayılı dosyası üzerinden davalı şirket adresinde tespit yapıldığı belirtilmiş ise de; davacı şirketin tespit talebini takiben, davalı şirketin ... Caddesi No... Manisa adresindeki fabrikasında 2002 yılından bu yana IT Şefi olarak çalışan ve sigorta kaydı Manisa' da olan ...' nin 14/02/2019 tarihinde ... no'lu telefondan bir erkek şahıs tarafından arandığını, Yurtiçi Kargo firmasından aradığını söyleyen kişinin kargo teslim edeceğini bu nedenle 15/02/2019 günü Çiğli' de ki şirket merkezinde olması gerektiğini söylendiğini, aynı kişinin 15/02/2019 günü sabah saatlerinde şirket merkezini telefonla aradığında ...' nin orada olmadığını öğrenince, neden gelmediğini sorarak görevlileri azarladığını, ...' nin aynı gün şirket merkezine gittiğinde bu durumun kendisine bildirilmesi üzerine ... numarasını arayarak kargoyu şubeden teslim almak istediğini bildirdiğini, ancak görüşmede ...' nin şirket merkezinde olduğunu öğrenince 10 dk. içinde kargoyu getireceğini söylediğini, bu süre içinde kargo getirilmediğini, bir süre sonra davalı şirketin Mali ve İdari İşler Müdürü ...' un ...' yi arayarak tespit için iki kişinin geldiğini, mahkeme emri olduğunu, bilirkişi olduğunu söyleyen kişinin şirket bilgisayarlarını inceleyeceğini söylediğini, ...' nin onların yanına gittiğinde ve adını söylediğinde ilk olarak sizin bilgisayardan başlayalım dendiğini, ...' nin çantasında bulunan ve kullandığı iki adet laptop bilgisayarı IT bölümündeki bir masaya çıkarması üzerine, ...' ye davalı şirket tarafından tahsis edilen Mac Airpro marka bilgisayarda aranılan program bulunmadığını, ...' nin Sony Vaio marka bilgisayarın şahsına ait olduğunu ve incelemeyeceklerini söylemesine rağmen ısrarla şifreyi istediklerini, şifre verilince bilgisayarda Rad Studio 10.3 Architech bilgisayar programının VAIO_CIO isimli bilgisayarda ...-...-...-... seri numarasıyla kurulu olduğunun tespit edildiğini, Rad Studio XE8 Architech yazılımını ...-...-...-... seri numarasıyla tespit edilemeyen tarihte kurulmuş olduğunu ancak incelenen bilgisayarda kurulu olmadığının tespit edildiğini, bu açıklama kapsamında ...' ye ait SGK belgeleri ve olay sonrasında davalı şirket tarafından yapılan iç soruşturmada ...' nin savunmasının alındığı ve belgeleri ekte sunulduğunu, ...' nin dava konusu programın bulunduğu Sony Vaio marka bilgisayar ...' nin şahsi bilgisayarı olup şirket iş ve faaliyetlerinde kullanılmadığını, bu nedenle husumetin davalı şirkete yöneltilmesirir mümkün olmadığını, ...' nin tanık olarak dinlenmesini istediklerini, ...' yi arayan ... numaralı hat sahibi olan ... isimli şahsın, tespitten sonra müvekkil şirketle anlaşmak üzere teklif yapan ... San. Tic. Ltd. Şti.' nin eski çalışanı olduğunun haricen öğrenildiğini, bu nedenle ... Bilişim şirketinde tespit tarihi öncesi çalışanlarına ait SGK kayıtlarının istenilmesini ayrıca Yurt İçi Kargo firmasından belirtilen tarihte ...' ye kargo teslimi olup olmadığının sorulmasını, belirtilen telefon numarasının kime ait olduğuna ilişkin bilginin, ...' ye ait ... numaralı hattın 14/02/2019 ve 15/02/2019 tarihlerindeki arama kayıtlarının getirtilmesine, arayan şahsın sigorta kayıtlarının mahkemece celbini, böylece ...' nin şahsi bilgisayarında davaya konu bilgisayar programının varlığını uzaktan bağlanarak tespit edebilen davacı şirketin, dava konusu fiili müvekkil şirkete yüklemek için ...' yi kargo teslim edilecekmiş gibi hilesiyle tuzağa düşürdüğünün ispatlanacağını, bu durumun müvekkili şirketi davaya konu bilgisayar programı ile ilişkilendirmek üzere yapılmış tuzak ve aldatma kanıtlanacağını, davacı şirketin .../... D. İş sayılı dosyada yer alan bilirkişi raporuna dayanarak İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı' na verdiği şikayet akabinde, müvekkil şirket yetkilisi ...' nin .../... soruşturma numaralı dosyada savunmasının alındığını, bu savunmanın husumet itirazlarını doğrular nitelikte olduğunu, hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bilirkişinin tespit sırasında firma çalışanının şahsi çantasında bulunan bilgisayarı ısrar ve baskı ile çıkarttırarak, yetkisini aşması nedeniyle tespitin hukuka uygun olmadığını belirtmiş, davalı şirkete karşı husumet yöneltilemeyeceğini, hukuka aykırı şekilde elde edilmiş delillere dayanan ve haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİLİRKİŞİ RAPORU
19/08/2021 tarihli bilişim uzmanı bilirkişiden alınan raporda özetle; veri erişim zamanları dikkate alınarak hazırlanmış olan; yazılımlara ait çizimlerin incelenen bilgisayarın dahili diskinde bulunmasının , bulut sistemleri ve/veya USB bellek vd. harici platformlardan da kullanılabileceğini, yazılımlar ile yapılan çalışma verilerine USB/Bulut sistemleri üzerinden de (harici kaynak) erişilerek çalışılabileceği anlaşılmış olduğunu, bu sebeple özellikle şifreli bulut sistemi kullanılıyor olduğunu, bulut depolama alanında yazılımlarla yapılan çalışma verilerin olup olmadığı ve verilerin içeriklerine, erişim zaman bilgilerine ulaşılamayacağı/tespit edilemeyeceğini, (bulut sistemi kullanıcı adı/şifre bilgisinin bilinmemesi sebebiyle) hukuki takdiri mahkemeye bıraktığını, “VAİO CIO” isimli bilgisayarda; ... İsimli firmaya ait “...- ...-...-...” seri numaralı RAD STUDİO 10.3 RİO ARCHİTECH ve “...-...- ...-...” SERİ NUMARALI Rad Studio XEB Architect isimli künye adına 2 adet sahip yazılımının (This License Activates) yüklü olduğunu, yazılımla yapılan çizimlerin Türkçe isimlendirildiği ve kod biçiminde olduğu, verilerin en son 14/02/2019 tarihinde kullanıldığı/erişildiğini, çzim/çalışma verilerinin ilgili bilgisayar dahili diskinde “belgeler/RWADEMOS/hybriddemo” isimli dizinde bulunduğunu, Tasarım biçiminde çizim bulunmadığını, 18/02/2019 imza tarihli bilirkişi raporunda “VAİO CIO” isimli bilgisayarda ... kelimesinin aratılması sonucunda ... isimli firmaya ait olduğu anlaşılan, veri isminden anlaşıldığı üzere birçok işyeri çalışma verilerinin Excel,PDF vd. biçiminde ilgili bilgisayar dahili diskinde bulunduğunu, işyerine ait ...com isimli kurumsal alan adı sunucusunun (DNS) ve kurumsal e-posta (Exchange server) sunucusunun İlgili bilgisayarda ...@....com e-posta kullanıcısı tarafından Outlook uygulaması aracılıyla kurulu vaziyette tanımlı olduğunun görülmüş olduğunu, ....com isimli kurumsal alan adı sunucusunun (DNS) ve kurumsal e-posta (Exchange server) sunucusu Üzerinde oluşturulan, tanımlanan ve sunucuya eklenen, “...” vb. kullanıcılar, sunucunun yönetici (Administrator) şifresini bilen kişi/kişiler tarafından oluşturulabileceğini, söz konusu teknik veriler ışığında ilgili bilgisayarın işyerine ait işlerde kullanılan Excel, PDF vd. biçimde verilere sahip olduğu, işyerinde bulunan diğer kurumsal bilgisayarlarla iletişim halinde olduğunu, işyeri kurumsal ağ yapısına, kurumsal alan adı sunucusuna ve kurumsal e-posta sunucusuna bağlı/tanımlanmış vaziyette (oluşturulmuş kullanıcı üzerinden) olduğunu, 15/02/2019 tarihinde TCMB 1 Euro efektif satış kurunun 5,9531 TL olduğu anlaşılmış olup, 15/02/2019 tarihinde tespiti yapılan; ... RAD Studio XE8 Architect isimli yazılımın (13.620,00 Euro * 2,451,60 Euro -) 95,675,84 TL KDV dahil satış fiyat bedeli bulunduğunu,...RAD Studio 10.3 RİO Architect isimli yazılımın (13.620,00 Euro * 2,451,60 Euro) 95,675,84 TL KDV dahil satış fiyat bedeli bulunduğunu, "...RAD Studio XE8 Architect” ile “RAD Studio 10.3 RİO Architect” isimli 2 adet yazılımların döviz cinsinde (Euro) satışının yapıldığını, 15/02/2019 tarihinde KDV dahil toplam 191.351,68 TL satış fiyat bedeli bulunduğunu rapor etmiştir.
TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE
Dava, lisanssız bilgisayar programı yükleme ve kullanmaktan doğan FSEK 68. maddeye dayılı tazminat davasıdır.
Davacı .../... D.İş tespit dosyası bulgularına dayanarak bu davayı açmış bulunmaktadır. Vekaletnameye ekli eser sahipliği ve marka tescil belgesi, yetki belgesi uyarınca hak sahibi faraziyesi makbul görülmüştür.
Mahkememizin .../... D.İş sayılı dosyasında, davalının işyerinde yapılan tespit sonucu " VAIO_CIO" isimli bilgisayarda ; ... Technologies INC. İsimli firmaya ait “...-...-...-...” seri numaralı Rad Studio 10.3 Rio Architech ve “...-...-...-...” SERİ NUMARALI Rad Studio Xe8 Architect isimli 2 adet yazılımın tespit edildiği Rad Studio 10.3 Rio Architech isimli yazılımın 17/12/2018 tarihinde kurulduğu, çalışır vaziyette olduğu, içinde çalışma dosyalarının bulunduğu, çalışma dosyalarının adlarının davalı firma olduğu, tespit edilen diğer Rad Studio Xe8 Architect isimli programın hali hazırda kurulu olmadığı, geçmiş tarihte kurulmuş olduğu, kurulum tarihinin tespit edilemediği, çalışma yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği anlaşılmakla, sadece Rad Studio 10.3 Rio Architech isimli yazılım yönünden ihlal değerlendrilmesi yapılmış, Rad Studio Xe8 Architect programı yönünden ihlal olmadığı kanaatine varılmıştır.
Mahkememizce, anılan bilgisayar programlarının yükleme tarihi itibariyle rayiç bedellerinin belirlenmesi ve kullanım kapsamları konusunda teknik rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulu, programları ve rayiçlerini belirlemiş, tespit tarihi itibariyle delil tespiti sırasında çalışır durumda 1 adet yazılımın izinsiz yüklendiğini tespit etmiştir. Nitekim, davalı da bu yazılım için lisans ibraz edememiştir. Davacı, ileride arttırılmak kaydıyla 10.000 TL tutarının tespit tarihi olan 15/02/2019 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir. Buna göre, delil tespit raporuyla haksız çoğaltılıp yüklendikleri belirlenen programların lisans bedellerinin 3 katına kadarının davacı tarafından istenebileceği anlaşılmaktadır. Somut olayda, programların lisanssız olarak hukuka aykırı biçimde çoğaltıldıkları ve bilgisayarlarda kullanıma hazır edildikleri, bazı çizimler yapıldığı, çalışma dosyalarının bulunduğu tespit edilmiştir. Buna göre, davacının herhangi bir hukuka aykırı eylem meydana gelmeden önce lisansla kullanım izni vereceği programlarının lisanssız yüklenmesi nedeniyle, medeni ceza niteliğinde tazminat talebinin şartları bulunmaktadır.
Bilgisayar programları 5846 Sayılı FSEK kapsamında koruma altındadır. Kanunun 1/B-g bendi uyarınca bilgisayar programları bu kanun kapsamındaki koruma konusu haklardan sayılmış, ikinci maddenin 3.bendi uyarınca da kategorik olarak tanımlamıştır. Bir bilgisayar programının sahibi veya yetkili dağıtıcısından çoğaltma ve kullanım için (programın çoğaltılması, bilgisayarın harddiskine yüklenmesi veya herhangi bir taşıyıcı materyale yüklenmesidir) izin alınmaması ve programın lisanssız olarak yüklenip kullanılması ihlal oluşturmaktadır. FSEK 20 ve devamı maddeleri mali hakları tanımlamış olup, çoğaltma ve yayma konusu edilen programın hak sahibinin mali hakları tekelci niteliktedir. Diğer deyimle, program sahibinin izni olmaksızın yükleme haksız çoğaltma ve mali hak tecavüzü oluşturmaktadır. FSEK 68.madde uyarınca eser sahibi, mali hak sahibi tecavüz halinde maddi zararlarda karşılık 3 kata kadar bedel talebinde bulunma hakkına sahiptir.
FSEK 68. maddenin bedel belirleme konusunda mahkemeye takdir yetkisi tanıyıp tanımadığı tartışmalı bir konudur. Yargıtay 11 hukuk dairesinin iki yönde de kararları bulunmaktadır. Nitekim 22/01/1998 tarihli 9221-246 sayılı kararlarında, ".... uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle rayiç bedelin tayin ve tespiti ile gerekirse olayın mahiyetine göre tespit edilen rayiç bedelin ne miktara yükseltileceğinin takdiri" gerektiğine hükmedilmiştir. Ancak yüksek mahkemenin son dönemdeki kararlarında her durumda üç kat tazminatın uygulanacağı şeklinde uygulamalar yapılmıştır. Yüksek mahkeme FSEK 68 uygulamasında mütecavizin kusuru aranmayacağını bununla birlikte ortak kusur halinde tecavüzün ref'i için FSEK 66/4 'ün dikkate alınabileceğini, belirlenen toplam bedel itibariyle BK 42 ve 43 Maddelerinin uygulanabileceğini, BK 43'e göre ortak kusur dikkate alınarak indirim olabileceğini öngörmüştür (27/12/2012, 2011/14831-2011/17744). Böylece mütecavizin kusuru aranmaksızın FSEK 68 çerçevesinde rayiç bedelin üç katına kadar hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Diğer deyimle, kusura dayalı olmaksızın, davalının kusuru dikkate alınmaksızın üç kata kadar bedel takdiri mümkündür. Davacı eser sahibinin üç kat bedel talep ederken mütecavizin kusurunu kanıtlama yükümlülüğü bulunmamaktadır.O vakit üç kat bedel tutarının değerlendirilmesinde somut olaydaki davalı kusurunun veya ağır kusurunun göz önüne alınması, kanıtlanması gerekmemektedir. Buna karşılık FSEK 66/4 madde ref yöntemi belirlenmesinde davalının kusuru ve ağırlığı dışında tecavüzün kapsamı, ihlal edilen haklar ve tecavüzün ref edilmesi halinde davalının uğrayabileceği zararların dahi dikkate alınmasını öngörmektedir. Böyle olduğunda, üç kat tazminat aşırı veya hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilmektedir. FSEK 68. madde, 66. maddeye göre özel hüküm niteliğinde olup birlikte değerlendirilmelidir. Artık kusur unsuru içermeyen FSEK 68. madde kapsamında varsayımsal bedel ve üç kata kadar tutar ödenmesi konusunda davalı kusuru ile ilişkilendirme zorunluluğu bulunmamaktadır. Nitekim konu ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi FSEK 68. maddenin Anayasaya aykırılığını değerlendirmiş olup, "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresini Anayasaya aykırılık içermediğini kararlaştırılmıştır. Anayasa mahkemesi "3 kat fazlasını isteyebilir" ibaresinin hakime takdir yetkisi sağladığı yorumunu yapmıştır. Buna dayanarak iptal davasını reddetmiş ve gerekçedeki tespitleri ile bu kuralın ölçülü olmadığını, eser sahibi lehine aşırı bir koruma öngördüğünü, toplumsal gerçeklerle örtüşmediğini, bu ifadeden anlaşılması gerekenin "dava edilebilecek miktara ilişkin bir üst sınır olduğunu" yorumlamıştır. Böylece hakimin takdir yetkisinin sınırlanmadığını, somut olayın şartlarına göre gerek varsayımsal bedelin, gerekse üç kata kadar yapılacak artırım oranının belirlenmesinde alt ve üst sınırlar arasında takdir yetkisinin bulunduğunu, Anayasa ilkelerine uygun biçimde yorumlamıştır.
Bununla birlikte, programların işlev ve faydasını potansiyel olarak bekleyen davalının eyleminin dosyadaki kanıtlar çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.Değişik dosyası dikkate alındığında Rad Studio 10.3 Rio Architech programının yüklü olduğu ve çalışma dosyalarının bulunduğu fiilen kullandığı anlaşılmıştır. Kaldı ki programın fiilen kullanımı gibi yüklenmesi dahi program sahibi firmanın iznine tabidir. Dolayısıyla mali haklar ihlal edilmiştir. Bir bilgisayarda haksız çoğaltma söz konusudur. Bununla birlikte, işin mahiyeti gereği tazminatın takdiri ve ayarlanması gerekmektedir. FSEK 68. maddenin uygulanmasında mahkemece kat uygulamasında davalının durumuna göre değerlendirme yapılacaktır. Somut olaya göre, kurulum ve tespit tarihi kullanım süresi dikkate alınarak 2 kat tazminat uygundur(11.HD, 20.02.2015, 2014/17357-2015/2311 sayılı kararda bu yoldaki hüküm onanmıştır.).
Dosya kapsamında 2 kat tazminatın uygun olacağı değerlendirilmiştir. Bilgisayar programının lisans alınmaksızın bir bilgisayara yüklenmesi, ihlal oluşturmaktadır. Raporda belirtildiği gibi lisanssız olarak bir bilgisayarda Rad Studio 10.3 Rio Architech yer almaktadır. Bilirkişi tarafından belirtilen tutarlara KDV eklenmek suretiyle bedeller tespit edilmiştir. Davalının kullanımın mahiyeti yoğunluğu ve süresi dikkate alınarak 2 kat tazminat olan 191.351,68 TL'nin uygun olduğu, davacının talebi ile bağlı kalınarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000 TL tazminata hükmedilmiştir. Ayrıca 19/08/2021 tarihli bilirkişi raporu da dikkate alındığında yazılımın çıktığı bilgisayarda yer alan çalışma dosyalarının adlarının davalı firma olduğu, yine ilgili bilgisayarda davalı işyerinde kullanılan işyerine ait Exel, pdf vs. Biçimde verilere sahip olduğu, işyerinde bulunan diğer kurumsal bilgisayarlarla iletişim halinde olduğu, işyerinin kurumsal ağ yapısına, kurumsal alan adı sunucusuna ve kurumsal e posta sunucusuna bağlı olduğu, bu hususlar gözetildiğinde bilgisayarın davalı işyerinde kullanılan bilgisayar olduğu kanaatine varılarak davalı savunmasına itibar edilmemiştir. Yukarıda saydığımız gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
Davacının davasının kabulü ile,
Fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000 TL maddi tazminatın 15/02/2019 tespit tarihinden itibaren işleyecek olan ticari faiz ile davalıdan alınarak, davacıya verilmesine,
Alınması gereken 683,10 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 170,78 TL harçtan mahsubu ile eksik 512,32 TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına, davacı tarafından peşin olarak yatırılan 170,78 TL harcın da davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT.'ne göre belirlenen 5.900 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak, davacı tarafa ödenmesine,
Davacı tarafından yapılan esas dosyasında 421,68 TL+ 2019/9 d.iş dosyasında yapılan 442,40 TL olmak üzere toplam 864,08 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacı tarafa ödenmesine,
Davalı tarafından yapılan 508,50 TL yargılama giderinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına,
Gerekçeli hükmün, tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, İstinaf Kanun yolunun İzmir Bölge Adliye Mahkemelerinin 11. Ve 20. Hukuk İstinaf Daireleri nezdinde açık olduğuna dair verilen karar, hazır bulunan tarafların huzurunda usulen okunup anlatıldı. 06/10/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)