BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 1/01 Verkündet am: 7. Februar 2002 F i t t e r e r, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 328, 631 Zur Haftung eines Architekten, dem weder die Bauleitung noch die Bauüberwachung übertragen ist, für den auf Abschlagsrechnungen an den Bauherrn angebrachten und ausgefüllten Prüfvermerk fachtechnisch und rechnerisch geprüft anerkannter Rechnungsbetrag DM ... Datum ... geprüft ... im Rahmen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - III ZR 1/01 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesger ichtshofs hat auf die mndliche Verhandlung vom 7. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 13. Zivilsenat, vom 15. November 2000 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Ber u - fungsgericht zurckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klä gerin nimmt den Beklagten, einen Architekten, wegen unrichtiger Bautenstandsbestätigungen auf Schadensersatz in Anspruch. Sie schloß am 3. September 1996 mit der D. W. Baubetreuungsgesellschaft mbH (im folge n - den D. GmbH), die in erster Instanz mitverklagt war, einen Bauvertrag ber die Errichtung eines Mansarddachhauses. Der Bauvertrag sah Abschlagszahlu n - gen nach dem Erreichen bestimmter Bautenstände vor. In dem Leistungsve r - - 3 - zeichnis zum Bauvertrag war bestimmt, daß Bauleitung und Besttigung des Bautenstandes sowie die Endabnahme auf Kosten der D. GmbH durch den Beklagten erfolgen sollten. Entgegen dieser Vereinbarung bertrug die D. GmbH dem Beklagten nicht die Bauleitung, sondern beauftragte diesen nur mit dem Freistempeln der Abschlagsrechnungen, nachdem die Klgerin die ersten beiden Abschlagsrechnungen trotz fehlender Bautenstandsbesttigungen b e - zahlt und nachgefragt hatte, weshalb sie nicht vom Beklagten gegengezeichnet worden seien. In der Folgezeit versah der Beklagte unter anderem die 3. bis 5. Abschlagsrechnung mit dem Stempel "fachtechnisch und rechnerisch geprft anerkannter rechnungsbetrag dm .... datum .... geprft .... ", ohne die Bauleistungen zuvor auf Mngel zu berprfen, fllte die Leerstellen handschriftlich aus, wobei er die Rechnungsbetrge der Abschlagsrechnungen bernahm, und unterzeichnete einen weiteren Stempelaufdruck, der seinen Namen und die Berufsbezeichnung "architekt, ." auswies. Die Klgerin bezahlte diese ihr von der D. GmbH zugeleiteten Abschlagsrechnungen. W e - gen verschiedener Mngel entzog die Klgerin spter der mittlerweile verm ö - genslos gewordenen D. GmbH den Auftrag und erwirkte gegen sie im ersti n - stanzlichen Verfahren einen Titel ber insgesamt 349.812,05 DM nebst Zinsen. Wegen im einzelnen aufgefhrter Mngel, die im Zeitpunkt der Abgabe der Bautenstandsbesttigungen fr die 3. bis 5. Abschlagsrechnung ber jeweils 76.875 DM nach ihrer Behauptung zum Teil ohne weiteres, zum Teil bei be r - schlgiger Prfung erkennbar gewesen seien, nimmt sie den Beklagten auf Zahlung von 230.625 DM nebst Zinsen in Anspruch und macht geltend, die erforderlichen Sanierungskosten und die Minderung fr die Mngel berstiegen - 4 - diesen Betrag, den sie bei sachgerechtem Verhalten des Beklagten htte z u - rckbehalten können. Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer Revision verfolgt die Klgerin ihr Begehren weiter. Entscheidungsgrnde Die Revision fhrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Ber ufungsgericht verneint das stillschweigende Zustandekommen eines Auskunftsvertrages zwischen den Parteien. Zwar verfge der Beklagte als Architekt und Diplomingenieur grundstzlich ber eine besondere Sac h - kunde in Bauangelegenheiten. Seine Bautenstandsbesttigungen seien aber weder von erheblicher Bedeutung fr die Klgerin gewesen noch habe sie sie zur Grundlage wesentlicher Entscheidungen gemacht. Die Klgerin habe das bloße Erreichen der Bautenstnde auch als unkundiger Laie ohne weiteres selbst feststellen können und sei insoweit nicht auf eine Besttigung des B e - klagten angewiesen gewesen. Soweit ein bauleitender und bauberwachender Architekt mit dem vom Beklagten verwendeten Stempel die Vertragsgemßheit und Mngelfreiheit von Bauleistungen bescheinige, könne sich die Klgerin hierauf nicht berufen, weil sie nach Überzeugung des Gerichts gewußt habe, daß der Beklagte nicht in dieser Funktion ttig gewesen sei. Selbst wenn sie irrig angenommen haben sollte, der Beklagte sei Bauleiter gewesen, habe di e - - 5 - ser einen entsprechenden Anschein - mit Ausnahme des fr sich allein nicht gengenden Stempels - nicht zu vertreten. Gehe man gleichwohl vom stil l - schweigenden Abschluû eines Auskunftsvertrages aus, fehle es an einer Pflichtverletzung des Beklagten. Die Klgerin leite aus dem bloûen Nichterre i - chen des jeweiligen Baufortschritts wegen der spteren Beendigung der A r - beiten nichts fr sich her. Der Beklagte, der nur das Erreichen der Bautenst n - de zu bescheinigen gehabt habe, sei nicht verpflichtet gewesen, die Baule i - stungen auf Mngel zu untersuchen. Aus diesem Grunde hafte der Beklagte auch nicht aus anderen rechtlichen Gesichtspunkten. II. Diese Beurteilung hlt der rechtlichen Überprfung nicht stand. 1. Ob zwischen den Parteien eine vertragliche Beziehung in der Form e i - nes Auskunftsvertrags begrndet worden ist, ist allerdings aus Grnden, die das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht nher gewrdigt hat, zweifelhaft. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat es vor und whrend der Bauzeit nur drei Begegnungen zwischen den Parteien geg e - ben, die andere Fragen zum Gegenstand hatten. Es ist nach dem Vortrag der Klgerin nicht ersichtlich, wann und in welcher Form sie den Beklagten geb e - ten oder beauftragt haben will, fr sie sachkundige Feststellungen zum Ba u - tenstand zu treffen. 2. Die Revision weist jedoch zu Recht darauf hin, daû eine Haftung des Beklagten wegen schuldhafter Verletzung des mit der D. GmbH geschlossenen - 6 - Vertrags, in dessen Schutzwirkung die Klgerin einbezogen war, in Betracht zu ziehen ist. a) Unstreitig hat der Beklagte den Auftrag der D. GmbH erhalten, die nach Zahlungsplan vorgesehenen Bautenstnde zu bescheinigen. Ein solcher Ve r - trag ist - wie es auch sonst fr die auf Begutachtung oder Erteilung bestimmter Besttigungen oder Testate von Wirtschaftsprfern und hnlichen fachkund i - gen Personen gerichtete Vertrge gilt - als Werkvertrag anzusehen (vgl. BGHZ 145, 187, 190 f; Urteil vom 14. November 2000 - X ZR 203/98 - NJW 2001, 514; zur gutachterlichen Erfassung von Mngeln BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00 - ZIP 2002, 224, 225; zur Verffentlichung in BGHZ vo r - gesehen). Der Beklagte hat fr diese Ttigkeit von der D. GmbH ein Entgelt erhalten, das sich nach seinen Angaben nach seinem zeitlichen Aufwand ric h - tete und nicht als "Freundschaftspreis" anzusehen war. Der Beklagte hat es nach seinen Ausfhrungen im ersten Rechtszug nicht fr ungewhnlich befu n - den, daû er - obwohl nicht am Bauvorhaben, insbesondere nicht als Bauleiter beteiligt - mit der Besttigung der Bautenstnde betraut wurde, und zum Au s - druck gebracht, eine entsprechende Gestaltung gehe hufig auf einen spez i - ellen Wunsch finanzierender Banken zurck. Es habe daher fr ihn keine Ve r - anlassung bestanden, sich ber eine derartige Auftragserteilung zu wundern oder dies als eine Besonderheit anzusehen. Hiervon ausgehend war dem Beklagten deutlich, daû seine Baute n - standsbesttigungen vor allem im Verhltnis zu Dritten von Bedeutung waren. Er hat selbst gesehen, daû seine Erklrungen Grundlage fr eine Entsche i - dung der Banken fr eine weitere Finanzierung des Bauvorhabens sein kon n - ten oder waren. Daû sie auch in bezug auf die Klgerin selbst bedeutsam w a - - 7 - ren, ergab sich fr ihn aus dem Umstand, daû er sie unmittelbar auf den an die Klgerin gerichteten Abschlagsrechnungen anbrachte. Zu Recht hat das B e - rufungsgericht auch angenommen, daû der Beklagte ber eine besondere Sachkunde in Bauangelegenheiten verfgt, die seinen Besttigungen eine b e - sondere Beweiskraft verlieh. Unter diesen Umstnden steht die mgliche G e - genlufigkeit der Interessen der D. GmbH und der Klgerin deren Einbezi e - hung in den Schutzbereich des mit dem Beklagten geschlossenen Vertrags nicht entgegen (vgl. Senatsurteil BGHZ 138, 257, 261; BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - X ZR 231/99 - NJW 2001, 3115, 3116 jeweils mit weiteren u m - fangreichen Nachw.). b) Das Berufungsgericht hat fr unstreitig erachtet, daû im Regelfall ein bauberwachender Architekt durch den Stempel "fachtechnisch .... geprft" die Vertragsgemûheit und Mngelfreiheit von Bauleistungen bescheinige. Es hat jedoch gemeint, dieser Bedeutungsinhalt spiele im Verhltnis zur Klgerin ke i - ne Rolle, weil der Beklagte von der D. GmbH nicht zum Bauleiter bestellt und auch sonst keine bauberwachende oder bauleitende Funktion ausgebt habe, was der Klgerin bekannt gewesen sei. Die Frage, welche - andere - Bede u - tung die Erklrung haben soll, wenn sie von einem am Bauvorhaben nicht b e - teiligten Architekten abgegeben wird, hat das Berufungsgericht in seinem Urteil nicht aufgeworfen; seinen diesbezglichen Beweisbeschluû auf Einholung e i - ner Auskunft der H. Architektenkammer hat es nicht ausgefhrt. Revision s - rechtlich ist daher von dem Vortrag der Klgerin auszugehen, der Beklagte h a - be mit der Besttigung fachtechnischer Prfung zugleich bescheinigt, die Ba u - leistungen seien im wesentlichen vertragsgerecht und mangelfrei erbracht wo r - den. - 8 - c) Geht man hiervon aus, begegnet die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei als am Bauvorhaben nicht beteiligter Architekt, der nur das Erreichen der Bautenstnde habe bescheinigen mssen, nicht verpflichtet g e - wesen, die Bauleistungen auf Mngel zu untersuchen, durchgreifenden Bede n - ken. Diesen Vortrag hat der Beklagte zwar unter Beweis gestellt. Sollte sich im weiteren Verfahren jedoch ergeben, daû der bescheinigte Inhalt des Ste m - pelaufdrucks so zu verstehen ist, daû die jeweiligen Teilleistungen im wesentl i - chen mangelfrei erbracht seien, htte der Beklagte unabhngig von dem Inhalt des ihm von der D. GmbH erteilten Auftrags durch den Stempelaufdruck einen entsprechenden - und insoweit auch hinreichenden - Anschein gesetzt. Das Berufungsgericht meint zwar, die Klgerin habe nicht allein aufgrund des ve r - wendeten Stempels davon ausgehen drfen, daû der Beklagte die Vertrag s - gemûheit und Mngelfreiheit der Bauleistungen attestiere. Diese Beurteilung beruht aber auf der Auffassung des Berufungsgerichts, nur der bauleitende oder bauberwachende Architekt gebe mit dem verwendeten Stempel Erkl - rungen zur Qualitt der Bauleistungen ab. Diese Auffassung ist indes mit dem im Revisionsverfahren zu unterstellenden Vortrag der Klgerin, der Beschein i - gung fachtechnischer Prfung komme allgemein ein entsprechender Erkl - rungswert zu, nicht zu vereinbaren. Unerheblich ist unter diesen Umstnden auch die Frage, ob der Klgerin bekannt war, daû der Beklagte nicht bauleitender oder bauberwachender A r - chitekt war. Wie ausgefhrt, ging der Beklagte davon aus, seine Baute n - standsbesttigungen knnten auch fr die finanzierende Bank von Bedeutung sein. Eine finanzierende Bank, die ihre Kreditentscheidung von einer Baute n - standsbesttigung abhngig macht, wird Wert darauf legen, daû sich eine Pe r - son mit Sachverstand uûert und eine inhaltlich zutreffende Besttigung a b - - 9 - gibt. Wie sich diese Person die zur Abgabe ihrer Erklrung notwendigen Kenntnisse verschafft, insbesondere wenn - wie hier zu unterstellen ist - auch Fragen der Vertragsgemûheit und Mngelfreiheit beantwortet werden, liegt nicht in der Sphre des Dritten. Er wird die hierfr maûgeblichen Umstnde in der Regel auch nicht kennen. Es kommt ferner auch nicht entscheidend darauf an, ob die Klgerin Kenntnis davon hatte, daû der Beklagte nicht Bauleiter war. Der Beklagte hatte den bernommenen Auftrag - unabhngig davon, ob ein schtzenswertes Vertrauen in die Richtigkeit der Besttigungen enttuscht worden ist - fehlerfrei auszufhren (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2000 - X ZR 203/98 - NJW 2001, 514, 515). Daû die Klgerin positiv die von ihr b e - hauptete Unrichtigkeit der Besttigungen gekannt htte, so daû eine zu unte r - stellende Pflichtverletzung des Beklagten ihr Verhalten nicht beeinfluût htte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. d) Sinn der Bautenstandsbesttigungen war es, der Klgerin als Bauherrin die Gewiûheit zu verschaffen, daû die Voraussetzungen fr die jeweilige A b - schlagszahlung vorlagen. Htte der Beklagte die Besttigungen mit dem revis i - onsrechtlich zu unterstellenden Inhalt nicht erteilen drfen und auch nicht e r - teilt, wre die Klgerin in die Lage versetzt worden, ihre Abschlagszahlungen zurckzubehalten, bis die in Rede stehenden Mngel beseitigt waren. Insofern liegt der hier geltend gemachte Schaden der Klgerin im Schutzbereich der zwischen dem Beklagten und der D. GmbH geschlossenen Vereinbarung. Das Berufungsgericht meint zwar, die Klgerin sei auf die Besttigungen nicht a n - gewiesen gewesen, weil sie das bloûe Erreichen der Bautenstnde auch als unkundiger Laie ohne weiteres habe feststellen knnen, was sich auch aus dem Bauvertrag ergebe, in dem der Notar oder die finanzierende Bank unw i - derruflich angewiesen worden seien, die Mittel gemû Zahlungsplan an die D. - 10 - GmbH auszuzahlen, wenn nicht nur der bauleitende Architekt, sondern auch sie selbst als Bauherrin den Bautenstand besttige. Abgesehen davon, daû das Berufungsgericht auch insoweit nicht den Vortrag der Klgerin zugrunde legt, die Besttigungen enthielten Aussagen zur fachlichen Ausfhrung der Teilleistungen, die eines fachkundigen Auges bedurften, verkennt es, daû es der Klgerin - unbeschadet ihrer eigenen Rechte als Bauherrin - unbenom men war, sich hinsichtlich der Bautenstandsbesttigungen der Hilfestellung durch einen Architekten zu bedienen. Daû sie hierauf nicht verzichten wollte, folgt daraus, daû sie die Bautenstandsbesttigungen bei der D. GmbH anmahnte, nachdem die erste und zweite Abschlagsrechnung eine solche nicht enthielten. 3. Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil das Ber u - fungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welche Bedeutung den Besttigungen des Beklagten zukommt, ob die von der Klgerin geltend g e - machten Mngel vorlagen, ob sie der Besttigung fachtechnischer Prfung entgegenstanden und ob der Klgerin in Hhe des Betrages der hier streitigen Abschlagsrechnungen ein Schaden dadurch entstanden ist, daû sie von einem bestehenden Zurckbehaltungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat. Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Grnden als richtig dar. Das Berufungsgericht meint zwar, dem Beklagten komme hinsichtlich der dritten und vierten Abschlagsrechnung der Einwand rechtmûigen Alternativverhaltens zugute, weil er nach dem Vortrag der Klg e - rin die behaupteten Mngel mangels Einsehbarkeit nicht htte erkennen k n - nen, wenn er die Baustelle erst nach vollstndiger Fertigstellung der Baule i - stungen besucht htte. Diese Überlegung steht aber schon von ihrem tatschl i - chen Hintergrund im Widerspruch zum Vortrag des Beklagten, er habe im - 11 - maûgebenden Zeitpunkt jeweils zutreffende Bautenstandsbesttigungen abg e - geben. Sollte sich der Beklagte bei seinen Baustellenbesuchen, die er offenbar zur Ausfhrung der bernommenen Ttigkeit fr erforderlich gehalten hat, e i - nen unzutreffenden Eindruck verschafft und auf dieser Grundlage eine inhal t - lich unrichtige Besttigung erteilt haben, entlastet es ihn nicht, wenn er zu e i - nem spteren Zeitpunkt bestimmte Beobachtungen wegen des weiteren Baufortschritts nicht mehr htte machen knnen. Es ist auch nicht auszuschlieûen, daû das Berufungsgericht nach Kl - rung der inhaltlichen Bedeutung der Besttigungen hinsichtlich der geltend gemachten Mngel der Dachgauben, die in das Wissen eines Sachverstnd i - gen - 12 - gestellt sind, zu einer anderen Beurteilung gelangt. Jedenfalls bestehen B e - denken gegen die nicht nher begrndete Annahme, der Beklagte habe den Dachboden nicht betreten mssen und eine Schiefstellung der Dachgauben vom Erdboden aus nicht bemerken knnen. Rinne Richter am Bundesgerichtshof Kapsa Dr. Wurm ist infolge Urlaubsab- wesenheit gehindert zu unter- schreiben. Rinne Drr Galke
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