III ZR 101/03 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 101/03 Verkündet am: 11. November 2004 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BNotO § 19 Abs. 1 Satz 2 Zur Frage einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit, wenn der geschädigte Grundstückskäufer wegen der Unwirksamkeit des Kaufvertrags zwar gegen den Verkäufer einen Kaufpreisrückzahlungsanspruch hat, dieser jedoch nur Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung für die auf dem Grundstück des Verkäufers zugunsten des kaufpreisfinanzierenden Kreditinsti-tuts eingetragene Grundschuld zu erfüllen ist und der Geschädigte zur Ablö-sung des Kredits nicht in der Lage ist. BGH, Urteil vom 11. November 2004 - III ZR 101/03 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 21. Februar 2003 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt vom 4. April 2001 wird zurückgewie-sen. Der Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger nehmen den Beklagten auf Schadensersatz wegen einer Amtspflichtverletzung als Notar in Anspruch. Auf Anraten eines Anlagevermittlers entschlossen sich die Kläger, von der K. GmbH (im Folgenden: K. ) eine - 3 - in einem förmlich festgelegten Sanierungsgebiet in M. belegene Eigen-tumswohnung zu erwerben. Der Beklagte beurkundete am 7. Dezember 1995 den Kaufvertrag. Die Kläger verpflichteten sich zur Zahlung eines Kaufpreises von 185.000 DM an die Verkäuferin. Der Betrag sollte nach Eintragung der Auf-lassungsvormerkung für die Kläger fällig sein. Die K. erteilte zugunsten der Kläger eine Belastungsvollmacht für das verkaufte Wohnungseigentum. Der Beklagte wies darauf hin, daß die Wirksamkeit des Vertrages unter anderem von der Erteilung von Genehmigungen abhängig sei. Ferner belehrte er über die Gefahren von Vorleistungen. Die Kläger finanzierten den Kaufpreis in voller Höhe. Zu diesem Zweck hatten sie am 4. Dezember 1995 mit der Bezirkssparkasse N. (jetzt: Sparkasse H. , im folgenden: Sparkasse) zwei Darle-hensverträge geschlossen. Zur Besicherung ihrer Forderungen aus den Ver-trägen ist zugunsten der Sparkasse im Grundbuch eine Grundschuld über 185.000 DM nebst Zinsen eingetragen. Nachdem die Auflassungsvormerkung für die Kläger ebenfalls im Grund-buch eingetragen worden war, leisteten diese den vereinbarten Kaufpreis an die K. . Die Stadt M. versagte - inzwischen bestandskräftig - die sanie-rungsrechtliche Genehmigung des Kaufvertrags. Die Kläger erwirkten gegen die K. ein rechtskräftig gewordenes Ur- teil des Landgerichts H. , durch das diese zur Rückzahlung von 180.140 DM nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewil- - 4 - ligung für die Auflassungsvormerkung und die Grundschuld verurteilt wurde. Die K. zahlte nicht. Bislang haben die Kläger die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil nicht eingeleitet. Sie sehen sich finanziell nicht in der Lage, das Darlehen der Sparkasse zu tilgen und auf diesem Wege die Löschungsbewilli-gung für die Grundschuld zu erlangen. Die auf Zahlung von 180.140 DM nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Ab-tretung der titulierten Forderung gegen die K. und auf Feststellung der Ver-pflichtung des Beklagten, weiteren Schaden zu ersetzen, sowie hilfsweise auf Freistellung von den Darlehensverbindlichkeiten gerichtete Klage hatte in der ersten Instanz mit dem Hauptantrag Erfolg. Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, zwar falle dem Beklagten eine Amtspflichtverletzung zur Last. Die Kläger hätten jedoch zu-mindest derzeit keinen Schaden aus der Urkundstätigkeit des Beklagten erlitten. Aus dem Vortrag der Kläger ergebe sich nicht, daß eine Zwangsvollstreckung gegenüber der K. erfolglos wäre. Des weiteren spreche nach Aktenlage nichts dafür, daß sich die Sparkasse geweigert hätte, dem Gerichtsvollzieher oder dem Vollstreckungsgericht als unparteiischen Dritten die Löschungsbewilligung für die Grundschuld mit der Maßgabe auszuhändigen, den bei der Zwangsvollstreckung gegen die K. erzielten - 5 - Zwangsvollstreckung gegen die K. erzielten Erlös an sie auszukehren. Aus diesem Grunde bestehe auch eine anderweitige Ersatzmöglichkeit gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO. II. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen den Beklagten kann nicht mit den Erwägungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen werden. Die Revision führt deshalb zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 1. Der Beklagte verletzte, wie das Berufungsgericht zutreffend angenom-men hat, fahrlässig eine ihm als Notar obliegende Amtspflicht, indem er es un-terließ, über die Möglichkeiten zu belehren, die Gefahren der fehlenden Siche-rung der Vorleistung, die die Kläger nach § 2 Nr. 1 des beurkundeten Vertrages zu erbringen hatten, zu vermeiden. Der Revisionserwiderung tritt dem auch nicht entgegen. 2. Den Klägern ist durch den Belehrungsmangel ein Schaden entstanden. Aus den insoweit zutreffenden Gründen des Berufungsurteils ist der Zurech-nungszusammenhang zwischen dem haftungsbegründenden Verhalten des Beklagten und dem Schaden nicht dadurch unterbrochen worden, daß die Klä-ger sich nicht auf den versuchten Neuabschluß des Kaufvertrages eingelassen haben. Gegen die Höhe der Ersatzforderung und das Interesse der Kläger an der Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung hat der Beklagte keine Einwendungen erhoben. 3. Der Schadensersatzanspruch der Kläger ist nicht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO ausgeschlossen. Nach dieser Bestimmung ist bei einer bloß - 6 - fahrlässigen Amtspflichtverletzung des Notars ein Schadensersatzanspruch des Geschädigten ausgeschlossen, wenn er auf andere Weise Ersatz zu er-langen vermag. Der Begriff der anderweitigen Ersatzmöglichkeit wird weit ver-standen. Hierfür kommen alle Möglichkeiten der Schadloshaltung tatsächlicher und rechtlicher Art in Betracht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 240/98 - NJW 1999, 2038, 2039). Die anderweitige Ersatzmöglichkeit setzt voraus, daß sie ihre Grundlage in demselben Tatsachenkreis findet, der für das Entstehen des Amtshaftungsanspruchs maßgebend ist (z.B.: BGH, Urteile vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - WM 1996, 78, 79 f; vom 11. März 1993 - IX ZR 202/91 - WM 1993, 1193 m.w.N.; Ganter WM 1996, 701, 708; Rinsche, aaO, Rn. II 239; Zugehör in Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaf-tung, 2004, Rn. 2266). Darüber hinaus muß die anderweitige Ersatzmöglichkeit rechtlich und wirtschaftlich begründete Aussicht auf Erfolg bieten. Weitläufige, unsichere und im Ergebnis zweifelhafte Wege braucht der Geschädigte nicht einzuschlagen (z.B.: Senat, BGHZ 120, 124, 126; Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 134/93 - WM 1995, 64, 68 zu § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB; Ganter, aaO). Dem Vorliegen einer anderweitigen Ersatzmöglichkeit steht es gleich, wenn der Geschädigte eine früher bestehende Möglichkeit, Ersatz seines Schadens von einem Dritten zu erlangen, schuldhaft versäumt hat (BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97 - NJW 2000, 664, 666 m.w.N.; Zugehör aaO, Rn. 2273). a) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit ist nicht aus dem Rechtsverhält-nis der Kläger mit der Sparkasse herzuleiten. aa) Die Kläger haben gegen die Sparkasse keinen Anspruch auf die Überlassung der Löschungsbewilligung für die Grundschuld zu treuen Händen - 7 - eines Vollstreckungsorgans, um die Zwangsvollstreckung gegen die K. aus dem Urteil des Landgerichts H. zu ermöglichen (vgl. §§ 756, 765 ZPO). Aus den Darlehensverträgen ergibt sich ein Anspruch auf Aushändigung der Löschungsbewilligung vor Tilgung der Darlehensforderungen nicht. Nach Nummer 6 Abs. 2 Satz 2 der Vertragsbedingungen werden die Sicherheiten nach Befriedigung der Darlehensforderung an den Sicherungsgeber, nicht an den Darlehensnehmer, zurückgegeben, sofern der Sicherungsgeber nicht der Herausgabe an diesen zustimmt. Zwar hat die K. als Sicherungsgeberin ihre Rückgewähransprüche mit der Zahlung des Kaufpreises nach § 7 Nr. 1 Abs. 2 Satz 2 des Kaufvertrages auf die Kläger übertragen. Jedoch entsteht der An-spruch auf Erteilung der Löschungsbewilligung erst mit Tilgung der Darlehens-forderungen. Dies ist bislang nicht geschehen. Aus dem Gesetz folgt ein Anspruch auf Übergabe der Löschungsbewilli-gung an ein Vollstreckungsorgan zu treuen Händen ebenfalls nicht. bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger, wie die Revision zutreffend rügt, auch vorgetragen, daß die Sparkasse nicht freiwillig zur treuhänderischen Überlassung der Löschungsbewilligung an einen Gerichtsvollzieher oder das Vollstreckungsgericht bereit war. (1) Die Kläger haben bereits in ihrer Klageschrift ausgeführt, "daß die Bezirkssparkasse ... nicht bereit war, die Löschungsbewilligung für die Finan-zierungsgrundschuld ... einem Vollstreckungsorgan zur Verfügung zu stellen, um eine Zwangsvollstreckung des ausgeurteilten Betrags zu ermöglichen". In seiner Klageerwiderung hat der Beklagte beanstandet, daß die Kläger die Lö- - 8 - schungsbewilligung nicht dem mit der Zwangsvollstreckung beauftragten Ge-richtsvollzieher im Treuhandwege zur Verfügung gestellt hätten. Hierauf haben die Kläger mit Schriftsatz vom 29. September 2000 unter Darlegung des Schriftverkehrs zwischen ihrem Bevollmächtigten und dem der Sparkasse erwi-dert, daß die Gläubigerin nicht bereit war, "die Löschungsbewilligung im Treu-handwege dem Gerichtsvollzieher ... auszuhändigen". Unter anderem haben die Kläger auf ein Schreiben des Bevollmächtigten der Sparkasse vom 19. Oktober 1998 Bezug genommen, aus dem sich nach ihrer Ansicht im Zu-sammenhang mit dem klägerischen Anschreiben vom 24. September 1998 die Ablehnung der Sparkasse ergab. Der Beklagte hat in einem Erwiderungs-schriftsatz die Ansicht geäußert, der Antwort des Bevollmächtigten der Spar-kasse vom 19. Oktober 1998 lasse sich nicht mit Sicherheit entnehmen, daß diese mit dem Vorschlag der Kläger nicht einverstanden gewesen sei. Dem sind die Kläger im Schriftsatz vom 10. Oktober 2000 unter erneuter Bezugnah-me auf das Schreiben vom 19. Oktober 1998 entgegengetreten und haben wiederholt, daß die Gläubigerin den Vorschlag, dem Gerichtsvollzieher die Lö-schungsbewilligung treuhänderisch zu überlassen, abgelehnt habe. In der Berufungsinstanz haben die Kläger auf ihren erstinstanzlichen Vortrag Bezug genommen. (2) Aus diesem Vorbringen ergibt sich klar die Behauptung der Kläger, die Sparkasse sei nicht bereit gewesen, die Zwangsvollstreckung gegen die K. aus dem Urteil des Landgerichts H. zu ermöglichen, indem sie die Löschungsbewilligung für die Grundschuld einem Vollstreckungsorgan zu treuen Händen überließ. Damit erübrigten sich weitere Bemühungen um die Zwangsvollstreckung. - 9 - Die entgegenstehende Auffassung des Berufungssenats beruht auf ei-ner Mißdeutung des klägerischen Vortrags. Das Berufungsgericht hat das Vorbringen, wie sich aus dem Beschluß über die Zurückweisung des Tatbe-standsberichtigungsantrags vom 12. Oktober 2003 ergibt, fehlerhaft lediglich als gedankliche Überlegungen des klägerischen Prozeßbevollmächtigten ver-standen. (3) Das Berufungsgericht hätte im übrigen, wie die Revision gleichfalls zu Recht rügt, auch auf der Grundlage seines Verständnisses des klägerischen Vortrags im Rahmen seiner prozessualen Fürsorgepflicht (§ 139 Abs. 1 und 2 ZPO) darauf hinweisen müssen, daß es von der Beurteilung der Vorinstanz zur Frage der anderweitigen Ersatzmöglichkeit abzuweichen gedachte (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 - NJW 1994, 1880, 1881 m.w.N.). cc) Eine anderweitige zumutbare Ersatzmöglichkeit für die Kläger be-steht auch nicht in der Geltendmachung von Ansprüchen gemäß § 3 Abs. 1 HaustürWG (in der Fassung bis 30. September 2000) i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB nach Erklärung eines Widerrufs ihrer auf Abschluß der Darlehensver-träge gerichteten Willenserklärungen (§ 1 Abs. 1 HaustürWG). Es kann inso-weit auf sich beruhen, ob die Voraussetzungen für ein Widerrufsrecht über-haupt bestanden. Zwar könnten die Kläger bei Geltendmachung eines etwai-gen Widerrufsrechts ihre Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehensver-bindlichkeiten zuzüglich einer marktüblichen Verzinsung zurückverlangen (vgl. BGH, Urteil vom 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - NJW 2003, 422, 423). Zu-dem entfielen das Disagio und etwaige Bearbeitungsgebühren (vgl. BGH aaO). Jedoch müßten sie nach § 3 Abs. 1 und 3 HaustürWG den ausgezahlten Net-tokreditbetrag nebst einer marktüblichen Verzinsung sofort erstatten (vgl. BGH - 10 - kreditbetrag nebst einer marktüblichen Verzinsung sofort erstatten (vgl. BGH aaO). Hierzu sind sie jedoch finanziell nicht in der Lage. dd) Eine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht auch nicht in Form ei-nes Leistungsverweigerungsrechts gegenüber dem Darlehensrückzahlungsan-spruch der Sparkasse gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG (in der Fassung bis zum 30. September 2000) i.V.m. Art. 229 § 5 EGBGB. Nach dieser Bestimmung kann der Verbraucher die Rückzahlung des Kredits verweigern, soweit Ein-wendungen aus dem verbundenen Kaufvertrag - hier die Unwirksamkeit infolge der Versagung der sanierungsrechtlichen Genehmigung - ihn gegenüber dem Verkäufer zur Verweigerung der Leistung berechtigen würden. Diese Vorschrift ist jedoch auf Realkreditverträge nicht anzuwenden. Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG findet § 9 VerbrKrG für derartige Verträge keine Anwendung (BGH, Urteile vom 10. September 2002 - XI ZR 151/99 - NJW 2003, 199 f und vom 9. April 2002 - XI ZR 91/99 - NJW 2002, 1881, 1884 jeweils m.w.N., siehe auch Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 97/03 - WM 2004, 620, 622). b) Der Beklagte macht geltend, die Kläger hätten eine frühere anderwei-tige Ersatzmöglichkeit versäumt, da der im Vorprozeß vor dem Landgericht H. gestellte Antrag auf Verurteilung der K. zur Rückzahlung des Kaufpreises lediglich Zug-um-Zug gegen Erteilung einer Löschungsbewilligung für die zugunsten der Sparkasse eingetragene Grundschuld sachwidrig gewe-sen sei. Sie hätten eine uneingeschränkte Verurteilung erreichen und sodann die Zwangsvollstreckung gegen die K. durchführen können. Die K. habe gegen die Kläger keinen Anspruch auf Beseitigung der Grundschuld. Sie könne von der Sparkasse im Wege eines Grundbuchberichtigungsanspruchs die Lö-schung der Grundschuld verlangen, da nach Versagung der sanierungsrechtli- - 11 - chen Genehmigung der Kaufvertrag mitsamt der darin enthaltenen Belastungs-vollmacht (§ 7 Nr. 2) unwirksam sei. Damit sei die Grundschuld nicht wirksam bestellt worden. Jedenfalls obliege den Klägern im Rahmen der bereicherungsrechtli-chen Rückabwicklung der aufgrund des Kaufvertrags erbrachten Leistungen nicht, die Löschung der Grundschuld zu bewirken. Der Beklagte verweist inso-weit auf die in BGHZ 112, 376 ff (dort S. 380 f) veröffentlichte Entscheidung des V. Zivilsenats vom 26. Oktober 1990 (V ZR 22/89) und macht überdies gel-tend, die Grundschuld sei aus dem Vermögen der K. der Sparkasse zugute gekommen. Dem ist nicht zu folgen. aa) Es ist bereits zu bezweifeln, ob die Kläger im bereicherungsrechtli-chen Verhältnis zur K. überhaupt hätten einwenden können, daß diese we-gen der Grundschuld einen Grundbuchberichtigungsanspruch gemäß § 894 BGB gegenüber der Sparkasse habe. Jedenfalls besteht ein solcher Anspruch nicht, da die Grundschuld wirksam bestellt wurde und das Grundbuch damit nicht unrichtig ist. Die in dem Kaufvertrag enthaltene Belastungsvollmacht war unbeschadet der zunächst schwebenden und später endgültigen Unwirksam-keit des Vertrages wirksam. Ob die in eine Urkunde über einen schwebend unwirksamen Grund-stückskaufvertrag einbezogene Belastungsvollmacht unabhängig vom rechtli-chen Bestand des Erwerbsvertrags wirksam ist, hängt davon ab, ob die Ver-tragsparteien die mit der Vollmacht herbeizuführenden Rechtswirkungen schon - 12 - während des Schwebezustandes bewirken wollten (vgl. BGHZ 150, 187, 193; Limmer ZNotP 1998, 353, 356; Wenzel WM 1994, 1269, 1276; weitergehend: Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rn. 4228, der die Belastungsvoll-macht bei schwebender Unwirksamkeit des Kaufvertrages stets für wirksam hält). Im Zweifel ist dann keine Geschäftseinheit zwischen Kaufvertrag und Be-lastungsvollmacht anzunehmen, so daß § 139 BGB keine Anwendung findet (Limmer aaO). Dies ist hier nach den getroffenen Abreden der Fall. Der Kaufpreis sollte - unabhängig von der Erteilung der erforderlichen Genehmigungen und Be-scheinigungen - nach Eintragung der Auflassungsvormerkung zugunsten der Kläger entrichtet werden (§ 2 Nr. 1 des Kaufvertrags). Die Belastungsvollmacht diente dazu, die für die Finanzierung des Kaufpreises erforderlichen Sicherhei-ten zu bestellen. Sollte der Kaufpreis während der schwebenden Unwirksam-keit des Vertrages geleistet werden, mußten die zu seiner Finanzierung erfor-derlichen Sicherheiten gleichfalls während des Schwebezustandes bestellt werden. Dies war nur möglich, wenn die Belastungsvollmacht unabhängig von der Genehmigung des Kaufvertrags wirksam war. bb) Entgegen der Auffassung des Beklagten erfaßt der gegen die Kläger gerichtete Bereicherungsanspruch der K. nach dem endgültigen Scheitern des Kaufvertrags auch die Befreiung von der auf ihrem Grundstück lastenden Finanzierungsgrundschuld. Die von der Revisionserwiderung herangezogene Entscheidung des V. Zivilsenats vom 26. Oktober 1990 (aaO) betrifft nicht die hier vorliegende Fallgestaltung. In der dort zu beurteilenden Sache war den Käufern das Grundstück lastenfrei übertragen und sodann von ihnen mit einem Pfandrecht belastet worden. Der V. Zivilsenat hat dort angenommen, der Berei- - 13 - cherungsgegenstand - das Eigentum an dem Grundstück - sei nicht mehr un-verändert vorhanden und kondiktionsrechtlich nur in diesem Zustand rückzu-übertragen (aaO, S. 380 f). Für die Belastung mit dem Grundpfandrecht sei Wertersatz geschuldet (§ 818 Abs. 2 BGB). Hier liegt der Fall anders. Die Klä-ger haben das Eigentum an der verkauften Wohnung nicht erhalten. Durch die Leistung der K. haben sie neben der Auflassungsvormerkung aber die Besi-cherung des von ihnen aufgenommenen Kredits erlangt, die durch die zugun-sten der Sparkasse bestellte Grundschuld bewirkt wurde. Dieses Bereiche-rungsobjekt ist noch unverändert vorhanden, so daß es Kondiktionsgegenstand ist (siehe zu dieser Konstellation BGHZ 150, 187, 193 f). c) Aus den vorgenannten Gründen scheiden auch Schadensersatzan-sprüche gegen die Rechtsanwälte der Kläger, die sie vor dem Landgericht H. vertreten haben, aus. Es gereicht diesen nicht zum Vorwurf einer Pflichtverletzung, daß sie die Verurteilung der K. zur Rückzahlung des Kauf-preises lediglich Zug-um-Zug gegen die Erteilung der Löschungsbewilligung für die Grundschuld beantragt haben. Die K. hatte sich ausweislich des Tatbe-standes des Urteils des Landgerichts H. in dem Vorprozeß auf ihr Zu-rückbehaltungsrecht berufen. Da die Verteidigung der K. insoweit Aussicht auf Erfolg hatte, war die Beschränkung des Klageantrags schon aus Kosten-gründen sachgerecht. Der Senat konnte in der Sache selbst abschließend entscheiden, da weitere Feststellungen nicht geboten sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Schlick Wurm Streck - 14 - Dörr Herrmann

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