III ZR 101/14 - III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 101/14 Verkündet am: 13. November 2014 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 627 Abs. 1; ASiG § 8 Abs. 1 Satz 2 Zur Kündigung eines Vertrags über betriebsärztliche Leistungen nach § 627 Abs. 1 BGB. BGH, Urteil vom 13. November 2014 - III ZR 101/14 - LG Berlin AG Berlin - Charlottenburg - 2 - Der III. Zivilsenat d es Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. November 2014 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter Dr. Herrmann, Wöstmann, Seiters und Reiter für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 85. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 28. Januar 2014 wird zurückgewi e- sen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsrechtszugs. Von Rechts wegen Tatbestand Die Parteien - die Kläger i n ist von Beruf Internistin und Betriebsärztin; die Beklagte betreibt ei n zahntechnisches Labor in B . - streiten um die Wir k- samkeit der Kündigung einer Vereinbarung über betriebsärztliche Leistun gen und insoweit um die Anwendbarkeit von § 627 Abs. 1 BGB . Die Parteien schlossen unter dem 1. Juli 1994 einen Vertrag übe r die " arbeitsmedizinische Betreuung und Beratung nach den Anforderungen des Arbeitssicherheitsgesetzes vom 12. Dezember 1973 " . Zu den Aufgaben der Klägerin hieß es näher in Ziffer II : 1 2 - 3 - " 1. Der Betriebsarzt nimmt die Aufgaben wahr, die sich für einen B e- tri ebsarzt aus dem Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) ergeben. Ma ß- gebend ist insbesondere inhaltlich § 3 des ASiG. In der Ausübung seiner arbeitsmedizinischen Tätigkeit ist er we i- sungsfrei und nur dem Gesetz unterworfen. 2. Außer den im § 3 ASiG genannten Aufgaben werden vom Betrieb s- arzt auf Anforderung des Arbeitgebers Untersuchungen nach den " Berufsgenossenschaftlichen Grundsätzen für arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen " durchgeführt. 3. Seine Aufgaben gemäß ASiG und Punkt 2 erfüllt der Betriebs arzt im Rahmen der Einsatzzeiten, die sich aus der geltenden Unfallverh ü- tu n gsvorschrift " Betriebsärzte " für den Arbeitgeber ergeben. Einstellungsuntersuchungen sind nicht auf die Einsatzzeit anzurec h- nen. 4. Außer den schon genannten Aufgaben kann der B etriebsarzt für den Arbeitgeber ärztliche Leistungen nach anderen Rechtsnormen e r- bringen. Hierzu können z.B. gehören: Jugendarbeitsschutzgesetz, Behindertengesetz, Bundesseucheng e- setz, bestimmte Schutzimpfungen, Röntgenverordnung, Strahle n- schutzverordnung . Diese Leistungen sind nicht auf die Einsatzzeit anzurechnen. . .. 5. Zur Wahrung der Aufgaben im Betrieb besucht der Betriebsarzt in regelmäßigen Abständen den Betrieb, wobei die Termine jeweils zwischen der Firma und dem Betriebsarzt abgestimmt wer den. " Die Vergütung der Klägerin war in Ziffer VI und dem dort in Bezug g e- nommenen " Honorarvertrag " wie folgt geregelt: " VI. Vergütung Für die vereinbarten Einsatzstunden zahlt der Arbeitgeber ein Stundenhonorar. Dieses wird entsprechend der Be triebsspezifik in der Honorarvereinbarung geregelt. Die Honorarvereinbarung ist 3 - 4 - Bestandteil des Vertrages. Für zusätzliche vereinbarte Aufgaben, d.h. Aufgaben, die nicht durch das ASiG und die sich aus der UVV " Betriebsärzte " ergebenden Einsatzzeiten gereg elt sind, wird ein Zusatzhonorar entsprechend dem Stundensatz vereinbart bzw. für Untersuchungen die Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) in der j e- weils gültigen Fassung angewendet. Honorarvertrag Art der Berufsgruppe Einsatzzeit pro AN Summe der und Zah l d. Arbeitnehm. pro Jahr Ein s atzzeit Zahntechniker Zahnt.Hilfskräfte 64 0,4 Stdn 25,6 Stdn Gesamteinsatzzeit pro Jahr in Stunde n 25,6 Stdn Pro Einsatzstunde des Betriebsa rztes wird ein Stundenhonorar von 200,00 DM vereinbart. Bei gegebenem Anla ss werden dem Betrieb Kostensteigerungen rech t- zeitig mitgeteilt und neu verhandelt. Ansonsten bleibt der Stundensatz für jeweils ein weiteres Jahr gültig. Entscheidende Veränderunge n der A r- beitnehmerzahl (+/ - 15 %) teilt der Arbeitgeber jährlich bis Ende des M o- nats Januar mit oder bestätigt die Beschäftigtenzahl schriftlich. Jahreshonorar (ohne Mehrwertsteuer) : Gesamtzeit 25,6 Stunden x 200,00 DM/Std. = 5.120,00 DM Das Honorar ist in 4 Vierteljahresraten nach Rechnungslegung jeweils bis zum letzten Kalendertag des laufenden Monats zu entrichten. Mit dem Honorar sind folgende Leistungen und Kosten abgegolten: - 5 - Alle Leistungen des Betriebsarztes entspr. dem Aufgabenkatalog des A SiG sowie Vorsorgeuntersuchungen, die Bestandteil der Eins atzzeiten sind (siehe Vertrag). Kosten für Untersuchungen außerhalb der Einsatzzeit (z.B. Einstellung s- untersuchungen, Impfungen) regeln sich nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ). " Nach Ziff er VII galt der Vertrag ab 1. Juli 1994 für zwölf Monate. Er ve r- längert e sich jeweils um ein weiteres Jahr, soweit e r nicht von einem der beiden Ver tragspartner sechs Monate vorh er schriftlich gekündigt wurde. Mit Schreiben vom 5. September 2011 kündig te die Beklagte den Vertrag zum 30. September 2011. Das Honorar für das dritte Quartal 2011 zahlte sie nicht. Die Klägerin ist der Auffassung, die Kündigung sei nach Ziffer VII des Vertrags erst zum 30. Juni 2012 wirksam, sodass ihr für die Zeit vom 1. Juli 2011 bis zum 30. Juni 2012 noch ein Honorar von 2.045, 0,4 Stunden Einsatzzeit pro Jah r x 200 DM = 4.000 DM ) zustehe. Das Amtsg e- richt hat - unter Abweisung der weitergehenden Klage - die Beklagte zur Za h- lung lediglich der Vergütung für das dritte Quartal 2011 und zur Erstattung en t- sprech end anteiliger vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten verurteilt. Die Ber u- fung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt . Hiergegen richtet sich die vom B e- r u fungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. 4 5 6 - 6 - Entscheidungsgründe Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg. I. Nach Auffassung des Landgerichts steht der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung einer weiteren Vergütung zu, da der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag wirksam zum 30. September 2011 gekündigt worden sei . E in Betriebsarzt leiste Dienste höherer Art im Sinne von § 627 Abs. 1 BGB. Z wischen de n Parteien habe auch k ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen bestanden . Zum einen habe sich d ie Höhe des Honorars der Klägerin nach der Anzahl der Beschäftigten bei der Beklagten gerichtet und sei damit von einer sich verändernden Größe abhängig gemacht worden. Zum anderen h ätten gegebenenfalls zusätzlich auf gesonderte Anforderung hin zu erbringende Leistungen variabel vergütet werden sollen ; für Tätigkeiten auß e r- halb der Einsatzzeit oder für die Durchführung weitergehender Untersuchungen sei zum Beispiel die Anwendung der Gebührenordnung für Ärzte vereinbart g e- wesen. Die Klägerin habe auch als Betriebsärztin in fachlicher und persönlicher Hinsicht eine besondere Vertrauensstellung innegehabt. Eine solche bestehe nicht nur unmittelbar im Verhältnis zwischen Arzt und Patient. Vielmehr müsse die Bedeutung des A rztes für die Arbeitssicherheit im Betrieb berücksichtigt werden . E in e Vertrauens stellung könne insoweit au ch im " Dreiecksverhältnis " zwischen Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Betriebsarzt vorliegen. Der Arbeitg e- ber bediene sich des Betriebsarztes zur Erfüllung seiner Fürsorgepflicht gege n- über seinen Mitarbeitern . Dies begründe dessen besondere , vom wechselseit i- ge n Vertrauen geprägte Position . Es seien letztlich auch keine Umstände e r- 7 8 - 7 - sichtlich, wonach das Kündigungsrecht der Beklagten aus § 627 BGB ausg e- schlossen sei. II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision stand. Nach § 627 Abs. 1 BGB is t bei einem Dienstverhältnis, das kein Arbeit s- verhältnis im Sinne des § 622 BGB darstellt , eine fristlose Kündigung auch o h- ne Vorliegen eines wichtigen Grund e s zulässig, wenn der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mi t festen Bezügen zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die aufgrund besonderen Vertraue ns übertragen zu werden pflegen . 1. D as Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die von der Klägerin übernommenen Aufgaben solche Dienste da rstellen . Denn die T ä- tigkeit eines Arztes fällt typ i scherweise unter § 627 Abs. 1 BGB (so bereits Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deu t- sche Reich, II. Band, S. 913 ; siehe auch BGH, Urteil vom 18. Oktober 1984 - IX ZR 14 /84, NJW 1986, 373, 374 ). Zwar erbringt der Betriebsarzt ärztliche Behandlungsleistungen nur im Verhältnis zu den Betriebsangehörigen und nicht zu seinem Vertragspartner (Arbeitgeber). Auch kann seine Tätigkeit im Einze l- fall in einem Spannungsverhältnis zu den Vorstellungen des Arbeitgebers über die zum Arbeitsschutz und zur Arbeitssicherheit notwendigen Maßnahmen st e- hen. Diese von der Revision betonten Besonderheiten rechtfertigen es aber nicht, die Stellung des Betriebsarzt es anders zu bewerten. Vielmehr leistet auch d ies er nach Maßgabe der folgenden Ausführungen Dienste höherer Art, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. 9 10 11 - 8 - a) Dienste höherer Art können solche sein , die besondere Fachkenntnis, Kunstfertigkeit oder wissenschaftl iche Bildung voraussetzen (Mugdan aaO S. 912) oder die den persönlichen Lebensbereich betreffen ( vgl. nur BGH, Urteil vom 24. Juni 1987 - IVa ZR 99/86, NJW 1987, 2808 zum Ehe - oder Partne r- schaftsvermittler; Senat, Urteil vom 9. Juni 2011 - III ZR 203/10, N JW 2011, 2955 Rn. 17 f zum ambulanten Pflegedienst ). Zu Betriebsärzten dürfen nur so l- che Personen bestellt werden, die berechtigt sind, den ärztlichen Beruf ausz u- üben, und die über die zur Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben erforde r- liche arbeitsmedi zinische Fachkunde verfügen (§ 4 ASiG). E in Betriebsarzt lei s- tet insoweit unzweifelhaft Dienste höherer Art . b) Diese werden aufgrund besonderen Vertrauens übertragen. Hiermit ist gemeint, dass sich das Vertrauen über die fachliche Kompetenz hinaus au ch auf die Person des Vertragspartners erstreckt. D er Ausführung der Tätigkeit muss insoweit eine persönliche Beziehung (Bindung) zwischen de n Vertrag s- partner n zugrunde liegen (Mugdan aaO ; siehe auch Senat, Urteil e vom 9. März 1995 - III ZR 44/94, NJW - RR 1 995, 1058, 1059 und vom 19. November 1998 - III ZR 261/97, NJW 1999, 355, 356 ) . Hierbei kommt es allerdings nicht darauf an, ob im konkreten Fall diese Voraussetzung vorliegt, sondern ob die Dienste im Allgemeinen, ihrer Art nach, nur infolge besonderen V ertrauens über t ragen zu werden pflegen (vgl. nur BGH, Urteil vom 18. Oktober 1984 aaO S. 373 ; Senat, Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 95/11, NJW 2011, 3575 Rn. 9 ; siehe auch bereits RGZ 146, 116, 117 ). Diese Voraussetzung ist bei gesundheitsbe zogenen Diensten regelm ä- ßig erfüllt (vgl. nur Senat, Urteil vom 9. Juni 2011 aaO Rn. 17 f ). Dies gilt auch für den Betriebsarzt. Dessen Funktion besteht in erster Linie darin , den Arbei t- 12 13 14 - 9 - geber beim Arbeitsschutz und bei der Unfallverhütung zu unterstützen ( § 1 Abs. 1 Satz 2 ASiG) . Insoweit soll erreicht werden, dass die d iesen Zielen di e- nenden Vorschriften den besonderen Verhältnissen des Betriebs entsprechend angewandt werden, gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnisse verwirklicht werden können und letztl ich die dem Arbeitsschutz und der Unfallverhütung dienenden Maßnahmen einen hohen Wirkungsgrad erreichen (§ 1 Abs. 1 Satz 3 ASiG). Hierbei hat der Betriebsarzt nach § 3 Abs. 1 Satz 2 ASiG insb e- sondere die Auf gabe, " 1. den Arbeitgeber und die sonst für den Arbeitsschutz und die Unfal l- verhütung verantwortlichen Personen zu beraten, insbesondere bei a) der Planung, Ausführung und Unterhaltung von Betriebsanlagen und von sozialen und sanitären Einrichtungen, b) der Beschaffung von technischen Arbeitsmitteln u nd der Einfü h- rung von Arbeitsverfahren und Arbeitsstoffen, c) der Auswahl und Erprobung von Körperschutzmitteln, d) arbeitsphysiologischen, arbeitspsychologischen und sonstigen ergonomischen sowie arbeitshygienischen Fragen, insbesondere des Arbeitsrhythmu s, der Arbeitszeit und der Pausenregelung, der Gestaltung der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs und der A r- beitsumgebung , e) der Organisation der " Ersten Hilfe " im Betrieb, f) Fragen des Arbeitsplatzwechsels sowie der Eingliederung und Wiedereingliederung B ehinderter in den Arbeitsprozeß, g) der Beurteilung der Arbeitsbedingungen, 2. die Arbeitnehmer zu untersuchen, arbeitsmedizinisch zu beurteilen und zu beraten sowie die Untersuchungsergebnisse zu erfassen und auszuwerten, 3. die Durchführung des Arbei tsschutzes und der Unfallverhütung zu beobachten und im Zusammenhang damit - 10 - a) die Arbeitsstätten in regelmäßigen Abständen zu begehen und festgestellte Mängel dem Arbeitgeber oder der sonst für den A r- beitsschutz und die Unfallverhütung verantwortlichen P erson mitzuteilen, Maßnahmen zur Beseitigung dieser Mängel vorz u- schlagen und auf deren Durchführung hinzuwirken, b) auf die Benutzung der Körperschutzmittel zu achten, c) Ursachen von arbeitsbedingten Erkrankungen zu untersuchen, die Untersuchungsergebniss e zu erfassen und auszuwerten und dem Arbeitgeber Maßnahmen zur Verhütung dieser Erkranku n- gen vorzuschlagen, 4. darauf hinzuwirken, daß sich alle im Betrieb Beschäftigten den A n- forderungen des Arbeitsschutzes und der Unfallverhütung entspr e- chend verhalte n, insbesondere sie über die Unfall - und Gesundheit s- gefahren, denen sie bei der Arbeit ausgesetzt sind, sowie über die Einrichtungen und Maßnahmen zur Anwendung dieser Gefahren zu belehren und bei der Einsatzplanung und Schulung der Helfer in " Erster Hilfe " und des medizinischen Hilfspersonals mitzuwirken. " Bei dieser wichtigen Arbeit ist der Betriebsarzt , wie vorliegend auch au s- drücklich geregelt, unabhängig (weisungsfrei) und nur seinem Gewissen unte r- worfen (§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3 ASiG). Entgegen der A uffassung der Revision spricht dies nicht gegen die Annahme einer V ertrauensstellung, da den von § 627 BGB erfassten Rechtsbeziehungen " die Weisungsgebundenheit imm a- nent " sei , son dern im Gegenteil für eine solche. Denn gerade angesichts der von Weisungen f reien Stellung des Betriebsarztes muss sich der Arbeitgeber darauf verlassen könne, dass dieser seine herausgehobene Position ( " Stab s- stellung im Betrieb " ; vgl. Schmatz/Nöthlichs, Sicherheitstechnik, Band II Teil 1 Arbeitsschutz und Arbeitssicherheit, bearb . v. Wilrich/Weber, Erl. 6.1 und 6.2 zu § 8 A SiG mwN) korrekt ausübt. Dies setzt aber typischerweise ein nicht nur auf die Fachkunde des Arztes, sondern ein auch auf dessen Person gerichtetes Vertrauen voraus. Insoweit ist den von § 627 BGB erfassten Recht sverhältni s- se n - wie beispielhaft die Tätigkeiten eines Arztes, Rechtsanwalts, Steuerber a- ters oder Wirtschaftsprüfers zeigen - auch keineswegs eine Weisungsgebu n- 15 - 11 - denheit und fehlende Unabhängigkeit immanent. Vielmehr ist gerade die una b- hängige Stellung des Dienstverpflichteten ein wesentlicher Aspekt für die Rech t fertigung des weitreichenden Kündigungsrechts des Dienstberechtigten (vgl. nur BGH, Urteil vom 31. März 1967 - VI ZR 288/64, BGHZ 47, 303, 306). Der Betriebsarzt erhält durch seine Tätigkeit E inblicke in die Betriebsa b- läufe beziehungsweise die Betriebsstruktur sowie in datengeschützte Bereiche . Auch auf diese Betriebsinterna, insbesondere auf die ihm bekannt gewordenen Geschäfts - und Betriebsgeheimnisse , bezieht sich seine ärztliche Schweig e- pfl icht (§ 8 Abs. 1 Satz 3 ASiG; siehe auch Ziffer III des Vertrags vom 1. Juli 1994). Das Bestehen einer solchen Schweigepflicht ist aber gerade ein Indiz für das Vorliegen einer Vertrauensstellung (vgl. Senat, Urteil vom 9. Juni 2011 aaO Rn. 17). Bei der Be auftragung mit derartigen Dienstleistungen legt der Diens t- berechtigte typischerweise einen gesteigerten Wert auf die persönliche Zuve r- lässigkeit und Seriosität des Dienstverpflichteten. Dass die ärztliche Schweig e- pflicht - worauf die Revision verweist - au ch gegenüber dem Vertragspartner (Arbeitgeber) selbst besteht, soweit es - über die Frage der Arbeitsplatztau g- lichkeit hinaus - um bei der Tätigkeit gewonnene Erkenntnisse über einzelne Mitarbeiter geht, steht dem nicht entgeg en. U nter Berücksichtigun g der herausgehobenen Aufgabenstellung des B e- triebsarztes kann nicht zweifelhaft sein, dass betriebsärztliche Leistungen so l- che sind, die aufgrund besonderen Vertrauens übertragen werden. Der U m- stand, dass ärztliche Behandlung smaßnahmen durch einen Betrieb sarzt typ i- scherweise nur gegenüber den Betriebsangehöri gen, nicht aber gegenüber d em Vertragspartner (Arbeitgeber) er bracht werden , steht - wobei diese Lei s- tungen im Übrigen sowieso nur einen Teil der vo n ihm geschuldeten Tätigkeit ausmach en - dem nicht en tgegen (vgl. auch zum " Kassenarzt vertrag " bereits 16 17 - 12 - RG HRR 1932 Nr. 1440 und RGZ 105, 418 ; siehe auch Mudgan aaO S. 913 zum Kündigungsrecht, wenn die ärztlichen Dienste einem Dritten geleistet we r- den sollen ). Gleiches gilt für die von der Revision betonte Mö glichkeit von Int e- ressen gegensätzen der Vertragspartner. 2. Rechtsfehlerfrei hat d as Berufungsgericht auch festgestellt, d ass z w i- schen den Parteien kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen b e- standen hat . a) B ei der näheren Bestimmung des sen, was unter einem solchen Ve r- hältnis - beispielhaft werden bei Mudgan (aaO S. 913) die Tätigkeiten des Lei b- arztes, des Hofmeisters und des Syndikus erwähnt - zu verstehen ist, muss n e- ben dem Sprachgebrauch und der Verkehrsauffassung auch der Gesetze s- zwe ck der Gewährleistung der persönlichen Entschließungsfreiheit einerseits und des Schutzes des Vertrauens auf Sicherung der wirtschaftlichen Existenz durch eine auf Dauer vereinbarte feste Entlohnung andererseits maßgeblich berücksichtig t werd en (vgl. nur S enat , Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 95/11, NJW - RR 2011, 3575 Rn. 12) . Hiernach setzt ein dauerndes Dienstverhältnis nicht voraus, dass es auf unbestimmte Zeit eingegangen wird. Vielmehr liegt ein Dauerverhältnis z u- nächst und gerade dann vor, wenn vertraglich eine bestimmte längere Zeit fes t- gelegt wird . Aber auch eine kürzere Zeit kann ausreichen, wenn sich nicht aus der Art der übertragenen Aufgabe (z.B. Urlaubs - oder Krankheitsvertretung; Aushilfe bei besonderem Arbeitsanfall) eine nur vorübe rgehende Verbindung ergibt, sondern sich die Verpflichtung auf ständige oder langfristige Aufgaben bezieht. Insoweit kann etwa auch die Vereinbarung einer Laufzeit von nur e i- nem Jahr die Annahme eines dauernden Dienstverhältnisses rechtfertigen, 18 19 20 - 13 - wenn die P arteien von der Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung ausgehen (vgl. nur BGH, Urteile vom 31. März 1967 - VI ZR 288/64, BGHZ 47, 303 , 307 f; vom 8. März 1984 - IX ZR 144/83, BGHZ 90, 280, 282 ; vom 28. Fe b- ruar 1985 - IX ZR 92/84, NJW 1985, 2585 und vom 19. November 1992 - IX ZR 77/92, NJW - RR 1993, 374 ) . D eshalb stehen auch vertragliche oder gesetzliche Kündigungsrechte , bei deren Nichtausübung sich die Laufzeit eines Vertrag s verlängert, de m Bestehen eines Dauerdienstverhältnisses nicht entgegen (vgl. nur Staudinger/Preis, BGB. Neubearbeitung 2012, § 627 Rn. 15; MüKoBGB/ Henssler, 6. Au fl., § 627 Rn. 14). Ausreichend ist im Übrigen auch, wenn rein tatsächlich das Dienstverhältnis längere Zeit bestanden hat und damit zu einem dauernden und nicht le diglich vorübergehenden Rechtsverhältnis geworden ist (vgl. RGZ 146, 116, 117). Allerdings setzt der Begriff des dauerndes Dienstverhältnis ses weder eine soziale und wirtschaftliche Abhängigkeit des Verpflichteten noch - anders als § 617 Abs. 1 Satz 1 BGB - voraus, dass hierdurch die Arbeitskraft des Dienstverpflichteten vollständig oder überwiegend in Anspruch genommen wird (vgl. nur BGH, Urteile vom 31. März 1967 aaO S. 30 6 ; vom 1. Februar 1989 - IVa ZR 354/89, BGHZ 106, 341, 346 ; vom 19. November 1 992 aaO ; Senat, Urteil e vom 9. März 1995 - III ZR 44/94, NJW - RR 1995, 1058, 1059 und vom 22. September 2011 aaO Rn. 13 ) . Jedoch muss die Tätigkeit ein gewisses G e- wicht haben . Insoweit ist es im Regelfall erforderlich, dass das Dienstverhältnis die sachlich en und persönlichen Mittel des Dienstverpflichteten zumindest nicht nur unerheblich beansprucht (Senat, Urteil vom 22. September 2011 aaO) . Durch die gesetzliche Regelung soll das Vertrauen des Dienstverpflichteten geschützt werden , dass ihm auf längere Si cht bestimmte, von vorne herein 21 - 14 - festgelegte Beträge in einem Umfang zufließen, welche ( mit ) die Grundlage seines wirtschaftlichen Daseins bilden können (vgl. BGH, Urteile vom 1 3 . Ja - nuar 1993 - VIII ZR 112/92, NJW - RR 1993, 505, 506 und vom 11. Februar 2 010 - IX ZR 114/09, NJW 2010, 1520 Rn. 20 ; siehe auch bereits RGZ 146, 116, 117). De shalb bedarf es der Festlegung einer Regelvergütung, mit der ein in einem dauernden Vertragsverhältnis stehender Dienstverpflichteter als nicht unerheblichen Beitrag zur S icherung seiner wirtschaftlichen Existenz rechnen und planen darf (vgl. Senat, Urteil vom 22. September 2011 aaO Rn. 12 f). In diesem Fall genießt das Vertrauen des Dienstverpflichteten auf seine Existen z- sicherung Vorrang vor dem Schutz der Entschließungsf reiheit des Dienstb e- rechtigten . Für die Annahme fester Bezüge ist allerdings nicht notwendig, dass alle Honorar - oder Lohnbestandteile in diesem Sinn fest sind. Es genügt, wenn ve r- traglich ein festes Mindesthonorar vereinbart ist , auch wenn die darübe r hi n- ausgehenden Vergütungsansprüche nicht bestimmt sind (vgl. BGH, Urteil vom 1 3 . Januar 1993 aaO; siehe auch Urteil vom 19. November 1992 aaO S. 375 ; RGZ aaO ); nicht ausreichend ist dagegen, wenn im Rahmen eines umfasse n- den Vertragsverhältnisses (hier: S teuerberatermandat) lediglich für einen Tei l- bereich (hier: Lohn - und Finanzbuchhaltung) eine Pauschalvergütung vereinbart wird (vgl. BGH, Urteil vo m 11. Februar 2010 aaO Rn. 22). b) Diese Maßgaben hat das Berufungsgericht bei der ihm obliegenden tatri chterlichen Würdigung nicht verkannt . Es ist rechtsfehlerfrei davon ausg e- gangen, dass zwar ein dauerndes Dienstverhältnis, aber keine fe sten Bezüge vorliegen. Soweit die Klägerin bestimmte zusätzli che Leistungen nur auf Anfo r- derung und außerhalb der sogena nnten Einsatzzeiten zu erbrin gen hatte, w a- ren diese nach Stundenlohn oder nach der Gebührenordnung für Ärzte abz u- 22 23 - 15 - rechnen, so dass in diesem Umfang ohnehin nicht von feststehenden Honora r- einnahmen gesprochen werden kann. D as der Klägerin im Rahmen der Ei n- sa tzzeiten zu zahlende " Grundhonorar " knüpfte an die Beschäftigtenzahl bei der Beklagten und damit an eine variable Größe an . Die Höhe des Honorars stand auch insoweit nicht von vorneherein fest. Dieser Wertung steht auch der Einwand der Revision nicht entgegen, das Honorar der Klägerin müsse deshalb als fest angesehen werden, weil es aufgrund pauschalierter Stundenzahlen kalkuliert wurde und sich die Stunde n- zahl nach den Verhältnissen der Beklagten zu Jahresbeginn gerichtet habe und " von da an fest lag " . Von einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen kann dann nicht gesprochen werden, wenn die Bezüge nur für 1 Jahr fest sind, im Übrigen aber jährlich - je nach der Mitarbei terzahl - schw an ken. Überdies ist vorliegend auch nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin im Rahmen der Ei n- satzzeiten (0,4 Stunden pro Mitarbeiter pro Jahr) geschuldete Tä tigkeit ihre sachlichen und persönlichen Mittel nicht nur unerheblich bean sprucht hat b e- zie hungsweise die ihr daraus zufließenden finanziellen Einnahmen ( nicht un erheblichen Beitrag zu ihrer Exi s- tenzgrundlage geliefert haben . 3. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch nicht davon auszugehen, dass das Kündigungsrecht aus § 627 BGB ausgeschlossen wurde . Allerdings kann - ungeachtet des Umstands, dass es sich bei dem Recht zur fristlosen Kündigung um eine zum Wesen der von § 627 BGB erfassten Ve r tra uens verhäl t nisse gehörende Regelung handelt - diese (auch konkludent) abbedungen werden. Hierzu bedarf es jedoch des klaren und bestimmten Au s- d rucks eines entsprechenden Parteiwil lens , dessen Vo rhandensein nicht allein 24 25 26 - 16 - aus dem Umstand he r geleitet werden kann, dass im Vertrag eine feste Laufzeit vorgege ben ist (RGZ 80, 29 f; Senat, Urteile vom 13. Dezember 1990 - III ZR 333/89, WM 1991, 604, 606 und vom 5. November 1998 - III ZR 226/97, NJW 1999, 276, 278). Gleiches gilt auch für eine die vertragliche Laufzeit ergänze n- de Regelung, wonach sich die Laufzeit verlängert, soweit nicht innerhalb b e- stimmter Fristen gekündigt wird. Denn fallen Verträge mit kürzeren Laufzeiten unter den Begriff des dauernden Dienstverhältnisses, wenn eine Verläng e- rungsmöglichkeit besteht, kann dies nicht gleichzeitig als Ausschlusstatbestand gewürdigt werden. Regelungen über eine fris tgebundene ordentliche Kündigung lassen deshalb für sich gesehen noch nicht den Schluss zu, die Parteien hätten auf ihr wechselseitiges Kündigungsrecht nach § 627 BGB bewusst verzichtet. Vielmehr bedarf es der Feststellung weitergehender Umstände, um diese A n- nahme zu r echtfer t igen (vgl. hierzu etwa RGZ 105, 416, 417; Senat aaO). Dies stellt auch die Revision zu Recht nicht in Frage. Allerdings sieht die Klägerin e inen solchen Umstand in § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG. Diese Vorschrift er fordere im Fall eines a uf bestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrags die A n- nahme einer konkludenten Abbedingung des § 627 BGB. Die Vereinbarung e i- ner festen Laufzeit diene ersichtlich dazu, dem Betriebsarzt gegenüber seinem Auftraggeber die Unabhängigkeit zu verschaffen, die er zur Erfüllung seiner Aufgaben benötige . Diese werde ihm jedoch nicht gewährt, wenn der Betrieb s- inhaber das Vertragsverhältnis jederzeit kündigen und sich auf diese Weise e i- nes ihm missliebig gewo rdenen Arztes entledigen könne. 27 - 17 - Dem vermag der Senat nicht zu folgen. § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG bestimmt, dass Betriebsärzte (und Fachkräfte für Arbeitssicherheit) wegen der Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben nicht benachteiligt werden dürfen. Diese R e- gelung ist durch Art. 2 Nr. 5 des Gesetzes zur Umsetzung de r EG - Rahmen - richtlinie Arbeitsschutz und weiterer Arbeitsschutz - Richtlinien vom 7. August 1996 (BGBl. I S. 1246 ) in das Arbeitssicherheitsgesetz eingefügt worden. Die Regelung normiert insoweit in Umsetzung von Art. 7 Abs. 2 Unterabs . 1 der Rahmenrichtlini e Arbeitsschutz ein allgemeines Benachteiligungsverbot für die Beratungskräfte (vgl. BT - Drucks. 13/3540 S. 22). Die Rahmenr ichtlinie Arbeit s- schutz (Richtlinie 89/391/EWG des Rates vom 12. Juni 1989 über die Durchfü h- rung von Maßnahmen zur Verbesserung der S icherheit und des Gesundheit s- schutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit , ABl. EG Nr. L 183 S. 1 ) be stimmt hinsichtlich der mit Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Gefahrenver - hütung beauftragten Dienste in Art. 7 : " (1) Unbeschade t seiner Pflichten nach den Ar tikeln 5 und 6 benennt der Arbeitgeber einen oder mehrere Arbeitnehmer, die er mit Schut z- maßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefa h- ren im Unternehmen bzw. im Betrieb beauftragt. (2) Den benannten Arbeitnehmern dürfen durch ihre Schutztäti gkeiten und ihre Tätigkeiten zur Verhütung berufsbedingter Gefahren keine Nachteile entstehen. Die benannten Arbeitnehmer müssen, um den sich aus dieser Rich t- linie ergebenden Verpflichtungen nachkommen zu können, über die entsprechende Zeit verfügen . (3) Reichen die Möglichkeiten im Unternehmen bzw. im Betrieb nicht aus, um die Organisation dieser Schutzmaßnahmen und Maßna h- men zur Gefahrenverhütung durchzuführen, so muss der Arbeitgeber außerbetriebliche Fachleute (Personen oder Dienste) hinzuziehen . " 28 - 18 - Hierau s folgt, dass sich Art. 7 Abs. 2 Unterabs. 1 der Richtlinie nur auf im eigenen Betrieb des Arbeitgebers beschäftigte Arbeitnehmer und nicht auf e i- nen externen Betriebsarzt bezieht. Allerdings hat § 8 Abs. 1 Satz 2 ASiG diese Differenzierung nicht übernommen. Deshalb darf auch der Honorararzt nicht wegen der Erfüllung der ihm übertragenen Aufgabe benachteili gt werden . Da r- aus folgt aber nicht, dass der dienstberechtigte Unternehmer bei der Wahrne h- mung der ihm von Gesetzes wegen zustehenden Kün digungsmöglichkeiten Einschränkungen unterworfen wäre. Dies zeigt e in Vergleich von § 8 ASiG mit § 58 BImSchG. In § 58 Abs. 2 BImschG wird über das auch dort geltende al l- gemeine Benachteiligungs ver bot (§ 58 Abs. 1 BImSchG) hinaus ausdrücklich bestimmt, das s die Möglichkeit der Kündigung des als Arbeitnehmer in einem Betrieb beschäftigten Immissionsschutzbeauftragten an das Vorliegen eines wichtigen Grundes geknüpft ist. 4. Einschränkungen enthält das Arbeitssicherheitsgesetz allerdings derg e- stalt, dass - insoweit weniger weitgehend als bei der Abberufung eines ang e- stellten Betriebsarztes, die nur mit Zustimmung des Betriebsrats erfolgen darf - vor der Entpflichtung eines freiberuflich tätigen Arztes der Betriebsrat zu höre n ist (§ 9 Abs. 3 Satz 3 ASiG). Dazu, dass im Betrieb der Beklagten überhaupt ein Betriebsrat best eht oder aber ein bestehender Betriebsrat vor der Kün digung nicht angehört wo r- den ist , gibt es keine Feststellungen des Berufungsgerichts. Übergangenen Sachvortrag zeigt die Revision ni cht auf. Abgesehen davon hat nach her r- schender Meinung ein Verstoß gegen das Anhörungsrecht mangels einer § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG entsprechenden Vorschrift keine Auswirkung auf das Verhältnis des Arbeitgebers zum Honorararzt (vgl. nur Richardi, Betriebs verfa s- sungsgesetz, 14. Aufl., § 87 Rn. 587, 593; Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29 30 31 - 19 - 26. Aufl., § 87 Rn. 320; Kittner/Däubler/Zwanz iger, Kündigungsschutzrecht, 7. Aufl., §§ 8, 9 ASiG Rn. 17). Schlick Herrmann Wöstmann Seiters Reiter Vorinstanzen: AG Be rlin - Charlottenburg, Entscheidung vom 08.10.2012 - 231 C 304/12 - LG Berlin, Entscheidung vom 28.01.2014 - 85 S 173/12 -

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