T.C.
İZMİR
FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/9 Esas
KARAR NO: 2021/245
DAVA: Maddi ve Manevi Tazminat
DAVA TARİHİ: 20/01/2021
KARAR TARİHİ: 17/11/2021
Mahkememizin birleşen .../... Esas- .../... Karar sayılı dosyası;
DAVA: Markanın Hükümsüzlüğü, Sicilden Terkini
DAVA TARİHİ: 17/09/2021
KARAR TARİHİ: 22/09/2021
Davacı vekili tarafından 20/01/2021 tarihinde davalı aleyhine açılan dava, mahkememizin esas defterine kaydedilmiş olup, yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin yıllardır ... ustası olarak kendi dükkanını işletmekte olduğunu, ... adı altında, gıda sektöründe faaliyet göstermekte olduğunu, müvekkilinin mevcut iş yerine yakın bir dükkan kiralamış orda da şube olarak faaliyetine devam etmiş olduğunu ancak iki dükkana aynı anda aynı kalitede hizmet veremeyeceğini anlayınca şubeyi kapattığını, kapanan şubeyi davalı ...'in kiralanmış yine ...cilik faaliyeti yürütmeye başlamış olduğunu, müvekkilinin hiçbir devir sözleşmesi veya şube olarak devam edebileceğine dair anlaşma olmadan davalı ...'in müvekkiline ait fotoğrafları iş yerinde kullanmış olduğunu, müvekkilinin uzun yıllardır kullandığı herkesin bildiği ... ismini tabelasına yazmış olduğunu, davalının iş yerini müvekkiline ait fotoğrafları ile donatmış ve ıslak mendil, el broşürü, gibi malzemelerde müvekkilinin fotoğraflarını kullanmış olduğunu, müvekkilinin İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı'na suç duyurusunda bulunulmuş ve .../... Soruşturma No.'lu soruşturma dosyası açılmış olduğunu, bu soruşturma kapsamında ise İzmir ... Asliye Ceza Mahkemesi'nin .../... E sayılı dosyası ile kovuşturmaya geçilmiş olduğunu, Bornova ... Noterliği'nin ... Yev. No.'lu ve 10/06/2020 tarihli ihtarnamesi davalıya keşide edilen ihtarname gönderdiklerini, davalı tarafın İzmir ... Noterliği'nin 26/06/2020 tarih ve ... yevmiye no.'lu ihtarnamesi verdiği cevapta ''hukuki ihtilafa sebebiyet vermemek üzere işletmemizin ... ismini kaldırmış bulunuyoruz.'' şeklinde gönderildiğini, bu ismi kullandığını ve ihtarnamelerinden sonra kaldırdığını kabul etmiş olduklarını, davalının 20/02/2020 tarihinde müvekkili ile aynı adda başvurusunun olduğunu tespit etmiş bulunmakta olduklarını, davalı tarafın bu .../... başvuru no.'su ile itiraz etmiş ve yine .../... başvuru no.'su ile kendi adına başvuruda bulunmuş olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminat ve 20.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınmasını, talep ve dava etmiştir.
26/07/2021 Tarihli talep arttırım dilekçesi ile; 1.000,00.TLolarak talep ettiği maddi tazminatı talebini 35.718,93.TL olarak belirlemiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; işletme müvekkil tarafından davacı yanın iddiasının aksine, bizzat davacı ve müvekkil arasında yapılan devir teslimi takiben işletilmeye başlanmış olduğunu, müvekkili tarafından açılması ve işletilmesi bizatihi davacı tarafın bilgisi ve rızası dahilinde olmuş olduğunu, müvekkili ile davacının işletmeyi devir teslim yaptıkları tarihin 06.01.2020 olduğunu, devir tesliminin bizzat davacının da katıldığı kişilerin nezaretinde yapılmışt olduğunu, tarafların işyerinin teslim edildiğini devir teslimi esnasında çekilen fotoğrafların olduğunu, yazar kasanın devir tesliminin davacıyı temsil eden ... ve müvekkil arasında düzenlenen tutanakla 24.01.2020 tarihinde yapılmış olduğunu, davacının şikayetini takiben İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 16.06.2020 tarih ve .../... soruşturma sayılı tahkikatıyla müvekkile ait işyerinde inceleme yapılması talep edilmiş olduğunu; 24.06.2020 tarihinde işyerine gelinerek kolluk tarafından tahkikat yapılmış olduğunu ve yapılan tahkikatta "Yapılan tespitte işyerinin içerisinde üzeri alüminyum folyo ile kapatılmış ... yazılı 1,5x2 ebatlarıbda tabela tespit edilmiş, işyerinin girişinde tanıtıcı herhangi bir tabela görülmemiş, evrak ekinde gönderilen ...'ya ait reklam tabelalarına iş yerinde rastlanılmamış, aynı yerde resimler çekilerek evraka eklenmiş" şeklinde tutanak tutularak şikayetin gerçeğe uygun olmadığının tespit edildiğini, müvekkilinin, davacını aynı markayla başvuru yapmak için hukuki bir engeli de olmamasına rağmen Türk Marka ve Patent Kurumuna farklı bir isimle başvurmuş olduğunu; davacının buna rağmen yaptığı benzerlik itirazı ise ilgili kurum tarafından itirazi kabil reddedilmiş olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Mahkememizin birleşen .../... Esas- .../... Karar sayılı dosyası;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin İzmir ... ilçesinde bulunan ... isimli işyerini işletmekte olduğunu, buna ilişkin vergi levhasının olduğunu, davalı tarafından da aynı marka ile marka başvurusunda bulunulduğu ve yine davaya konu markanın tescil edildiği tespit edilmiş olup, müvekkilinin gerek SMK uyarınca marka sahibi olması gerekse de TIK uyarınca işletme devri sebebiyle gerçek hak sahibi olduğunu, davalı tarafa ait 02.04.2013 tarihli “işyeri açma ve çalışma ruhsatı“nda yer alan ... salonu adresi de “... Mah ... Cad, No:.../... ... İzmir” olup, müvekkilinin halen aynı adreste ve devraldığı ismi ile faaliyetlerine devam etmekte olduğunu, müvekkilinin işletmeyi tüm hakları ile bir kül olarak devralmış olduğunu, işletmenin tabelası, markası, masa, sandalyesi ve sair teçhizatıyla birlikte hiçbir şeyi değiştirmeden aynı adreste faaliyetlerine devam ettiğini, bu bağlamda da davalı tarafın “fikri mülkiyet haklarını” ve "işletme değerini” de müvekkiline devretmiş olduğunu, davalı tarafın müvekkilinin ... ve çevresindeki bilinirliğinden faydalanmaya çalışmakta olduğunu, bu bağlamda da markanın tescilinde yer alan ... ibaresinin sebebi hikmeti de müvekkil kullanımı ve geçmişi olduğunu, davalının amacının ortalama tüketici nezdinde ... markası nedeniyle oluşan algıyı yanlış yönlendirerek haksız çıkar elde etmek olduğunu belirterek, .../... tescil numaralı “... “ ... ” markası hakkında ihtiyati tedbir kararı verilerek satışının, devredilmesinin, rehnedilmesinin veya lisansa konu olmasının önlenmesine, bu kararın Türk Patent ve Marka Kurumuna bildirilmesini, tensip ile birlikte dosyanın bilirkişiye tevdii edilerek SMK madde 155 uyarınca davalının marka tescilini müvekkil tarafından açılan haksız rekabet davasında ileri sürememesi sebebiyle davalının markayı kullanmasırın haksız rekabet oluşturup oluşturmadığının tespitine yönelik rapor alınmasını, tensiple yaptırılacak bilirkişi incelemesi neticesinde iltibasın varlığının kabulü halinde davalının müvekkile ait markayı kullanmaya devam etmesi halinde ortaya çıkabilecek telafisi güç ve hatta imkarısız zararlar dikkate alınarak HMK 290/2 ve 556 sayılı KHK madde 77 uyarınca teminatlı veya teminatsız olarak “İşbu davanın davalıya bildirilmesinden önce ihtiyati tedbir kararı verilerek davalının reklam ve tanıtımlarında, internette yahut sair mecralarda, her türlü tanıtım malzemesi ve basılı evrakta faturalar ve benzeri ticari dökümanında, tabelasında ve sair bilumum iş evraklarında müvekkil markası ile iltibas yaratan markasını kullanılmasının önlenmesini, internet sitesinin durdurulmasını, sosyal paylaşım sitelerindeki davalıya ait sayfaların durdurulmasını, ürünlere el konulmasını, e-ticaret sitelerinde ürün satışlarının durdurulmasını, ihtiyati tedbir kararının dava sonunda verilecek hüküm kesinleşene kadar devamına karar verilmesini, davalıya ait .../... tescil numaralı “...“... ” markasının hükümsüzlüğü ve sicilden terkinini, davalının eylemlerinin, müvekkilin markasına haksız rekabet yarattığının tespitini, tespit edilen marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin durdurulmasını, önlenmesini ve sonuçlarının ortadan kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin işyerini devir aldığı 06.01.2020 tarihinden hemen sonra 20.02.2020 tarihinde iyiniyetli olarak marka başvurusu yapmış olduğunu, ...'nın 06.01.2020 tarihinde yaptığı işletme devir teslimi bizzat ... ve tanıkların nezaretinde yapılmış olduğunu, Devir teslim esnasında tüm pano, reklam ve mefruşata ilaveten işyerinde bulunan ve ... adına ruhsatlı yazar kasanın da teslim edilmiş olduğunu, Davacı ...'in müvekkiline yönelttiği davasında iyiniyetli olmadığını, davacı tarafın müvekkili adına tescilli " ..." markasıyla kendisine ait "..." markasının aynı marka olduğunu iddia etmekte olduğunu, Bu iddiasında ... İlçesinin önceki isminin
... olduğunu ve müvekkilinin markasında geçen "..." ifadesinin iltibasa yol açtığını söylemekte olduğunu, her iki marka arasında aynılık olmadığını ve iki marka arasında benzerlik ve iltibasın da mevcut olmadığını, davacının "..." ibaresinin coğrafi yer göstermesi sebebiyle yardımcı unsur olduğunu, marka değerlendirmesinde dikkate alınamayacağını ifade ettikten sonra yine bir coğrafi adı olan "..." ismiyle müvekkilinin markasına husumet yöneltmesini mahkeme takdirine bıraktıklarını, davacının müvekkilinin markasında geçen "..." ibaresinin yıl gösterdiğini ve bu sebeple ayırt edici olmadığını ifade ettikten sonra aynı ibarenin müvekkili ...'in kullanımında olan bir ibare olduğunu ve iltibasa yol açtığını iddia etmekte olduğunu, davacının markasını "..." olduğunu ve markasında ... ibaresi geçmemekte olduğunu, davacının "...'dan beri değişmeyen tek lezzet" ibaresinin müvekkili tarafından kullanıldığını ve ... ibaresinin müvekkilinin marka tescilinde kullanılması halinde iltibas olacağını iddia etmekte olduğunu, bu durumu kabul etmediklerini, davacının tescilinde ... ibaresi geçmediğini ve bu ibarenin işyerinin içinde veya civarında yazılı olduğunu iddia ederek markanın hükümsüzlüğünü talep etmenin hukuken mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.
BİLİRKİŞİ RAPORU
Marka vekili bilirkişi raporunda özetle; ...i davalı ... adına görselli, ... ... numaralı marka için , 29 , 35, 43. sınıflarda tescil başvurusu yapılmış olduğunu, tescil kararı verilmekle birlikte henüz tescil yayınlanmamış olduğunu, davacının ... adı ile 2000 li yılların başından beri gaziemirde ... satış hizmetleri verdiği, ilk dönemlerinde ... olarak bilindiği ancak sonrasında ... olarak da faaliyet gösterdiği , ... bölgesinde bilinirliğinin çok yüksek olduğu anlaşılmakta olduğunu, davacının ... olarak da ... olarak da ismini ... satışı hizmetinde tescilsiz olarak markasal ve ciddi şekilde kullandığı tespit edilmiş olduğunu, davacı ile davalı aynı işi, aynı yerde yapmakta olup, tüketici kitleleri aynı olduğunu, tarafların aynı isim ile aynı yerde yapılan kullanımların , ortalama kavrayış, dikkat ve zekaya sahip bir tüketici çevresi işletmeler ve hizmetler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil olmak üzere karıştırma ihtimali yaratacak iltibasa yol açacak şekilde olduğunu, her ne kadar ekşi sözlük internet sayfası üzerinde
“...” başlığı içinde davacı içinde paylaşımlar yapılsa da bunların yerel kullanım dışına çıkmadığına kanaat getirilmiş olduğunu, davacının ... için bilinirliği çok yüksek olmakla birlikte, görevlendirme kapsamınız da yerelden çok geniş kullanım tespit edilememiş olduğunu, ancak özellikle google yorumlar kısmında da kullanıcı tavsiye ve yorumları arasında anlatıldığı gibi davacının ... yıllarından beri bölgede faaliyet verdiği ancak dönem dönem işletmesini kapattığı yine aynı bölgede başka işletmeler açtığı yada başka işletmelerde çalıştığı, dava dışı olan ... isimli başka bir işletmenin ( ... ...'in eski adıdır) 2014 yılında marka tescil belgesini de alarak aynı bölgede faaliyet gösterdiği tespit edilmiş olduğunu, bu açıdan davacının marka tescili olmadan, markasal kullandığı ... isminin, ayırt ediciliğini korumak konusunda zayıf kaldığını tespit edilmiş olduğunu rapor etmiştir.
Mali müşavir bilirkişi raporunda özetle; mahkeme tarafından taraflar arasında yoksun kalınan kazancın varlığına hüküm kurulması halinde, davacı tarafın hesaplama tercih talebine göre, 2019 ve 2020 yılları arası kazanç ve satışları olası yoksun kalınan kazanç süresine uyarlandığında, gelirlerinde azalma gerçekleştiğini, bu durumda yoksun kalınan kazançtan bahsedilebileceğini, davacının savcılık Makamına verdiği dilekçede tecavüzün 31.12.2019 tarihi itibariyle başladığı beyanının kabulü halinde; dava tarihi arasındaki geçen sürede davacının taleple bağlı tercihine göre, 35.718,93 TL kazanç kaybının oluşabileceğini rapor etmiştir.
TESPİT, DELİL DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE
Dosya kapsamında toplanan deliller, bilirkişi raporları ve İzmir ... Asliye ceza mahkemesinde dinlenen tanıklar dikkate alındığında; davalıya ait işletmenin önceden davacı ...'a ait olduğu, bu işletmenin 50.000 TL karşılığında davalıya sattığı, bu satışın sözlü olarak yapıldığı, davalı ile davacının bu işyerinde çekilmiş fotoğrafının bulunduğu, davalı, yazar kasanın ruhsatını bulamayan davacının gazeteye ilan verdiğini beyan ettiği ve bunu doğrular mahiyette dosyaya fatura sunduğu, akabinde yeni yazar kasa başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Asıl dosyamız kapsamında çözülmesi gereken sorunlar davacının işletmesini devredip devretmediği, devretmiş ise, tescilsiz markasal kullanımı olan "..." ibaresini işletme devrinden ayrı tutup tutmadığıdır. Dosyadaki deliller dikkate alınığında davacının işyerini 06/01/2020 tarihinde devrettiğinde sorun bulunmamaktadır. Y.11. Hukuk Dairesinin 2020/1127 E - 2021/478 K ve 26.01.2021 tarihli ilamında da belirttiği üzere; bir işletmenin aktif ve pasifleri ile birlikte devri halinde aksi kararlaştırılmamışsa işletmeye ait markayı da kapsayacaktır. Yargıtay 11. HD’nin 14.9.1999 tarih ve 1999/1896 E., 1999/6794 K. sayılı kararına göre; İlke olarak marka devir sözleşmesinin yazılı yapılması sözleşmenin geçerliliği için şart ise de, marka sahibinin içinde bu hakkın da yer aldığı işletmesinin bir bütün olarak devretmesi de mümkündür. 556 s. KHK. m.16/2(SMK.m.148/2) uyarınca bir işletmenin aktif ve pasifl eri ile birlikte devrolunması, aksi kararlaştırılmadıkça işletmeye dahil bir unsur olan markanın da devrini kapsar. Bir işletmenin aktif ve pasifleriyle birlikte devrinde, devir sözleşmesi aksi kararlaştırılmadığı sürece işletmeye ait işletmenin aktifleri arasında markasal kullanımlarını da kapsamaktadır. Dosyamızda yer alan deliller incelendiğinde asıl dosya davacısının işletmesini devrederken "..." markasını kullanımını devirden ayrı tutmadığı için davalı işletmenin devri ile bu "..." ibaresinin kullanımını da devralmıştır. Dolayısıyla asıl dosyamızda davalının kullanımlarının yasal olduğu, davacı yönünden haksız rekabet oluşturmayacağı anlaşılmakla asıl dosya davacısının davasının reddine karar verilmiştir.
Birleşen dosya kapsamında davacı davalının markasının hükümsüzlüğünü talep etmektedir. Bilirkişi raporunda da belirttiği üzere her iki tarafın markalarının ayırt edici unsurunun "..." olduğu, işitsel, anlamsal ve görsel olarak benzerlik olduğu, her iki işletmenin bulunduğu yer ve hitap ettiği tüketici nezdinde davacının markalarını tescil ettirdiği ve davalı markası aynı ve benzer olan "43. SINIF:Yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri. Geçici konaklama hizmetleri, geçici konaklama ile ilgili rezervasyon hizmetleri, düğün salonu kiralama hizmetleri, konferans ve çeşitli toplantılar için yer sağlama hizmetleri. Gündüz bakımı (kreş) hizmetleri. Hayvanlar için geçici barınma sağlanması hizmetleri. 29. SINIF : Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri." emtiyaları yönünden iltibas oluşturacağı aşikardır. Burada çözülmesi gereken sorun davalının "..." ibaresini kullanımının işletmeyi devralmadan önceye dayanıp dayanmayacağı, yani işletmeyi devralmadan önce asıl dosya davacısı ...'ın kullanımın davalı yönden geçerli olu olmayacağıdır. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2020/1613 E- 2021/3366 K ve 06.04.2021 tarihli ilamında da belirttiği üzere; markanın kullanımında sürekliliğin esas olduğu, devredilmiş olmasının kullanma olgusunu kesen nedenlerden olmadığı, davalının kendinden önceki markasal kullanımlara dayanabileceği aşikardır. Dosya kapsamında alınan 05/072021 tarihli bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere; Asıl dosya davacısı "..." adı ile 2000 li yılların başından beri ... satış hizmetleri verdiği, ilk dönemlerinde ... olarak bilindiği ancak sonrasında "..." olarak da faaliyet gösterdiği , ... bölgesinde bilinirliğinin çok yüksek olduğu, "..." olarak tespiti yapılabilen en eski kullanım 2016 yılına ait olup, ancak "..." olarak Asıl dosya davacısının fotoğraflarını da içerir 2012 yılına ait paylaşımlar Foursoare isimli restoran, otel, ören yeri ile kullanıcıların paylaşım yaptığı platformda yer almaktadır. Foursouare de “...” için en eski yorum 21.04.2012 tarihli “ ...” olup, “...” için ise 07.08.2016 tarihidir. Asıl davacısının "..." ibaresini tescilsiz markasal kullanımının birleşen dosya davacısına ait markalarının başvuru tarihinden önceye dayalı olduğu, dolayısıyla Davalı ...'in işletmeyi bir bütün olarak aldığından asıl dosya davacının eskiye dayalı kullanımının davalı ... içinde geçerli olacağı ve hak sahibi olacağı, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2013/13243 E - 2014/3679 K ve 27.02.2014 tarihli ilamı dikkate alındığında; tescilli marka hakkı sahibi, bu işareti önceden beri marka veya sair bir tanıtma işareti olarak kullanan kişiyi, bu tanıtma işaretini önceki kapsamı ile kullanmaktan men edemez. Diğer bir deyişle; tescilli marka sahibi daha sonra bu öncelik hakkı bulunan kişiye karşı dava açarak onu bu işareti kullanmaktan men edemez. Yargıtay içtihadı da dikkate alınarak davalının eskiye dayalı kullanımı kapsamında davacının hükümsüzlük şartları oluşmadığından davasının reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
Asıl dosya kapsamında davacının davasının reddine,
Birleşen dosya kapsamında davacının davasının reddine,
Asıl dosya kapsamında;
Alınması gereken 59,30 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırılan 951,55 TL harçtan mahsubu ile fazla harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacı tarafa iadesine,
Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, maddi tazminat davası reddedilmekle AAÜT'ne göre belirlenen miktar, 5.900 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa ödenmesine,
Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, manevi tazminat davası reddedilmekle AAÜT'ne göre belirlenen miktar, 5.900 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa ödenmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 1.453,20 TL yargılama giderinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 17 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,
Birleşen dosya kapsamında;
Alınması gereken 59,30 TL karar harcının davacı tarafından peşin olarak yatırıldığından tekrar alınmasına yer olmadığına,
Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden, AAÜT'ne göre belirlenen miktar, 5.900 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak, davalı tarafa ödenmesine,
Davacı tarafından yapılan toplam 242,50 TL yargılama giderinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına,
Davalı tarafından yapılan 229,90 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı tarafa ödenmesine,
Kalan ve kullanılmayan gider avanslarının karar kesinleştiğinde talep beklenmeksizin ilgili yanlara iadesine,
Gerekçeli hükmün, tebliğinden itibaren 2 hafta içinde, İstinaf Kanun yolunun İzmir Bölge Adliye Mahkemelerinin 11. Ve 20. Hukuk İstinaf Daireleri nezdinde açık olduğuna dair verilen karar, hazır bulunan tarafların huzurunda usulen okunup anlatıldı.17/11/2021
Katip ...
(e-imzalıdır)
Hakim ...
(e-imzalıdır)