BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 100/04 Verk374ndet am: 9. Oktober 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Schoenenberger Artischockensaft HWG 247 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 Die Regelung in 247 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG widerspricht weder dem vorran-gig anzuwendenden Gemeinschaftsrecht noch dem h366herrangigen Verfas-sungsrecht. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - I ZR 100/04 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshof hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 9. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-richts Frankfurt am Main vom 8. Juni 2004 wird auf Kosten der Be-klagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte bietet in dem von ihr betriebenen Reformhaus das frei ver-k344ufliche Arzneimittel "Schoenenberger Artischockensaft" an. In dessen Ge-brauchsinformation hei337t es unter "Gegenanzeigen": "Bekannte Allergie gegen Artischocke und andere Korbbl374tler. Bei Verschluss der Gallenwege oder Vor-handensein von Gallensteinen nur nach R374cksprache mit dem Arzt anwenden!". 1 Die Beklagte warb f374r das Mittel "Schoenenberger Artischockensaft" in einer Zeitungsanzeige ohne den Hinweis "Zu Risiken und Nebenwirkungen le-sen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker". 2 - 3 - 3 Der Kl344ger, der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., sieht hierin einen Versto337 gegen 247 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG und zugleich ein wettbewerbswid-riges Verhalten. Er hat die Beklagte auf Unterlassung in Anspruch genommen und beantragt, die Beklagte unter Androhung n344her bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im gesch344ftlichen Verkehr f374r das Mittel "Schoenenberger Artischockensaft" zu werben, ohne im Rahmen des Pflichttextes den Hinweis wiederzugeben: "Zu Risiken und Nebenwir-kungen lesen Sie die Packungsbeilage und fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker". Nach Ansicht der Beklagten verst366337t 247 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG ge-gen Art. 12, 5 und 3 GG. Au337erdem gehe die Regelung unzul344ssigerweise 374ber die Anforderungen des Art. 4 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 92/28/EG des Rates 374ber die Werbung f374r Humanarzneimittel hinaus. 4 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 273). 5 Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ck-weisung der Kl344ger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsan-trag weiter. 6 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 7 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung der Beklagten versto337e gegen den klaren Wortlaut des 247 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG und stel-le zugleich ein nach 247 1 UWG (a.F.) wettbewerbswidriges Verhalten dar. Die Regelung des 247 4 Abs. 3 HWG sei mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere mit Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG des Europ344i-schen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes f374r Humanarzneimittel vereinbar. Zwar verpflichte diese Richtlinie die Mitglied-staaten nicht, in der Arzneimittelwerbung eine Aufforderung vorzusehen, sich wegen m366glicher Risiken und Nebenwirkungen an 304rzte oder Apotheker zu wenden. Die Art. 86 ff. der Richtlinie 2001/83/EG bestimmten aber lediglich ei-nen Mindeststandard. Ein Mitgliedstaat k366nne daher auch strengere Anforde-rungen an die Zul344ssigkeit und die Grenzen der Werbung f374r Humanarzneimit-tel stellen. Dies gelte insbesondere f374r Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie. Da da-nach - ebenso wie fr374her nach Art. 4 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 92/28/EWG - jede 326ffentlichkeitswerbung f374r Arzneimittel mindestens die genannten Anga-ben enthalten m374sse, k366nne ein Mitgliedstaat auch weitergehende Angaben verlangen. 8 Die Verpflichtung, in die Werbung den in 247 4 Abs. 3 Satz 1 HWG genann-ten Pflichthinweis aufzunehmen, verletze die Beklagte auch nicht in ihrem Grundrecht aus Art. 12 GG. Das Landgericht habe zutreffend ausgef374hrt, dass das Interesse der Beklagten an einer ungest366rten Werbung f374r die von ihr ver-kauften Erzeugnisse hinter dem mit 247 4 Abs. 3 HWG bezweckten Schutz der Volksgesundheit zur374ckzustehen habe. Die Verpflichtung zur Aufnahme des Pflichthinweises in die Werbeanzeige stelle kein Werbeverbot, sondern lediglich 9 - 5 - einen Eingriff in die Berufsaus374bungsfreiheit der Beklagten von vergleichsweise geringem Gewicht dar. Au337erdem sei zu ber374cksichtigen, dass es sich bei dem von der Beklagten angebotenen Mittel um ein Arzneimittel handele, das trotz gegebener Risiken frei verk344uflich sei. 10 Die Gr374nde, die damit die in 247 4 Abs. 3 HWG enthaltene Beschr344nkung der Berufsaus374bungsfreiheit rechtfertigten, st374nden auch der Annahme entge-gen, dass das Grundrecht der Meinungsfreiheit gem344337 Art. 5 GG oder das all-gemeine Willk374rverbot des Art. 3 GG verletzt seien. II. Diese Beurteilung h344lt der revisionsrechtlichen 334berpr374fung stand. Die Regelung in 247 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG, gem344337 der die Vorinstanzen den Klageanspruch f374r begr374ndet erachtet haben, widerspricht weder dem vorrangig anzuwendenden Gemeinschaftsrecht (unten unter II 2) noch dem h366herrangi-gen Verfassungsrecht (unten unter II 3). 11 1. Die Revision zieht mit Recht nicht in Zweifel, dass die Beklagte bei ih-rer an das breite Publikum gerichteten Werbung f374r das freiverk344ufliche Arz-neimittel "Schoenenberger Artischockensaft", in dessen Gebrauchsinformation auf die M366glichkeit einer Allergie gegen Artischocken und andere Korbbl374tler und auf die Notwendigkeit einer vorherigen R374cksprache mit dem Arzt bei Ver-schluss der Gallenwege oder Vorhandensein von Gallensteinen hingewiesen wird, nach dem eindeutigen Wortlaut des 247 4 Abs. 3 Satz 1 und 4 HWG die An-gabe "Zu Risiken und Nebenwirkungen lesen Sie die Packungsbeilage und fra-gen Sie Ihren Arzt oder Apotheker" zu machen h344tte. 12 2. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen, dass die genannte gesetzliche Regelung nicht in Widerspruch zum Gemein-schaftsrecht steht. Der Gerichtshof der Europ344ischen Gemeinschaften hat zwar 13 - 6 - mittlerweile - nach Erlass des Berufungsurteils - ausgesprochen, dass die Arz-neimittelwerbung mit der Richtlinie 2001/83/EG und zuvor auch schon mit der Richtlinie 92/28/EWG grunds344tzlich vollst344ndig harmonisiert worden ist. Danach d374rfen die Mitgliedstaaten, sofern ihnen nicht ausdr374cklich die Befugnis einge-r344umt ist, andere Regelungen zu treffen, die Arzneimittelwerbung allein den Anforderungen der Richtlinie 2001/83/EG unterwerfen (EuGH, Urt. v. 8.11.2007 - C-374/05, Slg. 2007, I-9517 = GRUR 2008, 267 Tz. 20, 25-33 und 39 = WRP 2008, 205 - Gintec). Da aber Art. 89 Abs. 1 lit. b der Richtlinie 2001/83/EG nicht abschlie337end auff374hrt, welche Angaben die 326ffentlichkeitswerbung f374r ein Arz-neimittel enthalten muss, l344sst sie den Mitgliedstaaten insoweit einen Spielraum (EuGH GRUR 2008, 267 Tz. 22 - Gintec). Die Vereinbarkeit des in 247 4 Abs. 3 HWG geregelten Pflichtangabengebots mit dem Gemeinschaftsrecht ist daher allein an den Bestimmungen des EG-Vertrags 374ber den freien Warenverkehr und insbesondere an den Art. 28 und 30 EG zu messen (vgl. EuGH, Urt. v. 8.11.2007 - C-143/06, Slg. 2007, I-9623 = GRUR 2008, 264 Tz. 24 = WRP 2008, 201 - Ludwigs-Apotheke ./. Juers Pharma). In dieser Hinsicht aber unter-liegt die Regelung des 247 4 Abs. 3 HWG keinen Bedenken. Es handelt sich bei ihr um eine nicht auf das jeweils beworbene Produkt, sondern allein auf dessen Vertrieb bezogene Werberegelung (Verkaufsmodalit344t), die Produkte aus ande-ren Mitgliedstaaten weder rechtlich (formell, unmittelbar) noch tats344chlich (ma-teriell, mittelbar) anders behandelt als inl344ndische Produkte (vgl. Ohly in Pi-per/Ohly, UWG, 4. Aufl., Einf. C Rdn. 14 f.). 3. Die in 247 4 Abs. 3 HWG enthaltene Regelung der Informationspflichten im Bereich der Publikumswerbung f374r Arzneimittel unterliegt auch keinen durch-greifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. 14 a) Die Verfassungsm344337igkeit des 247 4 HWG a.F. ist im Schrifttum im Blick auf Art. 12 Abs. 1 GG, auf Art. 5 Abs. 1 GG und/oder auf Art. 3 Abs. 1 GG ver- 15 - 7 - schiedentlich verneint oder zumindest in Zweifel gezogen, in der Rechtspre-chung dagegen - soweit in Frage gestellt - regelm344337ig bejaht worden (vgl. BGH, Urt. v. 15.5.1997 - I ZR 10/95, GRUR 1997, 761, 765 = WRP 1997, 940 - Politi-kerschelte; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., 247 4 Rdn. 24 m.w.N.). Sie unterliegt jedenfalls seit der starken Abschw344chung der Anforderungen an Pflichtangaben im Bereich der Publikumswerbung aufgrund des Achten Geset-zes zur 304nderung des Arzneimittelgesetzes vom 7. September 1998 (BGBl. I S. 2649) keinen grunds344tzlichen Bedenken mehr (vgl. Doepner aaO 247 4 Rdn. 24; Gr366ning, Heilmittelwerberecht, 247 4 HWG Rdn. 4 und 8; B374low in B374-low/Ring, Heilmittelwerbegesetz, 3. Aufl., 247 4 Rdn. 4a). b) Die Revision r374gt, das Berufungsgericht habe es selbst f374r m366glich gehalten, dass der formelhafte Pflichthinweis vom Publikum nicht mehr ernst genommen werde, da er ihm fortw344hrend begegne. Die Pflichtangabe stelle daher einen schwerwiegenden und unverh344ltnism344337igen Eingriff in die Be-rufsaus374bungsfreiheit der Beklagten dar. Das Berufungsgericht h344tte deshalb - so die Revision - in dieser Hinsicht eine Verkehrsbefragung durchf374hren m374s-sen. Mit diesem Vorbringen hat die Revision keinen Erfolg. 16 Die Revision vernachl344ssigt, dass das Berufungsgericht bei seiner Beur-teilung davon ausgegangen ist, dass der Pflichthinweis immerhin auf die Arz-neimitteleigenschaft des beworbenen Mittels aufmerksam macht. Weiterhin hat das Berufungsgericht mit Recht nicht in Zweifel gezogen, dass der Hinweis, auch wenn er m366glicherweise nicht als ernst gemeinte Empfehlung verstanden werde, wirklich einen Arzt oder Apotheker zwecks Beratung 374ber Risiken und Nebenwirkungen aufzusuchen, jedenfalls dazu geeignet ist, dem Kunden vor Augen zu f374hren oder zumindest in Erinnerung zu rufen, dass er sich 374ber das Mittel anhand einer mitgelieferten Packungsbeilage informieren kann. 17 - 8 - c) Unterliegt bei diesen Gegebenheiten die Bejahung der grunds344tzlichen Vereinbarkeit des in 247 4 Abs. 3 HWG geregelten Pflichthinweisgebots mit der Berufsaus374bungsfreiheit keinen durchgreifenden Bedenken, so gilt dies auch im Blick auf die f374r freiverk344ufliche Arzneimittel in 247 4 Abs. 3 Satz 4 HWG enthalte-ne spezielle Regelung. Die Revision bezieht sich zur Begr374ndung ihrer gegen-teiligen Auffassung vergeblich auf die Bestimmungen der 247 44 Abs. 1, 247 46 Abs. 1 und 247 50 Abs. 1 und 2 AMG. 18 aa) Die Revision weist darauf hin, dass f374r den Verkehr au337erhalb der Apotheken gem344337 247 44 Abs. 1 AMG allein Arzneimittel freigegeben sind, die vom pharmazeutischen Unternehmer ausschlie337lich zu anderen Zwecken als zur Beseitigung oder Linderung von Krankheiten, Leiden, K366rpersch344den oder krankhaften Beschwerden zu dienen bestimmt sind. Damit ist jedoch nur ein Teil der Arzneimittel i.S. des 247 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG von der freien Verk344uflichkeit ausgenommen. Dagegen verbleiben - vorbehaltlich dessen, dass sich aus 247 44 Abs. 3 Nr. 1 AMG (f374r verschreibungspflichtige Arzneimittel) und 247 44 Abs. 3 Nr. 2, 247 46 AMG (f374r durch Rechtsverordnung vom Verkehr au337erhalb der Apo-theken ausgeschlossene Arzneimittel) Gegenteiliges ergibt - f374r die freie Ver-k344uflichkeit diejenigen Arzneimittel i.S. des 247 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG, die der Ver-h374tung oder Erkennung von Krankheiten zu dienen bestimmt sind, sowie die Arzneimittel nach 247 2 Abs. 1 Nr. 2 bis 5 und Abs. 2 Nr. 1 AMG (B374low in B374-low/Ring aaO 247 4 Rdn. 99). Von solchen Arzneimitteln k366nnen sehr wohl unmit-telbare oder mittelbare Gefahren f374r die menschliche Gesundheit ausgehen. 19 bb) Dies ist, wie die Regelung des 247 46 Abs. 1 Satz 1 AMG zeigt, entge-gen der Ansicht der Revision auch der Standpunkt des Gesetzgebers. Danach ist das Bundesministerium (f374r Gesundheit, 247 6 Abs. 1 Satz 1 AMG) erm344chtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium f374r Wirtschaft und Technologie nach Anh366rung von Sachverst344ndigen durch Rechtsverordnung mit Zustim- 20 - 9 - mung des Bundesrates Arzneimittel i.S. des 247 44 AMG vom Verkehr au337erhalb der Apotheken auszuschlie337en, soweit auch bei bestimmungsgem344337em oder gewohnheitsm344337igem Gebrauch eine unmittelbare oder mittelbare Gef344hrdung der Gesundheit zu bef374rchten ist. Dementsprechend hat das Berufungsgericht den Gesundheitsschutz hier - anders als die Revision meint - als grunds344tzlich vorrangig angesehen. cc) Die Revision verweist auch ohne Erfolg darauf, dass Einzelhandel au337erhalb von Apotheken mit freiverk344uflichen Arzneimitteln nach 247 50 Abs. 1 und 2 AMG grunds344tzlich nur betreiben darf, wer Kenntnisse und Fertigkeiten 374ber das ordnungsgem344337e Abf374llen, Abpacken, Kennzeichnen, Lagern und Inverkehrbringen von Arzneimitteln, die zum Verkehr au337erhalb der Apotheken freigegeben sind, sowie Kenntnisse 374ber die f374r diese Arzneimittel geltenden Rechtsvorschriften hat. 21 (1) Die Revision ber374cksichtigt in diesem Zusammenhang schon nicht gen374gend, dass 247 4 Abs. 3 HWG keine personenbezogene, sondern eine ge-genstandsbezogene Regelung enth344lt, die daher gleicherma337en auch f374r Apo-theker gilt. Es kommt hinzu, dass die hier interessierende Bestimmung des 247 4 Abs. 3 Satz 4 HWG a.E. die Hinweispflicht bei freiverk344uflichen Arzneimitteln daran kn374pft, dass in der Packungsbeilage oder auf dem Beh344ltnis Nebenwir-kungen oder sonstige Risiken angegeben sind. Im Blick auf das bei solchen Mitteln gegebene Gesundheitsrisiko stellt sich die dann eingreifende Verpflich-tung zur Angabe des Hinweises auf die Packungsbeilage und die M366glichkeit einer Beratung durch sachkundige Personen als angemessen dar. 22 (2) Keinen Bedenken unterliegt es ferner, dass nach 247 4 Abs. 3 Satz 1 HWG als m366gliche Auskunftspersonen allein 304rzte und Apotheker, nicht dage-gen auch Personen benannt werden d374rfen, die zum Einzelhandel mit freiver- 23 - 10 - k344uflichen Arzneimitteln au337erhalb von Apotheken berechtigt sind. Danach m374ssen diese Personen, soweit sie f374r freiverk344ufliche Arzneimittel werben, bei denen in der Packungsbeilage oder auf dem Beh344ltnis Nebenwirkungen oder sonstige Risiken angegeben sind, allerdings auf Beratungsleistungen der mit ihnen beim Absatz solcher Arzneimittel in direktem Wettbewerb stehenden Apo-theker hinweisen. Das ist, wenn man das Erfordernis eines entsprechenden Informationstextes in der 326ffentlichkeitswerbung f374r mit Nebenwirkungen oder sonstigen Risiken verbundene Arzneimittel als grunds344tzlich zul344ssig ansieht, jedoch allein die Folge dessen, dass die zum Einzelhandel mit freiverk344uflichen Arzneimitteln au337erhalb von Apotheken berechtigten Personen nicht 374ber die in dieser Hinsicht erforderlichen Kenntnisse zu verf374gen brauchen. Dies folgt aus 247 50 Abs. 2 Satz 1 AMG und aus 247 4 der aufgrund der Erm344chtigung in 247 50 Abs. 2 Satz 2 bis 5 AMG erlassenen Verordnung 374ber den Nachweis der Sach-kenntnis im Einzelhandel mit freiverk344uflichen Arzneimitteln vom 20. Juni 1978 (BGBl. I S. 753, zuletzt ge344ndert am 6.8.1998 [BGBl. I S. 2044; auch abge-druckt in Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht, Band V, A 2.0.6 und in Sander, Arz-neimittelrecht, Band III, Anh. I/50]). 4. Die Bestimmung des 247 4 HWG dient in erster Hinsicht dem Schutz der gesundheitlichen Interessen der Verbraucher (vgl. Doepner aaO 247 4 Rdn. 9). Dementsprechend stellt der Versto337 der Beklagten gegen diese Bestimmung zugleich ein i.S. des 247 1 UWG a.F. wettbewerbswidriges und gem344337 247247 3, 4 Nr. 11 UWG unlauteres und auch unzul344ssiges Marktverhalten dar (vgl. BGH, Urt. v. 21.7.2005 - I ZR 94/02, BGH-Rep 2006, 666 - Ginseng-Pr344parat [zu 247 3 HWG]; BGHZ 167, 91 Tz. 37 - Arzneimittelwerbung im Internet [zu 247 3a HWG]; M374nchKomm.UWG/Schaffert, 247 4 Nr. 11 Rdn. 209 m.w.N.). 24 - 11 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 97 Abs. 1 ZPO. 25 Bornkamm Pokrant B374scher Schaffert Bergmann Vorinstanzen: LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 15.05.2003 - 2/3 O 608/02 - OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 08.06.2004 - 6 U 79/03 -
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