BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILII ZR 101/02Verkündet am: 2. Dezember 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:jaBGHR: ja GmbHG § 19 Abs. 1, 2, 5a)Eine für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderlicheLeistung zu freier Verfügung der Geschäftsführung liegt nicht vor, wenn dereingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an denInferenten oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt.b)Eine spätere Tilgung der "Darlehensschuld" durch den Gesellschafter oderdas mit ihm verbundene Unternehmen im Wege der Aufrechnung tilgt auchdie Einlageschuld, soweit § 19 Abs. 2, 5 GmbHG nicht entgegensteht.BGH, Urteil vom 2. Dezember 2002 - II ZR 101/02 -OLG Frankfurt in Kassel LG Kassel - 2 - - 3 -Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 2. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,Dr. Kurzwelly und Kraemerfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Oberlandesge-richts Frankfurt - 25. Zivilsenat in Kassel - vom 19. Februar 2002aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Dezember 1998 eröffneten Kon-kursverfahren über das Vermögen einer GmbH. Sie wurde von den beiden Be-klagten, die auch ihre je einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer waren,am 1. August 1991 gegründet. Satzungsgemäßer Gegenstand ihres Unterneh-mens war die Verwaltung und Vermietung von Einrichtungsgegenständen, Be-triebsanlagen und Räumlichkeiten für Fitneß- und Freizeiteinrichtungen. Am - 4 -28. August 1991 zahlten beide Beklagten die gesellschaftsvertraglich verein-barten Bareinlagen von je 25.000,00 DM auf das Bankkonto der Gemein-schuldnerin ein, das damit ein Haben von 50.000,00 DM aufwies. Dieser Betragwurde am nächsten Tag auf das Konto einer OHG überwiesen, deren alleinige,paritätische Gesellschafter mit gemeinschaftlicher Vertretungsbefugnis die Be-klagten waren. Der Überweisungsbetrag wurde jedenfalls in den Bilanzen derOHG als Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin ausgewiesen.Mit seiner Klage verlangt der Kläger von den Beklagten erneute Einzah-lung der nach seiner Ansicht nicht wirksam erbrachten oder jedenfalls unterVerstoß gegen § 30 GmbHG an sie zurückgezahlten Einlagebeträge von je25.000,00 DM. Der Anspruch sei wegen "böslicher" Handlungsweise der Be-klagten gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG nicht verjährt. Hilfsweise verlange er Rück-zahlung des angeblichen Darlehens. Die Beklagten haben sich auf Verjährungberufen und ein bösliches Handeln in Abrede gestellt. Die Gemeinschuldnerinhabe seinerzeit Räume zum Betrieb eines Fitneß-Studios angemietet, aber da-für keine Bankdarlehen erhalten. Deshalb sei die OHG als Betriebsgesellschaftgegründet und die Gemeinschuldnerin als Verwaltungsgesellschaft eingesetztworden, welche die Räume an die OHG untervermietet und ihr für Renovie-rungsmaßnahmen ein Darlehen von 50.000,00 DM gewährt habe. Im Jahr 1996habe dann die Gemeinschuldnerin den Betrieb des Fitneß-Studios der OHGzunächst im Wege eines - später wieder aufgehobenen - Kaufvertrages, an-schließend pachtweise übernommen. Durch Vertrag vom 3. Juli 1998 sei dieDarlehensforderung mit rückständigen Pachtzinsschulden der Gemeinschuldne-rin verrechnet worden.Beide Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sichdie - zugelassene - Revision der Beklagten. - 5 -Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts schulden die Beklagten die er-neute Einzahlung ihrer Stammeinlagen nach § 19 Abs. 1 GmbHG. Es fehle aneiner Einlagenleistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers (der Gemein-schuldnerin), die grundsätzlich ausgeschlossen sei, wenn der Einlagebetrag- z.B. als Darlehen - alsbald wieder an den Gesellschafter oder an eine von ihmbeherrschte Gesellschaft zurückfließe. Die an der OHG je hälftig beteiligten Be-klagten beherrschten zwar diese je einzeln nicht. Darauf könne es aber wegenihrer Identität mit den Gesellschaftern der Gemeinschuldnerin nicht ankommen.Ebensowenig komme es auf die von den Beklagten behauptete Verrechnungder Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin mit rückständigen Pachtzins-verbindlichkeiten gegenüber der OHG an, weil darin eine unzulässige Umge-hung des § 19 Abs. 5 GmbHG liege. Die auf § 31 Abs. 5 GmbHG gestützteVerjährungseinrede der Beklagten greife gegenüber dem Anspruch des Klägersaus § 19 Abs. 1 GmbHG nicht durch.II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht inallen Punkten stand.1. Zutreffend geht allerdings das Berufungsgericht davon aus, daß dieBeklagten mit der Einzahlung der Einlagebeträge auf das Konto der Gemein-schuldnerin am 28. August 1991 ihre Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) nichtwirksam gemäß § 362 BGB getilgt haben, weil der Einlagebetrag am nächstenTag an die OHG der Beklagten wieder abfloß und daher nicht zu freier Verfü- - 6 -gung des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin geleistet wurde, wie für eineordnungsgemäße Kapitalaufbringung erforderlich (vgl. Sen.Urt. v. 17. Septem-ber 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 m.w.N.).a) Der sachliche und zeitliche Zusammenhang zwischen der Ein- undAuszahlung begründet die Vermutung, daß dies von den Beklagten vorher soabgesprochen worden ist (s. zuletzt Sen.Urt. v. 16. September 2002- II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045, 2048). Das läßt auch die Revision gelten. Entge-gen ihrer Ansicht kann hier eine zulässige Absprache über die Verwendung derEinlagemittel auch auf der Grundlage des von den Beklagten behaupteten (undunter Beweis gestellten) Darlehenszwecks der Auszahlung an die OHG nichtangenommen werden. Zwar sind schuldrechtliche Verwendungsabsprachen,durch welche die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit deneinzuzahlenden Einlagemitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sichtder Kapitalaufbringung unschädlich, wenn sie allein der Umsetzung von Investi-tionsentscheidungen der Gesellschafter oder sonstiger ihrer Weisung unterlie-gender geschäftspolitischer Zwecke dienen (vgl. Sen.Urt. v. 24. September1990 - II ZR 203/89, ZIP 1990, 1400 f.; v. 22. Juni 1992 - II ZR 30/91, ZIP 1992,1303, 1305, zu 2). Anders ist es aber, wenn die Abrede (auch) dahin geht, dieEinlagemittel unter (objektiver) Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln mit-telbar oder gar unmittelbar wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen (Se-nat aaO, Urt. v. 18. März 2002 - II ZR 363/00, ZIP 2002, 799, 801). Das giltauch im Fall einer Darlehensgewährung an den Inferenten, weil damit die Ein-lage im wirtschaftlichen Endergebnis nicht vom Inferenten bar geleistet, son-dern von der Gesellschaft finanziert wird (verdeckte Finanzierung; vgl. BGHZ28, 77 f.; Scholz/Schneider, GmbHG 9. Aufl. § 19 Rdn. 40 m.w.N.). Zwar ver-bleibt der Gesellschaft, wenn sie das Darlehen nicht ihrerseits refinanzierenmußte (so im Fall von BGHZ 28, 77), sondern (absprachegemäß) aus einge- - 7 -zahlten Einlagemitteln gewährt, an deren Stelle in bilanzieller Hinsicht ein Akti-vum in Form des Rückzahlungsanspruchs gemäß § 607 BGB (dazu unten 2),das aber weder der geschuldeten Bareinlage gleichsteht noch den primärenEinlageanspruch der Gesellschaft (§ 19 Abs. 1 GmbHG) ersetzen kann, weildadurch u.a. dessen Unverzichtbarkeit gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG so-wie die zwingende Verzinsungspflicht gemäß § 20 GmbHG umgangen würden(vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht 3. Aufl. § 37 II 2 c, S. 1113). Durchden Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung des Inferenten unterscheidetsich die Darlehensgewährung in diesem Fall von einem entsprechenden Ver-kehrsgeschäft mit dem Gesellschafter oder mit einem Dritten. Das gilt auchdann, wenn sie zur Finanzierung von Gesellschafterleistungen dient, die derGesellschaft zugute kommen sollen, weil dann der Gesichtspunkt der verdeck-ten Sacheinlage (§ 19 Abs. 5 GmbHG) eingreift.b) Ohne Erfolg beanstandet die Revision weiter die Auffassung des Be-rufungsgerichts, die Darlehensgewährung an die OHG sei einer solchen an dieBeklagten gleichzustellen. Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbrin-gungsregeln setzt die Identität zwischen Inferent und Auszahlungsempfängernicht unbedingt voraus. Es genügt vielmehr, daß der oder die Inferenten durchdie Leistung an den Dritten mittelbar in gleicher Weise begünstigt werden, wiedurch eine unmittelbare Leistung an sie selbst, was u.a. bei der Leistung an einvon dem oder den Inferenten beherrschtes Unternehmen der Fall ist (vgl. BGHZ125, 141, 144). Die an "ihrer" OHG je hälftig beteiligten Beklagten beherrschtendiese zwar je einzeln nicht (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP1999, 1314). Darauf kommt es aber hier nicht an, weil die Beklagten zugleichGesellschafter der Gemeinschuldnerin waren und diese übereinstimmend alsbloßes Hilfsinstrument zu dem übergeordneten, gemeinsamen Zweck der Fi-nanzierung des Betriebs "ihrer" OHG eingesetzt haben (vgl. Sen.Urt. v. - 8 -16. Dezember 1991 - II ZR 294/90, ZIP 1992, 242, 244). Da das Vorgehen derBeklagten im wirtschaftlichen Ergebnis darauf abzielte, der OHG den Barbetragund der Gemeinschuldnerin (nur) den Darlehensrückzahlungsanspruch zu ver-schaffen, liegt zudem der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage (§ 19Abs. 5 GmbHG) vor.2. Entgegen der Ansicht der Revision ist der Anspruch des Klägers aus§ 19 Abs. 1 GmbHG nicht entsprechend § 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG verjährt.Der mangels einer Leistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers nicht er-füllte Anspruch der Gesellschaft auf ordnungsgemäße Kapitalaufbringung (§ 19Abs. 1 GmbHG) ist von dem durch § 31 GmbHG sanktionierten, auch nach ord-nungsgemäßer Einlageleistung geltenden Kapitalerhaltungsgebot des § 30GmbHG zu unterscheiden (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 aaO) und un-terlag gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB bis zum 1. Januar 2002 der30jährigen Verjährungsfrist des § 195 a.F. BGB (vgl. zuletzt Sen.Urt. v. 24. Juli2000 - II ZR 202/98, WM 2000, 2301, 2303 f.). Entsprechendes gilt erst recht fürden vom Kläger hilfsweise geltend gemachten Anspruch auf Rückzahlung desangeblichen Darlehens der Gemeinschuldnerin gegenüber der OHG i.V. mit derHaftung der Beklagten aus § 128 HGB, wobei hier offenbleiben kann, ob derDarlehensvertrag entsprechend § 27 Abs. 3 Satz 1 AktG unwirksam ist (vgl.Sen.Urt. v. 16. März 1998 - II ZR 303/96, ZIP 1998, 780 f.) und der Rückzah-lungsanspruch deshalb nicht auf § 607 BGB, sondern auf § 812 Abs. 1 BGB(i.V.m. § 128 HGB) zu stützen wäre. Dieser Anspruch besteht neben demjeni-gen aus § 19 Abs. 1 BGB, ohne daß dadurch eine Anspruchsverdoppelung ein-tritt, weil beide auf dasselbe Leistungsinteresse gerichtet sind.3. Auch ohne Revisionsrüge aus Rechtsgründen zu beanstanden ist dieAnsicht des Berufungsgerichts, die von den Beklagten behauptete Verrechnung - 9 -der Darlehensforderung der Gemeinschuldnerin mit rückständigen Pachtzins-forderungen der OHG komme von vornherein nicht in Betracht, weil darin eineUmgehung des § 19 Abs. 5 GmbHG liege. Richtig ist zwar, daß die gesetzli-chen Kautelen für die Tilgung der Einlageschuld durch die hier gewählte Darle-henskonstruktion nicht umgangen werden durften und daher eine Tilgung der"Darlehensschuld" der OHG durch Aufrechnung nur unter den Voraussetzun-gen ihrer Zulässigkeit nach §§ 19 Abs. 2, 5 GmbHG auch zur Tilgung der Einla-geschuld der Beklagten führen konnte. Da es sich aber bei den Pachtzinsforde-rungen der OHG, mit denen der "Darlehensanspruch" der Gemeinschuldnerinim Jahr 1998 verrechnet worden sein soll, um lange Zeit nach Begründung derEinlagepflicht entstandene "Neuforderungen" (für die Überlassung des Gewer-bebetriebes der OHG an die Gemeinschuldnerin) handelte, kommt statt § 19Abs. 5 GmbHG nur dessen Absatz 2 Satz 2 zum Zuge, der eine im Einverneh-men mit der Gesellschaft durchgeführte Verrechnung der Einlageschuld gegenNeuforderungen des Gesellschafters zuläßt, wenn diese fällig, liquide und voll-wertig sind (vgl. Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045).Die Beklagten haben vorgetragen, es sei im Jahr 1998 eine einvernehmlicheVerrechnung erfolgt. Das Berufungsgericht hat dazu - von seinem Standpunktaus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Das angefochtene Urteil kanndaher nicht bestehen bleiben.Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die nocherforderlichen Feststellungen zu der von den Beklagten behaupteten Verrech-nung und den dafür maßgebenden Voraussetzungen zu treffen. Dabei wird esinsbesondere darauf ankommen, ob die Pachtzinsforderung der OHG gegendie Gemeinschuldnerin bestand und vollwertig war. Letzteres setzt voraus, daßdas Vermögen der Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Verrechnung zur Dek-kung ihrer sämtlichen Verbindlichkeiten ausreichte (vgl. BGHZ 90, 370; 125, - 10 -141, 145). Die Beklagten trifft dafür die Beweislast (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni1992 - II ZR 229/91, ZIP 1992, 992).RöhrichtHesselbergerGoetteKurzwellyKraemer
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