BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 100/01 Verkündet am: 2. Mai 2002 F i t t e r e r Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 252; ZPO § 287 Zur Ermittlung des dem Kapitalanleger entgangenen Gewinns (hier: Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien), wenn der Vermögen s - verwalter die vertraglich vereinbarte Anlagestrategie ("konservativ, Wachstum") mißachtet. BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 - III ZR 100/01 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 2. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke fr Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 1. Mrz 2001 im Koste n - punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Im Mrz 1997 beauftragte der Klger die Beklagte, ein internationa l tt i - ges Finanzdienstleistungsunternehmen, sein Vermögen in Aktien anzulegen. Nach dem schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag sollte die Vermögensan- lage nach folgender Konzeption erfolgen: "konservativ, Wachstum, 5 % Akt i - enoptionen (Gewinne aus Optionsgeschften können reinvestiert werden)". Als Entgelt hatte der Klger eine Erfolgsprmie in Höhe von 25 % des jhrlichen Wertzuwachses, der ber 40 % des Eigenkapitals hinausging, zu zahlen. - 3 - Am 21. April 1997 erffnete der Klger bei der Beklagten ein A nlag e - konto mit einem Guthaben von 215.671 US-Dollar. Die Beklagte kaufte fr den Klger Optionen und investierte vor allem in Aktien, die an der NASDAQ notiert wurden. Am 6. April 1998 kndigte der Klger den Vermgensverwaltungsve r - trag. Die Beklagte errechnete zum 24. April 1998 einen Depotbestand von 147.645,77 US-Dollar und zahlte dem Klger 130.639,15 US-Dollar zurck. Der Klger macht geltend, die Beklagte habe abredewidrig mehr als 5 % des Anlagekapitals in Optionen angelegt. Sie habe bei den Aktien hochspek u - lative Nebenwerte erworben. Bei vertragsgemßer Anlage von 95 % des Anl a - gekapitals in konservativ-wachstumsorientierten Aktien htte er dieses nahezu ganz (95 %) behalten und darauf einen Zuwachs von 56 % erzielt. Die B e - klagte msse das verlorene Kapital und den entgangenen Gewinn ersetzen. Das Landgericht hat die Klage in Hhe eines Betrages von 215.863,80 DM durch Teilurteil abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ber die Klage insgesamt entschieden und dem Klger 294.524,75 DM nebst Zinsen zugesprochen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisung s - antrag weiter. Entscheidungsgrnde - 4 - Die Revision ist begrndet; sie fhrt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgefhrt: Die Beklagte sei dem Klger schadensersatzpflichtig, weil sie das ihr zu Anlagezwecken berlassene Vermgen des Klgers nicht entsprechend den vertraglichen Bedingungen verwaltet habe. Die vereinbarte Begrenzung der Aktienoptionen auf 5 % des Anlagekapitals sei nicht eingehalten worden. Bei der Anlage in Aktien sei die Vorgabe "konservativ, Wachstum" nicht beachtet worden. Htte die Beklagte, wie vom Klger ausbedungen, 95 % des Depots in konservativ-wachstumsorientierte Werte investiert, htte dieser sein Anlagek a - pital behalten und einen Kursgewinn von 56 % erzielt. Auch unter Bercksicht i - gung der von der Beklagten in diesem Fall verdienten Erfolgsprmie errechne sich fr den Klger ein Schaden in Hhe von (mindestens) 294.524,75 DM. II. Die Erwgungen des Berufungsgerichts halten in entscheidenden Punkten der rechtlichen Prfung nicht stand. 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß die B e - klagte den mit dem Klger geschlossenen Vermgensverwaltungsvertrag schuldhaft verletzt hat. - 5 - a) Der Beklagten war gestattet, 5 % des Anlagekapitals in Aktienopti o - nen zu investieren; weitere Optionsgeschfte waren lediglich aus den Gewi n - nen der jeweils vorherigen Anlagen dieser Art, nicht aber aus dem restlichen Kapital zulssig. Nach den unangefochtenen Feststellungen des Berufungsg e - richts hat die Beklagte von Anfang an diese Risikobegrenzung mißachtet. Die Summe der Optionskufe lag - mit einer Ausnahme - jeweils ber derjenigen der Verkufe und damit ber den hieraus erzielten Gewinnen; die fehlenden Betrge wurden dem fr Anlagen in Aktien bestimmten Kapital entnommen. Die weisungswidrige Ausweitung der Optionsgeschfte geschah vorstzlich. b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die I nvestiti o - nen im Aktienbereich ebenfalls nicht den vertraglichen Vereinbarungen en t - sprochen. Die Vermgensanlage in in- und auslndischen Wertpapieren habe einer mit "konservativ, Wachstum" beschriebenen Anlagepolitik folgen sollen. Die Beklagte habe indes ganz berwiegend in Technologiewerte investiert, die an der Brsenplattform NASDAQ gehandelt wrden und schon im Ansatz nicht als konservativ eingeordnet werden knnten. Auch die in das Portefeuille g e - nommenen, an der New Yorker Brse (New York Stock Exchange) notierten Werte seien nicht als konservativ zu beurteilen. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision Verfahrensrgen; sie greifen nicht durch. Der Senat sieht gemß § 565 a Satz 1 ZPO von einer Begrndung ab. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten bei den Investitionen in Aktien verfolgte Anlagepolitik als "grobe", mithin von der Haftungsbeschr n - kung nach Nr. 5 Satz 3 des Vermgensverwaltungsvertrages nicht erfaßte, Vertragsverletzung beurteilt. Das lßt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision hingenommen. - 6 - 2. Die Revision weist jedoch mit Recht darauf hin, das Berufungsgericht ha be das Schreiben des Klgers vom 9. September 1997, worin er sich mit der von der Beklagten betriebenen Anlagepolitik teilweise einverstanden erklrt habe, nicht gewrdigt. Zu der danach gebotenen Auslegung ist der Senat selbst befugt, weil weitere tatschliche Feststellungen nicht zu erwarten sind. a) Der Klger hat mit Schreiben an die Beklagte vom 9. September 1997 erklrt, er sei, was die gettigten Geschfte bzw. das Anlagevolumen betreffe, "in den ersten sechs Wochen Ihrer Betreuung sehr zufrieden" gewesen. Darin kann nicht, wie die Revisionserwiderung meint, ein bloûes "Stilmittel" gesehen werden. Das vorangegangene Schreiben des Klgers an die Beklagte vom 30. August 1997 belegt, daû er ein "Zwischenfazit" gezogen und die vertrag s - widrige Ausweitung der Aktienoptionen erkannt hatte. Wenn er dennoch mit dem Schreiben vom 9. September 1997 seine "Zufriedenheit" mit der Verm - gensverwaltung whrend der ersten sechs Wochen uûerte, konnte das von der Beklagten nur dahin verstanden werden, er billige die Überschreitung der fr Aktienoptionen vereinbarten Grenze von 5 % des Gesamtportefeuilles in der Zeit vom 21. April 1997 (Erffnung des Anlagekontos) bis - sechs Wochen spter - zum 2. Juni 1997. b) Eine weitergehende Billigung der Anlagestrategie, die die Beklagte in den ersten sechs Wochen verfolgte, ist dem Schreiben des Klgers vom 9. September 1997 aber nicht zu entnehmen. Der Klger konnte d amals noch nicht bersehen, daû die von der Beklagten ganz berwiegend an der NASDAQ erworbenen Aktien - wegen der an dieser Brse bestehenden b e - sonderen Risiken, wegen der unterbliebenen Diversifikation und wegen des - 7 - Fehlens einer langfristigen Strategie - den vereinbarten Anlagezielen ("konse r - vativ, Wachstum") nicht entsprachen. Dem vorgenannten Schreiben kann auch nicht entnommen werden, daû der Klger allgemein in eine Abkehr von der vertraglichen Anlagestrategie ("konservativ, Wachstum") - hin zu einer spek u - lativeren Strategie - eingewilligt htte. Ebensowenig ist ein den Schadense r - satz wegen positiver Vertragsverletzung ausschlieûendes Einverstndnis darin zu sehen, daû der Klger die Depotauszge der Beklagten ("Brokerage A c - count Statement"), denen die An- und Verkufe sowie die prozentuale Aufte i - lung der "Assets" in "Cash Balance", "Stocks, Rights, Warrants", "Options" zu entnehmen waren, zunchst widerspruchslos zur Kenntnis nahm (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 - XI ZR 45/91 - BGHR BGB § 826 Churning 1). c) Ist davon auszugehen, daû der Klger die Überschreitung der Marge fr Aktienoptionen (5 % des Anlagekaptials) fr die Zeit vom 21. April 1997 bis zum 2. Juni 1997 genehmigte, kann die Schadensberechnung des Berufung s - gerichts nicht bestehen bleiben. Denn sie legt zugrunde, daû whrend der g e - samten Dauer der Vermgensverwaltung (21. April 1997 - 24. April 1998) 95 % des Anlagekapitals (= 204.887,45 US-Dollar) in Aktien htten angelegt sein mssen. Der Klger kann nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er gesta n - den htte, wenn die Beklagte whrend der ersten sechs Wochen des Vertrages (21. April 1997 - 2. Juni 1997) den tatschlich nicht fr Aktienoptionen ve r - wandten Teil des Anlagekapitals (215.671 US-Dollar abzglich des genehmi g - ten Anteils fr Aktienoptionen) und danach (3. Juni 1997 - 24. April 1998) 95 % des Anlagekapitals nach der vereinbarten Anlagestrategie "konservativ, Wachstum" in Aktien investiert htte. - 8 - 3. Das Berufungsgericht hat sachverstndig beraten den Gewinn, der dem Klger entgangen sein soll, gemû den §§ 252 BGB, 287 ZPO nach der Kur s - entwicklung geschtzt, die der Fonds A. der A. I. genommen ha t - te. Der Fonds A. habe eine Anlagekonzeption gehabt, die derjenigen, die die Parteien vereinbart htten, weitgehend entsprochen habe, und damit in der Zeit von April 1997 bis April 1998 ein Plus von 56 % des Anlagekapitals erzielt. Diese Schadensbemessung wird von den Feststellungen des Ber u - fungsgerichts nicht getragen. a) Zu Recht hat das Berufungsge richt allerdings nicht ein durchschnittl i - ches, sondern das - auûerordentlich gute - Brsenjahr 1997 zugrunde gelegt. Denn es ging gerade um den Gewinn, den der Klger in der Zeit von April 1997 bis April 1998 - bei vertragsgerechter Anlagepolitik - gemacht htte. b) Gemû § 252 Satz 2 BGB gilt als entgangen der Gewinn, welcher nach dem gewhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umst n - den, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte. Dazu kann auch der Gewinn aus Spekulationsgeschften in Aktien gehren (vgl. BGH, Urteile vom 29. No- vember 1982 - II ZR 80/82 - NJW 1983, 758 und vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - UA S. 7, zur Verffentlichung vorgesehen). Der Geschdigte muû lediglich die Umstnde dartun und beweisen, aus denen sich mit Wah r - scheinlichkeit ergibt, daû er einen solchen Gewinn erzielt htte. Im Streitfall ist fr die Schadensberechnung zugrunde zu legen, daû die Beklagte bei vertragsgerechtem Verhalten whrend der ersten sechs Wochen - 9 - des Vermgensbetreuungsvertrages den nach den genehmigten Optionsg e - schften verbliebenen Teil des Anlagekapitals, danach bis zur Schlieûung des Depots am 24. April 1998 95 % des Anlagekapitals in konservativ-wachstums- orientierte Aktien investiert htte. Solche Aktien htten - die Zulssigkeit des Vergleichs mit dem Fonds A. von A. I. unterstellt (vgl. dazu im folgenden unter c) - in der Zeit von April 1997 bis April 1998 einen Kursg e - winn von 56 % erzielt. Bei d er Prfung, ob nach den besonderen Umstnden des Falles ein Gewinn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 Satz 2 BGB), kam es aber nicht nur auf die Kurse am 21. April 1997 (Erffnung des Depots) und 24. April 1998 (Schlieûung des Depots), sondern auch auf die zwischenzeitliche und die weitere Kursentwicklung an (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1982 aaO). c) Das Berufungsgericht hat die Kursentwicklung des Fonds A. der A. I. zum Anhaltspunkt fr den - fiktiven - Dep otwert genommen, den die Beklagte von April 1997 bis April 1998 bei vertragsgemûer konserv a - tiv-wachstumsorientierter Anlagepolitik erwirtschaftet htte. Nach den derzeit i - gen Feststellungen kann nicht ausgeschlossen werden, daû dieser Vergleich nicht sachgerecht ist. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daû es hier um die Betreuung eines Einzeldepots, nicht um die Beteiligung an einem Fonds ging. Die voraussichtliche Wertentwicklung eines Einzeldepots kann nicht ohne weiteres mit derjenigen eines Fonds gleichgesetzt werden, wovon das Ber u - fungsgericht aber ausgegangen ist. Ein Fonds kann aufgrund des grûeren Anlagekapitals anders diversifizieren und damit Risiken ausgleichen als ein Einzeldepot, das im Fall des Klgers ein Anfangskapital von 215.671 US-Dollar hatte. Mglicherweise kann ein Fonds zudem aufgrund seiner starken Marktmacht gnstigere Bedingungen beim An- und Verkauf der Wertpapiere - 10 - erreichen. Diese - jedenfalls fr die rechtliche Prfung zugrunde zu legenden - Vorteile der Fondsverwaltung mûten bei einem Vergleich der Gewinnen t - wicklung eines Fonds einerseits, eines nach der gleichen Anlagekonzeption gefhrten Einzeldepots andererseits bercksichtigt werden, gegebenenfalls durch einen nach § 287 ZPO zu schtzenden pauschalen Abschlag. - 11 - III. Erreicht der von dem Berufungsgericht nach den vorbeschriebenen Grundstzen neu ermittelte Schaden (Verlust bei dem fr Aktien vorgesehenen Anlagekapital, entgangener Gewinn) nicht die Klagesumme, ist zu prfen, ob dem Klger - auf positive Vertragsverlet zung und § 826 BGB (i.V.m. §§ 31, 831 BGB) gesttzte - Schadensersatzansprche wegen Churnings zustehen (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1994 aaO und Senatsurteil vom 23. September 1999 - III ZR 214/98 - BGHR BGB § 826 Churning 2). Der Klger hat geltend gemacht, die Beklagte habe die Aktien viel zu hufig ge- und verkauft; ihre Vermgensverwaltung sei ein unsystematisches "Herumgezocke" mit dem Ziel der Spesenschinderei gewesen. Das Berufungsgericht hat Feststellungen, die bei konkreter Schadensberechnung einen Schadensersatzanspruch wegen vor stzlicher Vertragsverletzung und sittenwidriger vorstzlicher Schdigung dem Grunde nach rechtfertigen knnen, getroffen. Rinne Wurm Kapsa Drr Galke
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