BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 100/10 Verkündet am: 9. Februar 2012 Führinger Justiz angestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja pjur/pure MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2 Is t eine Marke an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden B e- griff angelehnt und erlangt sie Unterscheidungskraft nur durch von der b e- schreibenden Angabe abweichende Elemente, ist bei der Prüfung der Ähnlic h- keit der Kollisionszeichen nur auf diej enigen Merkmale abzustellen, die der Kl a- gemarke Unterscheidungskraft verleihen. Kommen diese Merkmale im Klang, im Bild oder in der Bedeutung der Klagemarke nicht zum Ausdruck, können sie in dieser Hinsicht (Klang, Bild oder Bedeutung) eine Zeichenähnlichk eit nicht begründen. BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - I ZR 100/10 - OLG Köln LG Köln - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf di e mündliche Verhand - lung vom 9. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokran t, Prof. Dr. Büscher, Dr. Koch und Dr. Löffler für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19. Mai 2010 aufgehoben. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 31. Zivil - kammer des Landgerichts Köln vom 5. November 2009 abgeä n- dert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin vertreibt Massageöle. Sie ist gemeinsam mit der in Luxe m- burg ansässigen D . Inhaberin der mit Priorität vom 11. August 2003 eingetragenen deutschen Wortmarke Nr. 30340797 pj ur (Klagemarke 1) und der mit Priorität vom 10. August 2002 eingetragenen, nachfolgend wiede r- gegebenen deutschen Wort/Bildmarke Nr. 302 39 695 (Klagemarke 2): 1 - 3 - Beide Klagemarken sind für Massageöle eingetragen. Die Klägerin ist berechtigt, die Rechte aus diesen Marken im eigenen Namen geltend zu m a- chen. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertrieb Massageöle u nter der Bezeichnung Pure in der im Klageantrag I 1 a abgebi l- deten Aufmachung. Die Erzeugnisse bot sie auf der Internetseite puremass a- mit der Bezeichnung PURE und pure massageoil wie im Klagea n- trag I 1 b wiedergegeben an. Der Beklagte zu 3 ist Inhaber des Domainnamens puremassa . Die Klägerin sieht in der Verwendung der Bezeichnungen Pure in Groß - und Kleinschreibung und in Kombination mit dem Begriff massageoil im Zu - sammenhang mit der Werbung und dem Vertrieb für Massage öle eine Verle t- zung ihrer Markenrechte. Die Klägerin hat beantragt , I. 1. die Beklagte n unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu ve r- urteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr unter den Kennze i- chen Pure und/oder pure massageoil und/oder puremassa Massageöle anzubieten und/oder in den Verkehr zu bringen und/oder zu 2 3 4 5 - 4 - importieren und/oder derartige Handlungen von Dritten begehen zu lassen wie nachfolgend wiedergegeben: a) b) - 5 - Die Klägerin hat die Beklagten darübe r hinaus auf Ausku nftserteilung (Klageantrag zu I 2), Erstattung der Kosten für das Abschlussschreiben in e i- nem zwischen den Parteien vorausgegangen en Verfügungsverfahren (Klagea n- trag zu I 3) sowie die Beklagten zu 1 und 2 auf Vernichtung der in ihrem Besi tz oder Eigentum befindlichen, entsprechend dem Klageantrag I 1 a gekennzeic h- neten Produkte (Klagean trag zu II) in Anspruch genommen und weiter die Fes t- stellung der Schadensersatzpflicht sämtlicher Beklagten beantragt (Klageantrag zu III). Das Landgerich t hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Die Ber u- fung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Köln, Urteil vom 19. Mai 2010 - 6 U 186/09, juris = WRP 2010, 1416 [Ls.] ) . Mit der vom Senat zugela s- senen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin bean tragt, verfolgen die B e- klagten weiterhin die Abweisung der Klage. 6 7 - 6 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG und auch die weiter geltend gemachten Folgea n- sprüche der Klägerin bejah t. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Beklagte zu 1 benutze die Zeichen p ure und pure massageoil s o- wie den Domainnamen marke nmäßig. Zwischen der Klagemarke 1 und dem Zeichen p ure bestehe unmittelbare Verwechslungsgefahr. Es liege Waren - identität vor . Die Klagemarke 1 und das englisch ausgesprochene Zeichen p u- re seien klanglich und begrifflich identisch . In schriftbildlicher Hinsicht bestehe gerin ge Zeichenä hn lichkeit. Die Klagemarke 1 habe von Hau s aus zumindest schwach durchschnittliche Kennze ichnungskraft. Für den Verbraucher ergäben sich zwar beschreibende Anklänge bei dieser Marke. Um diese zu erkennen, seien aber mehrere gedankli che S chritte erforderlich . Zudem bestehe eine b e- griffliche Unschärfe und Unbestimmtheit bei dem Klagezeichen , wei l nicht e r- kennbar sei, welche Eigenschaften einem puren Massageöl zukommen sol l- ten. Aufgrund umfangreicher Bewerbung sei von glatt durchschnittlicher Ken n- zeichnungskraft auszugehen . Verwechslungsgefahr bestehe zudem mit den Zeichen pure massageoil und dem Domainnamen puremassa ; die weiteren Zeichenbestandteile träten als beschreibende Begriffe hinter pure zurück. Die Beklagten könnten si ch nicht auf die Schranke des § 23 Nr. 2 Ma r- kenG berufen. Sie verwendeten das Zeichen p ure nicht bes chreibend, so n- dern als Dachmarke. Die Bezeichnung werde prominent herausgestellt und es fehle ein weiteres Zeichen an der Ware, das der Verkehr als Marke verstehen könnte. Den Domainnamen fasse der Verkehr dahin auf , dass durch ihn die angebotenen Waren ge kennzeichnet würden. 8 9 10 - 7 - Die Annexansprüche folgten aus § 14 Abs. 6, §§ 18, 19 Marken G , § 242 BGB. Für die Ansprüche müssten im zuerkannten Umfang auch der Beklagte zu 2 als Geschäftsführer und der Beklagte zu 3 haften. II. Die gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts gerichteten Angri f- fe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. 1. Die Klägerin hat ihr Klagebegehren in erster Linie auf die Wortmarke Nr. 30340797 (Klagemarke 1) und hil fsweise auf die Wort/Bildmarke Nr. 30239695 (Klagemarke 2) gestützt. Es ist deshalb zunächst über die A n- sprüche aus der Klagemarke 1 und - wenn diese Ansprüche nicht durchgreifen - über die Ansprüche aus der Klagemarke 2 zu entscheiden. 2. Die Beurteil ung des Berufungsgericht s, zwischen der Klagemarke 1 und den in den Klageanträgen zu I 1 a und b angeführten Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, ist nicht frei von Rechtsfehlern. a) Das Berufungsgericht hat allerd ings zutreffend angenommen, dass e i- ne Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG grundsätzlich nur ang e- nommen werden kann, wenn eine markenmäßige Verwendung der beanstand e- ten Bezeichnungen pure und pure massageoil sowie des Domainnamens puremassa vorliegt. Von einer markenmäßigen Verwendung der a n- gegriffenen Bezeichnungen ist das Berufungsgericht zu Recht ausgegangen. aa) Eine markenmäßige Benutzung oder - was dem entspricht - eine Verwendung als Marke setzt voraus, dass die Bezeichnu ng im Rahmen des Produkt - oder Leistungsabsatzes jedenfalls auch der Unterscheidung der W a- ren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer dient (vgl. 11 12 13 14 15 16 - 8 - EuGH, Urteil vom 12. November 2002 - C206/01, Slg. 2002, I10273 = GRUR 2003, 55 Rn. 48 ff . - Arsenal Foo t ball Club ; BGH, Urteil vom 22. April 2010 - I ZR 17/05, GRUR 2010, 1103 Rn. 25 = WRP 2010, 1508 - Pralinenform II ). Die Rechte aus der Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, dessen Anwendung das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr voraussetz t, sind daher auf diejen i- gen Fälle beschränkt, in denen die Benutzung des Zeichens durch einen Dritten die Hauptfunktion, das heißt die Gewährleistung der Herkunft der Ware oder Dienstleistung gegenüber dem Verbraucher, beeinträchtigt oder immerhin b e- eintr ächtigen könnte (vgl. zu Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL EuGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - C487/07, Slg. 2009, I5185 = GRUR 2009, 756 Rn. 59 - L'Oré al /Bellure ; zu § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG BGH, Urteil vom 4. Februar 2010 - I ZR 51/08, GRUR 2010, 835 Rn. 23 = WRP 2010, 1165 - POWER BALL ; zu Art. 9 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b GMV BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09 Rn. 17 - Medusa ). Für die Frage der markenmäßigen Verwendung der Kollisionszeichen ist die Verkehrsauffassung aus der Sicht eines normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitt s- verbrauchers maßgebend (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 2011 - I ZR 175/09 Rn. 21 - Medu s a). bb) Die Beurteilung, ob der Verkehr eine Bezeichnung als Herkunftshi n- weis versteht, ob liegt im Wesentlichen dem Tatrichter ( vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2007 - I ZR 22/04, BGHZ 171, 89 Rn. 23 - Pralinenform I). Im Rev i- sionsverfahren ist daher nur zu prüfen, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff z u- treffend erfasst und ohne Widerspruch zu De nkgesetzen und Erfahrungssätzen g eurteilt hat und ob das gewonnene Ergebnis von den Feststellungen getragen wird. cc) Das Berufungsgericht hat zu Recht eine markenmäßige Verwendung hinsichtlich aller drei Kollisionszeichen angenommen. Das Zeichen pure sei 17 18 - 9 - auf den Produktflaschen in geschwungener Schrift und in hervorgehobener Ste l lung als Herkunftsnachweis und nicht etwa als beschreibende Angabe a n- gebracht, wohingegen die Bezeichnung für den Inhalt der Flaschen in neutraler und kleiner Schrift gehalten sei. Das Zeichen pure massageoil im Internetau f- tritt werde aufgrund der Verwendung des Symbols ® hinter pure und der e x- ponierten Stellung am linken oberen Teil der Homepage aus Sicht der maßge b- lichen Verkehrskreise ebenfalls markenmäßig und nicht be schreibend oder d e- korativ verwendet. Der Domainname puremassa kennzeichne die angebotenen Produkte mittelbar. dd) Die Revision macht vergeblich geltend, der Annahme einer marke n- mäßigen Verwendung der Kollisionszeichen stünden die weiteren Fes tstellu n- gen des Berufungsgerichts entgegen, wonach der Verkehr dem englischen Wort pure die Bedeutung von pur, rein beimesse. Hat ein Wort beschreibe n- den Charakter, wird es vom Verkehr zwar eher als Sachhinweis und nicht als Kennzeichen aufgefasst (vgl . BGH, Urteil vom 13. März 2008 - I ZR 151/05, GRUR 2008, 912 Rn. 19 = WRP 2008, 1353 - Metrosex; Urteil vom 18. Dezember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 59 = WRP 2009, 971 - Augsburger Puppenkiste ; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy , Gewerblicher Re chtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 2. Aufl., § 14 MarkenG Rn. 133). B e- stimmt wird die Verkehrsauffassung jedoch auch durch die konkrete Aufm a- chung, in der die angegriffene Bezeichnung dem Publikum entgegentritt (vgl. EuGH, Urteil vom 12. Juni 2008 - C53 3/06, Slg. 2008, I4231 = GRUR 2008, 698 Rn. 64 - O2/Hutchison ; BGH, Urteil vom 20. Dezember 2001 - I ZR 60/99, GRUR 2002, 809, 811 = WRP 2002, 982 - FRÜHSTÜCKS DRINK I; Urteil vom 14. Januar 2010 - I ZR 92/08, GRUR 2010, 838 Rn. 20 = WRP 2010, 1043 - DDR - Logo ; Hacker in Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 14 Rn. 104). D a- nach ist die Annahme einer Verwendung der angegriffenen Zeichen als Marke vorliegend nicht zu beanstanden. Beachtliche Teile des angesprochenen Ve r- 19 - 10 - kehrs werden die Bezeichnung, so wie si e ihnen auf den Produktflaschen en t- gegentritt, als Herkunftshinweis auffassen, weil sie schriftbildlich hervorgehoben und blickfangmäßig nach Art einer Marke und an einer Stelle erfolgt, an der e i- ne Produktkennzeichnung erwartet wird, und weil keine andere n Kennzeichen vorhanden sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 2003 - I ZR 60/01, GRUR 2003, 963, 964 = WRP 2003, 1353 - AntiVir/AntiVirus). Gleiches gilt für die hervorgehobene Stellung der angegriffenen Bezeic h- nung pure massageoil auf der Internetseit e der Beklagten zu 1. Das hierdurch bewirkte Verständnis wird durch die Verwendung des ® - Symbols hinter dem Wort pure verstärkt , das nach weit verbreitetem Verständnis für eine eingetr a- gene Marke steht. ee) Die Revision wendet sich zudem gegen die Ann ahme des Ber u- fungsgerichts, wonach die von der Beklagten zu 1 angebotenen Produkte auch durch den Domainnamen puremassa mittelbar gekennzeichnet wü r- den. Bei ihm fehl t e n das Symbol des R im Kreis und eine herausgehobene Stel lung. Der Domainname sei danach rein beschreibend. Auch diese Rüge verhilft der Revision nicht zum Erfolg. (1) Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr ve r- wendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion eine kennzeichnende Funktion zu. Der Verkehr sieht in ih nen einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der unter den Bezeichnungen im Internet angebotenen Waren oder Dienstleistungen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Domainn a- men ausnahmsweise eine reine Adressfunktion zukommt oder wenn sie nur als be schreibende Angabe verstanden we rd en , weil die angesprochenen Ve r- kehrskreise davon ausgehen, unter dem Domainnamen ausschließlich Inform a- tionen zu dem beschreibenden Begriff zu erhalten ( BGH, GRUR 2008, 912 20 21 22 - 11 - Rn. 19 - Metrosex; BGH, Urteil vom 14. Mai 2009 - I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 49 = WRP 2009, 1533 - airdsl ; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., Nach § 15 Rn. 118). (2) Im Streitfall ist der angegriffene Domainname nicht auf eine reine Adressfunktion oder Informationen zu ein em beschreibenden Begriff b e- schränkt. Die Beklagte zu 1 bot auf der im Klageantrag zu I 1 b wiedergegeb e- nen Internetseite unter dem Domainnamen das von ihr vertriebene Massageöl an. De r Domainname erschien damit als Hinweis auf die Herkunft der angeb o- tenen Waren. Die Beklagte zu 1 verwendete danach auch den Domainnamen markenmäßig. b) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen der Klagemarke 1 und den angegriffenen Zeichen bestehe Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, ist nicht frei von Rechtsfehlern. aa) Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist - ebenso wie bei § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG - unter Berüc k- sichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei b e- steht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder der Ähnlichkeit der Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistu n- gen sowie der Kennzeichnungskraft der ä lteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 29. Mai 2008 - I ZB 54/05, GRUR 2008, 905 Rn. 12 = WRP 2008, 1349 - Pantohexal ; Urteil vom 29. Juli 2009 - I ZR 102/07, GRUR 2010, 235 Rn. 15 = WRP 2010, 381 - AIDA/AIDU; Urteil vom 20. Januar 2011 - 23 24 25 - 12 - I ZR 31/09, GRUR 2011, 824 R n. 19 = WRP 2011, 1157 - Kappa). Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Ze i- chen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksicht igen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - C51/09, Slg. 2010, I5805 = GRUR 2010, 933 Rn. 33 - Barbara Becker ; BGH, Beschluss vom 1. Juni 2011 - I ZB 52/09, GRUR 2012, 64 Rn. 9 = WRP 2012, 83 - Maalox/Melox - GRY). bb) Das Berufungsgericht hat zutr effend Warenidentität angenommen. Dagegen erinnert die Revision auch nichts. cc) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klagemarke 1 ve r- füge von Haus aus über schwach durchschnittliche Kennzeichnungskraft, die aufgrund eines umfangreichen Werbe aufwands und eines beachtlichen Auftr e- tens am Markt glatt durchschnittlich sei. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand . (1) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die originäre Kennzeic h- nungskraft der Klagemarke als schwach durchschnittli ch erachtet. Von einer schwach durchschnittlichen Kennzeichnungskraft ist auszugehen, wenn diese als annähernd durchschnittlich oder was dem entspricht - fast normal - anzus e- hen ist. Davon kann bei der aus dem Wort pjur bestehenden Klagemarke 1 keine Red e sein. Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Untersche i- dungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen ei nzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH, U r- 26 27 28 29 - 13 - teil vom 21. Januar 2010 - C398/08, Slg. 2010, I535 = GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; Urteil vom 9. Septembe r 2010 - C - 265/09, GRUR 2010, 1096 Rn. 31 - BORCO/HABM Beschluss vom 1. Juli 2010 - I ZB 35/09, GRUR 2010, 935 Rn. 8 = WRP 2010, 1254 - Die Vision; Beschluss vom 21. Dezember 2011 - I ZB 56/09 , GRUR 2012, 270 Rn. 8 = WRP 2012, 337 - Link economy). Marken, die über einen für die jeweiligen Waren oder Dienstleistungen erkennbar beschreibenden Anklang verfügen, haben regelmäßig nur geringe originäre Kennzeichnungskraft (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - I ZR 132/04, GRUR 2008, 258 Rn. 24 = WRP 2008, 232 - INTERCONNECT/ T - InterC onnect ). V on einem ohne weiteres beschreibenden Anklang ist bei der in Rede stehenden Wortmarke pjur der Klägerin auszugehen. Das Markenwort pjur ist angelehnt an das englische Wort pure für rein, sauber, unvermischt . Das Berufungsgericht hat zwar angenommen , der beschreibende Anklang des Ze i- chenwort e s pjur sei erst nach mehreren gedanklichen Zwischenschritten e r- kennbar. Diese Annahme steht aber in Widerspruch zu den vom Berufungsg e- richt in anderem Zusammenhang - und zwar bei der Annahme klanglicher und beg rifflicher Zeichenidentität - getroffenen Feststellungen. Danach ist dem deutschen Publikum das englische Wort pure weithin geläufig, so dass er es nicht buchstabengetreu, sondern wie die Klagemarke pjur ausspricht. Erke n- nen die inländischen Verkehrskr eise aufgrund des zum Grundwortschatz der englischen Sprache zählenden Wortes pure ohne weiteres die richtige Au s- sprache, bedarf es nicht erst mehrerer gedanklicher Schritte, um die Anlehnung des Markenwort e s pjur in Bezug auf Massageöle an die Bedeutu ng des engl i- schen Wortes pure im Sinne von rein, sauber, unvermischt zu erkennen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem beschreibenden Gehalt des Wortes pure auch nicht entgegen, dass dieses Eigenschaften von 30 31 - 14 - Massageöl nicht fest u mreißt. Nicht jede begriffliche Unschärfe schließt die A n- nahme eines beschreibenden Gehalts aus (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Fe - bruar 2000 - I ZB 33/97, GRUR 2000, 882, 883 = WRP 2000, 1140 - Bücher für eine bessere Welt; Beschluss vom 13. März 2008 - I ZB 53/05, GRUR 2008, 900 Rn. 15 = WRP 2008, 1338 - SPA II). (2) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des B e- rufungsgerichts, die Kennzeichnungskraft der Klagemarke 1 sei durch eine u m- fangreiche Benutzung gesteigert. Zu einer Steigeru ng der Kennzeichnungskraft durch Benutzung hat das Berufungsgericht auf einen Test eines Produkts der Klägerin durch die Stiftung Warentest Ende 2007 und einen weiteren in der Zeitschrift fit for fun angeführten Test sowie auf die Erwähnung der Marke der Klägerin in einem als Bestseller bezeichneten Buch und die Verbreitung dieser Passage in der Ausgabe der BILD - Zeitung vom 20. August 2008 abgestellt. Z u- dem hat das Berufungsgericht allgemein auf das von der Klägerin vorgelegte Belegmaterial Bezug genommen . Das reicht nicht aus, um eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch umfangreiche Benutzung zu bel e- gen. In zeitlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht keine Feststellungen zu dem Test in der Zeitschrift fit for fun getroffen. Der w eitere Test der Stiftung Warentest und das Zitat der Klagemarke in einem Buch sowie einer Ausgabe der BILD - Zeitung vermögen für sich eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke durch Benutzung nicht zu begründen. Zu dem weiteren Bele g- material - dazu gehör en englischsprachige Zeitschriften und Erotik - Magazine - hat das Berufungsgericht keine Festst ellungen zur Erscheinungszeit , zum Ve r- breitungsgebiet, zum Adressatenkreis und zur Auflagenhöhe dieser Medien im Inland getroffen. Auch zum Marktanteil, der geographischen Ausdehnung, der 32 33 - 15 - Intensität und der Dauer der Benutzung der Marke hat das Berufungsgericht nichts festgestellt. Allerdings hat die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang auf den - von de n Beklagten bestrittenen - Vortrag der Kläge rin zur geographischen Verbreitung, zu den Absatz - und Umsatzzahlen sowie den Werbeaufwendu n- gen verwiesen, die die mit der Klagemarke gekennzeichneten Produkte im I n- land betreffen. De r als Gegenrüge aufzufassende Hinweis der Revisionserwid e- rung erfordert j edoch keine Zurückverweisung der Sache an das Berufungsg e- richt zur Nachholung der fehlenden Feststellungen. Zugunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass die Klagemarke - wie die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend macht - durch umfän gliche Benutzung im I n- land über glatt durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügt. d d ) Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen der Klagemarke 1 (pjur) und dem angegriffenen Zeichen pure bestehe in klanglicher und begrif f- licher Hinsicht Zeichen identität und in visueller Hinsicht sei zumindest von einer geringen Zeichenähnlichkeit auszugehen. Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. (1) Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken ist nach deren Ähnl ichkeit im Klang, im (Schrift)Bild und im Bedeutungs - oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Ve r- kehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können (vgl. EuGH, Urteil vom 3. September 2009 - C498/07, Slg. 2009, I7371 = GRUR Int. 2010, 129 Rn. 60 - La Espa 1055 Rn. 26 - airdsl ). Im Verletzungsverfahren ist auf die eingetragene Form der Klagemarke und die konkrete Fassung der jeweiligen angegriffenen B e- 34 35 36 37 - 16 - zeichnun g abzustellen (vgl. EuGH, GRUR 2008, 698 Rn. 66 und 67 - O2/ Hutchison ; BGH, Urteil vom 5. November 2008 - I ZR 39/06, GRUR 2009, 766 Rn. 36 = WRP 2009, 831 - Stofffähnchen I). ( 2) Das Berufungsgericht hat nicht beachtet, dass sich im Streitfall aus Übe reinstimmungen im Klang und im Bedeutungsgehalt keine Zeichenähnlic h- keit oder identität ergeben kann. Im Fall von Marken oder Markenbestandteilen, die - wie die Klagemarke - an einen die Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Begriff angelehnt sind und nur dadurch Unterscheidungskraft erlangen und als Marke eingetragen werden konnten , weil sie von diesem Begriff (geringfügig) abweichen , ist der Schutzumfang der eingetragenen Marke eng zu bemessen , und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und der Unter scheidungskraft, die dem Zeichen die Eintragungsfähigkeit verleiht. Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreibe n- den Angabe gleichkäme ( st. Rspr.; vgl. BGH, GRUR 2003, 963, 965 - Ant i- V ir /AntiVirus ; Urteil vom 14. Fe bruar 2008 - I ZR 162/05, GRUR 2008, 803 Rn. 22 = WRP 2008, 1192 - HEI TEC; Urteil vom 24. Februar 2011 - I ZR 154/09, GRUR 2011, 826 Rn. 29 = WRP 2011, 1168 - Enzymax/Enzymix; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. März 2004 - I ZR 1 30/01, GRUR 2004, 775, 776 = WRP 2004, 1037 - EURO 2000; Urteil vom 22. April 2004 - I ZR 189/01, GRUR 2004, 778, 779 = WRP 2004, 1173 - URLAUB DIREKT; Urteil vom 20. September 2007 - I ZR 6/05, GRUR 2007, 1071 Rn. 36 = WRP 2007, 1461 - Kinder II). Dies e Grundsätze stehen in Einklang mit der Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Europäischen Union, wonach bei der Zeichenähnlichkeit in s- besondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente der Ko l- 38 39 40 - 17 - lisionszeichen zu berücksichtigen sind (vgl. EuGH, Urteil vom 2. September 2010 - C254/09, Slg. 2010, I7989 = GRUR 2010, 1098 Rn. 45 - CK CREAC I- ONES KENNYA; Beschluss vom 8. Februar 2012 - C191/11 Rn. 43 - Yorma's/ HABM, juris). Einer beschreibenden Angabe kann danach kein bestimmender Einfluss au f den Gesamteindruck einer Marke zukommen, weil der Verkehr b e- schreibende Angaben nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Waren oder Dienstleistungen, sondern lediglich als Sachhinweis auffasst. Deshalb sind für den Schutzumfang einer an eine b eschreibende Angabe angelehnten Marke nur diejenigen Merkmale bestimmend, die dieser Marke Unterscheidungskraft verleihen. Entsprechend eng ist der Schutzbereich der Marke bei nur wenig kennzeichnungskräftigen Veränderungen gegenüber der beschreibenden A n- g abe zu fassen. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht aus der Entscheidung adidas/Marca Mode des Gerichtshofs der Europäischen Union, wonach eine Differenzierung der Unterscheidungskraft nach dem festgestellt en Interesse, ein Zeichen für die Benutzung durch andere Unternehmen freizuha lten, ausgeschlossen ist (EuGH, Urteil vom 10. April 2008 - C102/07, Slg. 2008, I2439 = GRUR 2008, 503 Rn. 30; vgl. auch EuGH, Urteil vom 4. Mai 1999 - C108/97, Slg. 1999, I27 79 = GRUR 1999, 723 Rn. 48 und 54 - Chiemsee; BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 78/06, GRUR 2009, 672 Rn. 26 = WRP 2009, 824 - OSTSEE POST). Bei der Antwort auf die Frage, welcher Schutzumfang der Klagemarke vorliegend zukommt, geht es um die Feststellu ng der Unterscheidungskraft eines an eine beschreibende Angabe angelehnten Zeichens und nicht um die Reduzierung der Unterscheidungskraft und des Schutzumfangs der Klagemarke im Hinblick auf ein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG . 41 - 18 - (3) Nach diesen Maßstäben ist v on einer Beschränkung des Schutzu m- fangs der Klagemarke 1 auch im Streitfall auszugehen. Die Wortmarke pjur erlangt Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG für die in Rede stehende Ware Massageöl nur du rch die vom englischen Wort pure abweichende Schreibweise. Das Wort pure ist für Massageöle glatt beschre i- bend (dazu oben Rn. 30 und 31 ; vgl. auch BPatG, Beschluss vom 6. Mai 2011 - 28 W (pat) 52/10, juris Rn. 17) und daher nicht unterscheidungskräftig . Der Schutz der Wortmarke pjur erstreckt sich somit nicht auf das die Ware Ma s- sageöl beschreibende englische Wort pure , ohne dass es darauf ankommt, ob die angegriffene Bezeichnung markenmäßig verwendet wird (vgl. BGH, GRUR 2003, 963, 964 f. - AntiV ir/AntiVirus). Die von dem englischen Wort p u- re abweichende Schreibweise, die die Unterscheidungskraft der Klagemarke im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG begründet, kommt im Klang und im B e- deutungsgehalt bei den sich gegenüberstehenden Zeichen pjur u nd pure nicht zum Ausdruck. Die Ähnlichkeit im Klang und in der Bedeutung der kollidi e- renden Zeichen kann zur Begründung der Zeichenähnlichkeit oder identität daher nicht herangezogen werden. (4) Entsprechendes gilt für die weiteren angegriffenen Zei chen pure massageoil und puremassa . Die beschreibenden Begriffe mass a- geoil und die Top - Level - Domain com treten im Gesamteindruck völlig zurück. Sie vermögen im Übrigen an der fehlenden Zeichenähnlichkeit im Klang und im Bedeutungsgehalt au ch nichts zu ändern, weil sich in der Klagemarke 1 nichts E ntsprechendes wiederfindet. (5) Kommt es danach ausschließlich auf die visuelle Zeichenähnlichkeit an, ist - wenn überhaupt - von einer ganz geringen Zeichenähnlichkeit ausz u- gehen. Die Klagemark e erlangt Unterscheidungskraft nur durch den zusätzl i- 42 43 44 - 19 - chen Buchstaben j in dem Markenwort. Gerade insoweit fehlt es aber an einer Übereinstimmung der einander gegenüberstehenden Zeichen. c ) Da das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft von Zeichenidentität im Klang und Bedeutungsgehalt ausgegangen ist, kann seine Annahme keinen Bestand haben, es bestehe Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG zwischen den Kollisionszeichen. III. Das Berufungsurteil kann daher nicht aufrechterhalten werd en (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind und die Sache nach den getroffenen Feststellungen zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). 1. Zwischen der Klagemarke 1 und den angegriffenen Zeichen besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Die Fr a- ge der Verwechslungsgefahr ist eine Rechtsfrage, die das Revisionsgericht im Allgemeinen auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Fest ste l- lungen selbst beurteilen kann. Zwischen den Waren, für die die Klagemarke 1 geschützt ist, und den Waren, für die die angegriffenen Zeichen benutzt werden, besteht Warenident i- tät. Zugunsten der Klägerin kann eine normale Kennzeichnungskraft der Kl a- g emarke 1 unterstellt werden. Eine Verwechslungsgefahr ist gleichwohl ausg e- schlossen, weil die Zeichenähnlichkeit zwischen der Klagemarke 1 und den a n- gegriffenen Zeichen trotz bestehender Warenidentität und unterstellt normaler Kennzeichnungskraft der Klage marke 1 nur ganz gering ist. 2. Der Klägerin stehen der begehrte Unterlassungsanspruch und die Fol - geansprüche auch nicht aufgrund eines Bekanntheitsschutzes an der Klag e- 45 46 47 48 49 - 20 - marke 1 nach § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 und 6, §§ 18, 19 MarkenG, § 242 BGB zu. Die Klägerin hat sich zwar in den Instanzen auf einen Schutz der Klag e- marke 1 als bekannte Marke berufen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts und die von der Revisionserwiderung herangezogenen Angaben der Beklagten in den Tatsacheninstanzen zur Benutz ungslage der Klagemarke 1 rechtfertigen jedoch nicht die Annahme, es handele sich um eine bekannte Marke. Demen t- spr echend ist die Revisionserwiderung auf den Schutz der bekannten Marke im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG in der Revisionsinstanz auch nicht mehr zurückgekommen. 3. Der Klägerin stehen die Ansprüche gegen die Beklagten auch nicht aufgrund der Klagema rke 2 zu. Zwischen der Klagemarke 2 und den angegriffenen Zeichen besteht ebenfalls keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Zwischen den Waren, für die diese Klagemarke geschützt ist , und den Waren, für die die angegriffenen Ze ichen benutzt werden, besteht Warenidentität. Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke 2 geht - auch unter Berücksichtigung der graphischen Gestaltung - über ein normales Maß nicht hinaus. Im Hinblick auf die bei der Klagemarke 2 zusätzlich vorhandenen graph ischen Elemente, die sich bei den angegriffenen Zeichen nicht wiederfinden, halten die kollidierenden Zeichen einen noch größeren Abstand zu dieser Marke als zur Klagemarke 1 ein. Eine Verwechslungsgefahr ist daher auch insoweit ausgeschlossen. Der Schu tz der bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG greift auch nicht zugunsten der Klagemarke 2. Insoweit gelten die Ausführungen zur Klagemarke 1 entsprechend. 50 51 52 53 - 21 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Bornkamm Pokrant Büscher Koch L öffler Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 05.11.2009 - 31 O 89/09 - OLG Köln, Entscheidung vom 19.05.2010 - 6 U 186/09 - 54
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