BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 100/00 Verkündet am: 4. Februar 2002 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 4. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des Drit t - widerklägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Kammerg e - richts in Berlin vom 15. Februar 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s - gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin - eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, an der der Drittw i - derkläger zu einem Viertel als Gesellschafter beteiligt war - macht mit der Kl a - ge aus eigenem und abgetretenem Recht unstreitige Vergütungsansprüche für steuerberatende Tätigkeit in Höhe von insgesamt 37.952,55 DM gegen die B e - - 3 - klagte geltend. Dagegen hat die Beklagte mit einem ihr vom Drittwiderklger in Hhe von 45.000,00 DM abgetretenen erststelligen Teilbetrag seines - teilweise streitig en - Abfindungsanspruchs gegen die Klgerin die Aufrec h - nung erklrt und in Hhe eines weiteren Teilbetrages von 4.252,93 DM aus dem abgetretenen Anspruch Widerklage erhoben. Daneben macht der Drittw i - derklger mit seiner Widerklage den nicht abgetretenen Teil seines Abfi n - dungsanspruchs zuletzt in Hhe von 480.450,22 DM nebst Zinsen gegen die Klgerin geltend. Der Drittwiderklger, dessen Geschftsanteil an der Klgerin durch - unan gefochten gebliebenen - Beschluß seiner drei Mitgesellschafter vom 28. Juli 1 997 eingezogen wurde, sttzt seinen Abfindungsanspruch auf die fr diesen Fall in § 8 der Satzung der Klgerin vorgesehene Abfindungsreg e - lung. Diese lautet - soweit im vorliegenden Rechtsstreit von Bedeutung - wie folgt: "1. Die Vergtung regelt sich nach dem Wert der Anteile. Als Wert eines jeden Anteils ist anzusetzen der entsprechende Anteil an der Summe aus Nennwert des eingezahlten Stammkapitals, offenen Rcklage, Bilanzgewinn, soweit er nicht ausgeschttet wurde, und der anteilige Unternehmenswert gem. Abs. 2; ein Bilanzverlust ist abzuziehen. Dabei ist die Bilanz auf den let z - ten Bilanzstichtag maßgeblich. 2. Der nach Abs. 1 anzusetzende Unternehmenswert ist fr jeden Anteil wie folgt zu berechnen: a) Zunchst ist der Durchschnitt der Umsatzerlse ... der letzten drei Geschftsjahre zu bilden ... b) ... c) Zu dem Wert eines Anteils gehren ... sowie die bilanzierte verfallbare Pensionsrckstellung des ausscheidenden G e - sellschafters. - 4 - 3. Die Vergtung zu 2 a und b ist fllig in 2 gleichen Raten, j e - weils 3 Monate und 6 Monate nach dem Einziehungsbeschluû gem. § 6 des Vertrages ... Die Vergtung nach Abs. 2 c ist fllig 3 Monate nach dem Ablauf des jeweiligen Geschftsjahres." Die Jahresabschlsse der Klgerin fr 1995 und 1996 wurden bislang noch nicht verbindlich festgestellt; jedoch haben die Parteien insoweit die gr o - ûenteils unstreitigen Bilanzzahlen des jeweils dritten Entwurfs des Jahresa b - schlusses fr die betreffenden Geschftsjahre zur Ermittlung der Abfindung des Drittwiderklgers im Prozeû zugrunde gelegt. Der dritte Bilanzentwurf zum 31. Dezember 1996 weist fr die Klgerin auf der Basis des - voll eingezah l - ten - Stammkapitals von 400.000,00 DM, eines Verlustvortrags aus dem Jahre 1995 von 727.145,12 DM und eines Jahresfehlbetrages fr 1996 von 129.452,95 DM insgesamt einen nicht durch Eigenkapital gedeckten Fehlb e - trag von 456.598,07 DM aus. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklagen a b - gewiesen. Auf die Berufungen der Beklagten und des Drittwiderklgers hat das Kammergericht die Klage wegen Durchgreifens der Aufrechnung abgewiesen, der Widerklage der Beklagten in vollem Umfang von 4.232,93 DM nebst Zinsen stattgegeben und auch die Drittwiderklage in Hhe von 479.922,05 DM nebst Zinsen fr begrndet erachtet; lediglich in Hhe von 528,17 DM hat es sie a b - gewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klgerin die Wiederherstellung des landg e - richtlichen Urteils, whrend der Drittwiderklger mit seiner unselbstndigen Anschluûrevision den abgewiesenen Anteil seines Abfindungsanspruchs we i - terverfolgt. - 5 - Entscheidungsgrnde: Beide Rechtsmittel haben Erfolg und fhren insgesamt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Kammerg e - richt. A. Das Kammergericht ist der Ansicht, dem Drittwiderklger stehe aus Anlaû der Einziehung seines Geschftsanteils an der Klgerin eine Abfindung von insgesamt 524.922,05 DM zu. Dieser Betrag setze sich aus dem gemû § 8 Abs. 2 der Satzung errechneten durchschnittlichen anteiligen Unterne h - menswert von 199.047,05 DM, einer fr de n Drittwiderklger gebildeten verfal l - baren Pensionsrckstellung von 225.875,00 DM (§ 8 Abs. 2 c der Satzung) und dem Nennwert seines Stammkapitalanteils von 100.000,00 DM zusammen. Ein Verlustabzug finde nicht statt, da die Bilanz fr 1996 ausgeglichen sei. Der Jahresfehlbetrag von 129.452,95 DM werde dadurch neutralisiert, daû die b i - lanzierten Aufwendungen fr Geschftsfhrergehlter in Hhe von 797.272,24 DM (richtig: 797.727,24 DM) um die darin enthaltenen, unstreitig zu Unrecht zugunsten der anderen Gesellschafter geleisteten Tantiemezahlungen in Hhe von 437.727,24 DM zu krzen seien. Andererseits stehe dem Drittw i - derklger ein ber den Nennwert seiner Einlage hinausgehender "Buc h - wertanteil" von 528,17 DM nicht zu, weil die Satzung dies nicht vorsehe. B. Diese Beurteilung hlt in wesentlichen Punkten den beiderseitigen Revisionsangriffen nicht stand. - 6 - I. Revision der Klgerin Das Berufungsgericht hat den Abfindungsanspruch des Drittwiderklgers nach § 8 der Satzung der Klgerin in wesentlichen Punkten zum Nachteil der Klgerin falsch ermittelt (1.) und dabei zudem - infolge einer fehlerhaften B e - urteilung des Bilanzergebnisses fr das Geschftsjahr 1996 - bersehen, daû ein solcher Anspruch insgesamt dem Einwand des Zahlungsverbots nach §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG ausgesetzt war (2.). 1. a) Im Rahmen der Bewertung des Abfindungsanspruchs des Drittw i - derklgers hat das Berufungsgericht allerdings zunchst noch zutreffend den nach § 8 Abs. 1 der Satzung anzusetzenden anteiligen Unternehmenswert auf der Grundlage des Durchschnitts der Umsatzerlse der letzten drei Geschft s - jahre der Klgerin (§ 8 Nr. 2 a der Satzung) mit 199.047,05 DM ermittelt. Durchgreifende Einwnde gegen diesen - der Berechnung des Drittwiderkl - gers entsprechenden - Wertansatz sind von der Klgerin weder in der Vori n - stanz noch im Revisionsverfahren erhoben worden. b) Fr die - zutreffend als verfallbar eingestufte - Pensionsrckstellung (§ 8 Nr. 2 c der Satzung) hat das Berufungsgericht zu Unrecht den teilweise berhhten Wert von 225.875,00 DM aus dem berholten zweiten Bilanzen t - wurf 1996 in Ansatz gebracht. Statt dessen ist der im dritten Bilanzentwurf r e - duzierte Betrag von 174.608,00 DM als maûgeblich zugrunde zu legen, weil die Pensionsrckstellung ab dem Geschftsjahr 1996 wegen der fristlosen Kndigung des Drittwiderklgers als Geschftsfhrer nicht mehr dotiert worden ist; diese Reduzierung um 51.267,00 DM hat der Drittwiderklger bereits in seiner Berufungsbegrndung ausdrcklich hingenommen. Demgegenber ist - 7 - - entgegen der Ansi cht der Revision - im Zusammenhang mit der Pension s - rckstellung die zustzliche Absetzung eines - von der Klgerin selbst in den dritten Bilanzentwurf eingestellten - Aktivpostens von 51.327,05 DM fr eine Rckdeckungsversicherung nicht veranlaût; das vom eigenen Vortrag in den Vorinstanzen abweichende neue Vorbringen der Klgerin zur angeblichen Wertlosigkeit des Anspruchs aus dieser Versicherung ist in der Revisionsi n - stanz unzulssig. c) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet die Annahme des Berufungsgerichts, vom Nennwert der Stammeinlage des Drittwiderklgers von 100.000,00 DM sei wegen Ausgeglichenheit der Jahresbilanz 1996 ein Bilan z - verlust nicht abzuziehen. Das Berufungsgericht verkennt offensichtlich den ta t - schlichen Umfang der nach der Abfindungsregelung in § 8 Abs. 1 der Satzung bei der Ermittlung der Abfindung zu bercksichtigenden "Bilanzverluste". Au s - weislich des korrigierten dritten Bilanzentwurfs fr das Geschftsjahr 1996 b e - stand der bilanzielle Verlust der Klgerin zum 31. Dezember 1 996 als maûge b - lichem Bilanzstichtag nicht nur - wie das Kammergericht gemeint hat - in einem Jahresfehlbetrag von 129.452,95 DM, sondern aufgrund des zustzlich zu bercksichtigenden Verlustvortrags von 727.145,12 DM insgesamt 856.598,07 DM. Damit war nicht nur das Eigenkapital von 400.000,00 DM durch die Verluste aufgebraucht, sondern es bestand zustzlich als Überschuû der Passiv- ber die Aktivposten ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Feh l - betrag von 456.598,07 DM (§ 268 Abs. 3 HGB). Freilich ist der sich aus dem bilanzierten Jahresfehlbetrag und dem Verlustvortrag ergebende Gesamtve r - lust von 856.598,07 DM durch eine - vom Kammergericht nur unvollkommen vorgenommene - Bilanzkorrektur in Hhe von 437.727,24 DM zugunsten des Drittwiderklgers wegen zu Unrecht von der Klgerin bilanzierter Aufwendu n - - 8 - gen fr Tantiemezahlungen an die drei verbliebenen Mitgesellschafter zu red u - zieren; wie die Klgerin nicht mehr in Abrede gestellt hat, waren jegliche Ta n - tiemezahlungen schon deshalb unzulssig, weil - jedenfal ls nach dem in der Revisionsinstanz maûgeblichen bisherigen Sach- und Streitstand - ein Jahre s - berschuû, an den gemû § 4 Nr. 2, 3. Abs. der Satzung ein Tantiemea n - spruch allein anknpft, nicht erzielt worden ist. Wegen des bereits im vorang e - gangenen Geschftsjahr durch Verluste aufgezehrten Stammkapitals wre d a - her ein Rckforderungsanspruch gegen die betreffenden Gesellschafter im Umfang der Tantiemezahlungen gemû §§ 30, 31 GmbHG zu aktivieren. D a - nach war auch die derart korrigierte Jahresbilanz 1996 keinesfalls ausgegl i - chen, sondern schloû immer noch mit einem nicht durch Eigenkapital gedec k - ten Fehlbetrag von rechnerisch 18.870,83 DM ab. Nach dem Sinnzusamme n - hang der Abfindungsregelung des § 8 der Satzung muû sich der Drittwiderkl - ger - wenn bei der Anteilsbewertung zunchst ohne Rcksicht auf die tatschl i - che bilanzielle Überschuldungssituation der Nennwert des eingezahlten Stammkapitals als positiver Rechnungsfaktor angesetzt wird - als zu berc k - sichtigenden "Bilanzverlust" nicht nur seinen Anteil an dem nicht durch Eige n - kapital gedeckten Fehlbetrag, sondern auch anteilig den Verlust des gesamten Stammkapitals abziehen lassen. Damit ist in die Gesamtrechnung ein Bilan z - verlustanteil von 104.717,71 DM einzustellen. d) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen wrde sich danach rechnerisch ein Abfindungsanspruch des Drittwiderklgers in Hhe von ledi g - lich 368.937,34 DM ergeben. 2. a) Gleichwohl kann das angefochtene Urteil selbst im Umfang des vorgenannten reduzierten Abfindungsbetrages nicht bestehenbleiben, weil - 9 - - wie die Revision zu Recht rgt - das Berufungsgericht auch die mglichen Rechtsfolgen des infolge seiner bilanziellen Fehleinschtzung nicht erkannten vollstndigen Verlustes des Stammkapitals bzw. der weitergehenden bilanzie l - len Überschuldung der Klgerin auf der Grundlage des dritten Bilanzentwurfs nicht in Betracht gezogen hat. Danach war zu erwgen, daû bereits zum Zei t - punkt der Fassung des Einziehungsbeschlusses am 28. Juli 1997 die vorges e - hene Auszahlung der Abfindung - in welcher Hhe auch immer - zu den sa t - zungsmûig vorgesehenen Zeitpunkten (§ 8 Abs. 3) voraussehbar gegen das Auszahlungsverbot nach §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG verstoûen wrde und daher im Falle der Nichtigkeit des Einziehungsbeschlusses auch dem von der Gltigkeit der Einziehung abhngigen Abfindungsanspruch insgesamt die Grundlage entzogen sein konnte (vgl. BGHZ 9, 157, 173 f. m.N.). Sollte bei der Fassung des Einziehungsbeschlusses ein derartiger Verstoû der Abfindung s - zahlung gegen die §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG nicht absehbar gewesen sein, htte das Berufungsgericht weitergehend erwgen mssen, ob im Zei t - punkt der Berufungsverhandlung eine derartige Zuwiderhandlung gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften angesichts des in diese Richtung weisenden Vortrags des Drittwiderklgers in Betracht kam (vgl. zum maûgeblichen Zei t - punkt der Durchfhrung der Leistung: Sen.Urt. v. 1. Dezember 1986 - II ZR 306/85, NJW 1987, 1194, 1195 m.N.). b) Mangels hinreichender tatrichterlicher Feststellungen zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG kommt allerdings eine das landgerichtliche Urteil ganz oder teilweise wiederherstellende E n - dentscheidung des Senats zum Nachteil der Beklagten und des Drittwiderkl - gers nach § 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO nicht in Betracht. Das gilt ferner deshalb, weil das Kammergericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - weiterg e - - 10 - hende Einwnde des Drittwiderklgers und der Beklagten gegen verschiedene, ihnen nachteilige Bilanzanstze in erheblichem Umfang bergangen hat. Nach deren unter Beweis gestelltem Vortrag sind Korrekturen an dem fr die B e - rechnung des Abfindungsanspruchs maûgeblichen dritten Bilanzentwurf fr 1996 im Gesamtumfang von 909.977,73 DM vorzunehmen. Im einzelnen ha n - delt es sich um: die bestrittene Wertberichtigung einer Forderung der Klgerin gegenber der H. GmbH von insgesamt 563.008,33 DM, verteilt auf die Bila n - zen fr 1995 und 1996; streitige Rckstellungen fr Ansprche Dr. Ha. von 114.300,00 DM und fr drohende Prozeûkosten von 25.000,00 DM; umstrittene Rckstellungen fr Drohverluste aus Mietvertrgen in Hhe von insgesamt 175.000,00 DM; streitigen Aufwand fr private Anmietung von Wohnrumen durch die Geschftsfhrer in Hhe von 32.669,40 DM. Sollten diese Korrekt u - ren - ganz oder teilweise - berechtigt sein, so kann sich die bilanzielle Situation derart ndern, daû der Abfindungsanspruch wiederum bis zu der Hhe g e - rechtfertigt ist, wie sie dem angefochtenen Urteil zugrunde gelegt wurde; al s - dann kann aber auch die derzeit in Betracht zu ziehende Anwendbarkeit der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 34 Abs. 3, 30 Abs. 1 GmbHG wieder fra g - lich sein. II. Anschluûrevision des Drittwiderklgers Die Abweisung der Drittwiderklage in Hhe von 528,17 DM hlt den A n - griffen der Anschluûrevision nicht stand. Soweit das Berufungsgericht meint, der Drittwiderklger knne nach § 8 Abs. 1 der Satzung keinen ber den Nennwert seines Anteils am Stammkapital hinausgehenden Betrag beanspr u - chen, ist dies ersichtlich rechtsirrig. Diese Satzungsregelung beinhaltet ganz - 11 - offensichtlich keine bloûe "Nennwertklausel", sondern schreibt im Gegenteil die Bercksichtigung weiterer Faktoren, wie insbesondere Bilanzgewinn und -verlust, vor. Einen weitergehenden Bilanzgewinn errechnet sich der Drittw i - derklger aber gerade aufgrund seines - vom Kammergericht verkannten und verfahrensfehlerhaft bergangenen - schlssigen und unter Beweis gestellten Vortrags zu den von ihm fr erforderlich gehaltenen Korrekturen der maûgebl i - chen Bilanz in dem bereits erwhnten Gesamtumfang von 909.977,73 DM zu seinen Gunsten (vgl. vorstehend unter B. I. 2. b). Auch hinsichtlich des Gege n - stands der Anschluûrevision ist die Sache derzeit nicht endentscheidungsreif. C. Die Sache ist daher insgesamt an das Berufungsgericht zurckz u - verweisen, damit es die noch erforderlichen Feststellungen - gegebenenfalls nach ergnzendem Sachvortrag der Parteien - treffen kann. Rhricht Hesselberger Goette Kurzwelly Kraemer
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