BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZR 100/08 vom 29. Januar 2009 in dem Rechtsstreit - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter D366rr und W366stmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Seiters beschlossen: Die Beschwerde der Kl344gerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 1. April 2008 - 18 U 5667/05 - wird zur374ckgewiesen. Die Kl344gerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Beschwerdewert: bis 35.000 200 (26.075,95 200 und Kostenwert aus dem erledigten Teil) Gr374nde: I. Der Ehemann der Kl344gerin, der die geltend gemachten Schadensersatz-anspr374che an seine Ehefrau abgetreten hat, zeichnete am 6. Oktober 2000 nach Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten zu 3 - unter Einschaltung der D. GmbH als Treuh344nderin - eine Kommanditeinlage 374ber 100.000 DM zuz374glich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V. Dritte KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in eine wirtschaftliche Schiefla- 1 - 3 - ge. Es stellte sich heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin 374berwiesene Gelder nicht zur374ckzuerlangen waren und Erl366sausfallversicherungen f374r auf-genommene Produktionen nicht abgeschlossen waren. Wegen behaupteter M344ngel des Prospekts begehrte die Kl344gerin in der ersten Instanz Zug um Zug gegen Abtretung aller Anspr374che aus der Beteili-gung R374ckzahlung des eingezahlten Betrags von 53.685,65 200 nebst Zinsen. Die Kl344gerin h344lt die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international t344tigen Gro337bank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann f374r prospektverantwortlich. Die-se war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heran-ziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Ver-tragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der Herausgeberin des Prospekts mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzahlungstreuh344nderin f374r die Fondsgesell-schaft die Gelder der Anleger entgegen. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftspr374-fungsgesellschaft, hat die Kl344gerin wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Pr374fung des Prospekts und die Beklagte zu 3, eine Bank, wegen fehlerhafter Beratung in Anspruch genommen. 2 Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagten zu 2 und 3 entspro-chen und sie im 334brigen abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat die Kl344gerin die Klage gegen die Beklagte zu 2 zur374ckgenommen und sich mit der Beklag-ten zu 3 verglichen. Das Berufungsgericht hat die zuletzt noch auf Zahlung von 26.075,95 200 und Feststellung der Erledigung gerichtete Berufung zur374ckgewie-sen. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Kl344gerin die Zulassung der Revision in Richtung auf die Beklagte zu 1 (im Folgenden: Beklagte). 3 II. - 4 - Die Voraussetzungen f374r eine Zulassung der Revision liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Zulassung der Revision; insbesondere ist die Kl344gerin nicht in ihrem Recht auf Wahrung ihres rechtlichen Geh366rs verletzt worden. 4 1. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsgesellschaft betrafen, entschieden, dass der Emissions-prospekt im Hinblick auf die im Abschnitt "Risiken der Beteiligung" angef374hrte, als "worst-case-Szenario" bezeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht lediglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospektmangel gesehen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Prospekthaftungsanspr374che sieht es indes als verj344hrt an. Das ist unter Zugrundelegung der Rechtsprechung, dass Prospekt-haftungsanspr374che im engeren Sinn bei einer gesellschaftsrechtlichen Beteili-gung in analoger Anwendung der in den gesetzlich geregelten F344llen der Pros-pekthaftung bestimmten kurzen Verj344hrung (247 20 Abs. 5 KAGG, 247 12 Abs. 5 AuslInvestmG, jeweils in der bis zum 30. Juni 2002 geltenden Fassung) in - sei-nerzeit - sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektmangels, sp344testens jedoch in drei Jahren nach dem Beitritt verj344hren (vgl. Senatsurteil vom 6. M344rz 2008 - III ZR 298/05 - NJW-RR 2008, 1365, 1366 f Rn. 12 m.w.N.), nicht zu bean-standen. Auch die Beschwerde nimmt dies hin. 5 - 5 - 2. a) Prospekthaftungsanspr374che im weiteren Sinn verneint das Berufungs-gericht mit n344herer Begr374ndung, weil es insoweit an einem schl374ssigen Vortrag zur Inanspruchnahme von konkretem Vertrauen fehle. Weder habe die Beklagte die Stellung eines k374nftigen Vertragspartners gehabt noch ergebe sich aus ihrer Funktion als Vertriebskoordinatorin und Einzahlungstreuh344nderin ein Vertrau-enstatbestand. Soweit die Kl344gerin in ihrem Schriftsatz vom 22. Januar 2008 ihren Anspruch auf Verletzung eines Auskunftsvertrages gest374tzt habe, sei das Vorbringen nach 247 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen; es sei nicht ersichtlich, weshalb die Kl344gerin nicht bereits in erster Instanz vorgetragen ha-be, die Beklagte habe gegen374ber einem 374berschaubaren Kreis von Interessen-ten ein Angebot auf Abschluss eines Auskunftsvertrages abgegeben und von der Weitergabe von Informationen durch Dritte an die Anleger gewusst. Die Be-schwerde f374hrt hiergegen an, s344mtliche Umst344nde, die die Kl344gerin f374r die An-nahme eines Auskunftsvertrages von Bedeutung gehalten habe, seien Gegens-tand des erstinstanzlichen Vorbringens gewesen und h344tten sich aus dem vor-gelegten Zeichnungsschein und dem 374berreichten Verkaufsprospekt ergeben. Aus diesen Umst344nden folge zudem eine Haftung nach den Grunds344tzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne. 6 b) Die damit angesprochenen Fragen sind h366chstrichterlich gekl344rt. Hier-nach scheidet eine vertragliche Haftung der Beklagten aus. 7 aa) Dass die Beklagte nach den Senatsurteilen vom 14. Juni 2007 als prospektverantwortliche Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt (III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f Rn. 9-13; III ZR 125/06 aaO S. 1505 f Rn. 17-22), bedeutet nicht, dass sie ohne weitere Voraussetzungen auch nach 8 - 6 - den Grunds344tzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne haften w374rde (vgl. BGH, Urteil vom 21. Mai 1984 - II ZR 83/84 - WM 1984, 889). W344hrend die ei-gentliche Prospekthaftung an typisiertes Vertrauen ankn374pft, kommt es f374r die Prospekthaftung im weiteren Sinne darauf an, dass nach den Grunds344tzen der culpa in contrahendo pers366nliches Vertrauen in Anspruch genommen worden ist. Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen haftet daher insoweit, wer Ver-tragspartner ist oder werden soll oder - was hier allerdings von vornherein nicht in Betracht kommt - als ein f374r ihn auftretender Vertreter oder Beauftragter (Sachwalter) aufgetreten ist und dabei f374r seine Person Vertrauen in Anspruch genommen und die Vertragsverhandlungen beeinflusst hat (vgl. BGH, Urteil vom 4. Mai 1981 - II ZR 193/80 - WM 1981, 1021, 1022). Die Beklagte hatte mit dem Zedenten der Kl344gerin keinen pers366nlichen Kontakt. Sie hatte auch - anders als in dem dem Senatsurteil vom 13. Juli 2006 (III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9) zugrunde liegenden Fall, auf den sich die Be-schwerde bezieht - keine Stellung, nach der sie in eine Vertragsbeziehung zum Anleger trat oder dessen Beitritt sie im Namen der Fondsgesellschaft zu bewir-ken hatte. Der Zedent der Kl344gerin war, wie sich aus dem vorgelegten Zeich-nungsschein ergibt, kein Direktkommanditist (zu einer solchen Fallkonstellation vgl. Senatsbeschluss vom 29. Januar 2009 - III ZR 74/08 - zur Ver366ffentlichung vorgesehen), sondern trat der Gesellschaft als Treugeber 374ber die D. GmbH bei, mit der er durch einen Treuhandvertrag verbunden war und die nach 247 4 Abs. 5 des Gesellschaftsvertrags berechtigt war, ihr Recht zur Einlagener-h366hung durch einseitige Erkl344rung gegen374ber der pers366nlich haftenden Gesell-schafterin auszu374ben. Die Beklagte war zwar eingeschaltet, um den Zeich-nungsschein in Empfang zu nehmen und die Einlage sowie das Agio "auf Bitte" des Anlegers per Lastschrift im Abbuchungsverfahren einzuziehen und an die Fondsgesellschaft weiterzuleiten. Die Stellung als Einzahlungstreuh344nderin hat-te die Beklagte indes auf der Grundlage ihres mit der Fondsgesellschaft ge- - 7 - schlossenen Vertrages 374ber die Eigenkapitalvermittlung. Dass der Anleger nach dem Inhalt des Zeichnungsscheins und des Gesellschaftsvertrags unter diesen Voraussetzungen der Fondsgesellschaft beitrat, begr374ndet im Verh344ltnis der Parteien zueinander keine n344here vertragliche Beziehung, aus der sich f374r die Beklagte Aufkl344rungspflichten ergeben konnten. Auch die weiteren im Senatsur-teil vom 14. Juni 2007 aufgef374hrten Umst344nde, auf die sich die Beschwerde bezieht (vgl. III ZR 125/06 aaO S. 1505 Rn. 20), betreffen nur die Frage, ob und inwieweit die Beklagte als Prospektverantwortliche angesehen werden kann, und besagen nichts dazu, in welcher qualifizierten, pers366nliches Vertrauen be-gr374ndenden Weise sie den Anlegern gegen374ber getreten ist. bb) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem vom Beru-fungsgericht nicht n344her behandelten Gesichtspunkt des (stillschweigenden) Abschlusses eines Auskunftsvertrages. Die Beklagte war zwar von der Fonds-gesellschaft allgemein mit der Koordination des Eigenkapitalvertriebs betraut worden, hat den Zedenten der Kl344gerin aber nicht selbst vermittelt. Sie hat ihn daher nicht 374ber die f374r seinen Anlageentschluss bedeutsamen Umst344nde in-formiert, was 374blicherweise Ankn374pfungspunkt f374r eine Haftung des Vermittlers aus einem Auskunftsvertrag sein kann. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Berater der Beklagten zu 3 f374r die Beklagte Erkl344rungen abgegeben h344tte und hierzu von ihr bevollm344chtigt gewesen w344re. Dementsprechend kn374pft die Be-schwerde an den Vortrag der Kl344gerin an, die f374r den Anlageentschluss ihres Ehemannes erheblichen Informationen h344tten sich unmittelbar aus dem Pros-pekt ergeben; die Beklagte sei insoweit sachkundig gewesen und habe an der Einwerbung von Kommanditanteilen ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninte-resse gehabt. Angesichts einer Mindestanlagesumme von 100.000 DM habe sich der Verkaufsprospekt nur an einen 374berschaubaren Interessentenkreis gewendet. 9 - 8 - F374r die Annahme eines Auskunftsvertrages ist regelm344337ig - wie bei der Haftung wegen eines Verhandlungsverschuldens, aber anders als bei der Pros-pekthaftung im engeren Sinne - ein Kontakt zwischen den Parteien erforderlich, der im Hinblick auf die intendierte rechtsgesch344ftliche Haftung dahin gehen muss, dass eine als verbindliche Willenserkl344rung anzusehende Auskunft ge-gen374ber einem Interessenten erteilt wird, der sie zur Grundlage seiner Ent-schlie337ung machen m366chte. Allerdings sind in der Rechtsprechung auch Kons-tellationen behandelt worden, in denen gepr374ft worden ist, ob der Auskunftsge-ber auch ohne eine dahingehende Anfrage und Kontaktaufnahme gegen374ber einem 374berschaubaren Kreis von Interessenten ein Angebot auf Abschluss ei-nes Auskunftsvertrages abgibt (vgl. BGH, Urteile vom 12. Februar 1979 - II ZR 177/77 - NJW 1979, 1595 f; vom 22. September 1982 - IVa ZR 322/80 - NJW 1983, 276 und IVa ZR 323/80 - VersR 1982, 1143 f; vom 25. September 1985 - IVa ZR 237/83 - VersR 1986, 35 f). Dies ist etwa f374r die Kreditauskunft einer Bank und die Best344tigung eines Lebensversicherungsunternehmens ange-nommen worden, die sich an noch unbekannte Personen richteten, die als Dar-lehensgeber f374r ein Projekt in Betracht kamen (vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 - XI ZR 375/97 - NJW-RR 1998, 1343, 1344), hingegen in einem Fall ver-neint worden, in dem ein Vertriebsbeauftragter Werbeunterlagen verwendet hatte, in denen der in Anspruch genommene Beklagte als erfolgreicher Unter-nehmer dargestellt wurde. Hier steht einer rechtsgesch344ftlichen Verbindung der Parteien - 374ber die zum fehlenden Verhandlungsverschulden bereits angespro-chenen Gesichtspunkte hinaus - entgegen, dass die F374lle und die Gesamtheit der im Emissionsprospekt enthaltenen Angaben schon nicht als Auskunft be-wertet werden k366nnen; es kommt hinzu, dass die 10 - 9 - Beklagte nach dem Inhalt des Prospekts zwar mit verschiedenen Aufgaben be-traut war, aber nicht einmal als Urheberin oder Garantin f374r bestimmte Pros-pektaussagen hervorgehoben wird oder sonst hervortritt. Dass im Nachhinein Umst344nde vorgetragen und erkennbar geworden sind, nach denen die Beklagte als Mitinitiatorin oder Hintermann in Betracht kommt, mag ihre Prospektverant-wortlichkeit begr374nden, rechtfertigt aber nicht die Bewertung, sie habe - ohne dass es zu einer Kontaktaufnahme oder einem Ersuchen des Anlegers gekom-men sei - ein Angebot auf Abschluss eines rechtsverbindlichen Auskunftsver-trages abgegeben. Wollte man dies - wie die Beschwerde - anders sehen, w344-ren die Unterschiede zwischen der Prospekthaftung im engeren Sinne und der Vertragshaftung aufgehoben. 3. Das Berufungsgericht hat schlie337lich im Anschluss an im Senatsurteil vom 14. Juni 2007 (III ZR 125/06 aaO S. 1506 Rn. 23) wiedergegebene Be-hauptungen von Anlegern gepr374ft, ob der Beklagten bei Herausgabe des Pros-pekts bekannt gewesen sei, dass der Abschluss einer Erl366sausfallversicherung entgegen den Prospektangaben erst nach Produktionsbeginn m366glich gewesen sei, und deshalb eine Haftung nach 247247 31, 826, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 247 264a StGB in Betracht komme. Es hat die Frage im Ergebnis verneint und insoweit befunden, entscheidend sei nicht, ob und wann es f374r bestimmte Film-produktionen Einzelpolicen gegeben habe, sondern wann eine Absicherung durch eine Erl366sausfallversicherung vorgelegen h344tte. Die erhobenen Beweise hat es dahingehend gew374rdigt, der Gesch344ftsf374hrer der Komplement344rin sei davon ausgegangen, dass durch den Abschluss von Rahmenvertr344gen die Produktionen vor deren Aufnahme gesichert gewesen seien. Er habe die Frage, ob "Cover Notes" den Versicherer verpflichteten, umfassend anwaltlich pr374- 11 - 10 - fen lassen. Aus der Sicht der Beklagten habe daher von einer Absicherung ausgegangen werden d374rfen, selbst wenn es beim Schwesterfonds, der V. KG, dazu gekommen sei, dass Ein-zelpolicen erst nach Beginn der Produktionen ausgefertigt worden seien. Dass der Versicherer der V. KG ausgewechselt worden sei, stelle nur ein Indiz da-f374r dar, dass ein leistungsf344higer Versicherer habe eingeschaltet werden sollen. Diese Beurteilung l344sst zulassungsrelevante Fehler nicht erkennen. Die Beschwerde verweist zwar darauf, dass die "Cover Note" unter verschiedenen Vorbehalten gestanden habe, unter anderem demjenigen eines vollst344ndigen Risikomanagementberichts, der erst rund ein Jahr sp344ter vorgelegen habe. Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich die Beklagte um den n344heren Inhalt dieser "Cover Note" k374mmern musste oder ihr gar bekannt war, dass sich aus ihr kei-ne zureichende Absicherung ergab. Dass die Beklagte davon Kenntnis hatte, dass bei der V. KG mit Produktionen begonnen wurde, ehe zu ihnen jeweils Einzelpolicen ausgefertigt wurden, hat das Berufungsgericht durchaus gesehen. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, wenn es f374r den hier in Rede stehen- 12 - 11 - den Fonds nicht die 334berzeugung f374r das f374r eine deliktsrechtliche Verantwort-lichkeit erforderliche qualifizierte Verschulden der Beklagten gewinnen konnte. Schlick D366rr W366stmann Harsdorf-Gebhardt Seiters Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 29.09.2005 - 22 O 6696/05 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 01.04.2008 - 18 U 5667/05 -
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