BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 102/07 Verk374ndet am: 8. November 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 138 Abs. 1 Ce; ProstG 247 1 Entgeltforderungen f374r die Erbringung, Vermittlung und Vermarktung von so-genannten Telefonsexdienstleistungen kann seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverh344ltnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983) nicht mehr mit Erfolg der Einwand der Sittenwidrigkeit entgegengehalten werden. BGH, Urteil vom 8. November 2007 - III ZR 102/07 - OLG Karlsruhe LG Heidelberg - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, Dr. Herrmann, W366stmann und die Richterin Harsdorf-Gebhardt f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das Urteil des 7. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 14. M344rz 2007 teil-weise aufgehoben und das Urteil der 11. Kammer f374r Handelssa-chen des Landgerichts Heidelberg vom 31. Januar 2006 teilweise abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Unter teilweiser Aufhebung des Vers344umnisurteils der 11. Kam-mer f374r Handelssachen des Landgerichts Heidelberg vom 18. Ok-tober 2005 wird die Beklagte verurteilt, an die Kl344gerin 5.962,98 200 nebst Zinsen in H366he von acht Prozentpunkten 374ber dem Basis-zinssatz seit dem 5. April 2003 zu zahlen. Im 334brigen wird das Vers344umnisurteil aufrechterhalten. Die weitergehende Berufung der Beklagten bleibt zur374ckgewiesen. Die weitergehende Revision der Beklagten wird zur374ckgewiesen. Die Kosten des ersten Rechtszugs haben die Kl344gerin zu 5/6 und die Beklagte zu 1/6 zu tragen. Die Kl344gerin hat jedoch die Kosten ihrer S344umnis allein zu tragen. - 3 - Von den Kosten des Berufungsverfahrens haben die Kl344gerin 6/10 und die Beklagte 4/10 zu tragen. Die Kosten des Revisionsrechtszugs haben die Kl344gerin zu 4/10 und die Beklagte zu 6/10 zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Beklagte befasst sich mit der Vermarktung von Telekommunikations-mehrwertdiensten. Sie vermittelt unter anderem mit ihrer technischen Ausr374s-tung Informationsanbietern Telefonate mit deren Kunden. 1 Die Kl344gerin unterst374tzte die Beklagte bei der Vermarktung der Kurzwahl 118205 und einer Mehrwertdienstenummer, die mit der Ziffernfolge 0190 begann. Unter diesen Nummern wurden sogenannte Telefonsexleistungen erbracht. F374r jede Telefonminute sollte die Kl344gerin von der Beklagten 1,17 200 beziehungswei-se 1,19 200 erhalten. Unter der Kurzwahlnummer 118205 war die Kl344gerin auch als Inhalteanbieter t344tig. Als Verg374tung hierf374r waren 1,22 200 pro Telefonminute ver-einbart. Die Entgelte sollten der Kl344gerin jedoch nur zustehen, wenn und soweit die Verg374tung 374ber ein drittes Unternehmen von den jeweiligen Kunden ein-bringlich war. 2 - 4 - Umgekehrt sollten der Beklagten von der Kl344gerin pro Minute bestimmte Betr344ge f374r die Nutzung der technischen Ausr374stung, sogenannte outbounds sowie f374r von der Beklagten vermittelte und nicht von der Kl344gerin erbrachte "Beratungsleistungen" gutgebracht gebracht werden. 3 Die Kl344gerin hat ihrer Auffassung nach noch offene Zahlungsanspr374che gegen die Beklagte geltend gemacht, die das Landgericht in H366he von 15.164,99 200 f374r begr374ndet erachtet hat. Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzliche Ent-scheidung im Umfang von 10.551,09 200 best344tigt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag wei-ter. 4 Entscheidungsgr374nde I. Die Revision ist zul344ssig auch, soweit die Beklagte nicht nur den Grund des vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruchs angreift, sondern auch des-sen H366he. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Kl344gerin die Revision nicht nur eingeschr344nkt auf den Anspruchsgrund zugelassen. 5 Zwar kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffs einge-schr344nkt werden, 374ber die in einem besonderen Verfahrensabschnitt durch Teil- oder Zwischenurteil entschieden werden kann (z.B. BGHZ 76, 397, 398 f; BGH, Urteile vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02 - NJW-RR 2004, 426, 427; vom 8. Dezember 1998 - VI ZR 66/98 - NJW 1999, 500; Senatsurteil vom 7. Juli 6 - 5 - 1983 - III ZR 119/82 - NJW 1984, 615, insoweit nicht in BGHZ 88, 85 abge-druckt). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen Klage-anspruch die Revision auf Fragen beschr344nkt werden, die allein die H366he der geltend gemachten Forderung ber374hren (BGHZ aaO S. 399; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998; Senatsurteil vom 7. Juli 1983 jeweils aaO) oder nur den An-spruchsgrund betreffen (BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 - VIII ZR 259/81 - NJW 1982, 2380 f), da in solchen F344llen der Rechtsstreit vom Tatrichter durch ein Zwischenurteil nach 247 304 ZPO in ein Grund- und ein Betragsverfahren zerlegt werden kann (z.B. BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 aaO). Ob er tats344chlich ein Grundurteil erlassen hat, ist unerheblich (BGH aaO). Allerdings muss sich die Beschr344nkung der Revisionszulassung klar und eindeutig aus dem Berufungsurteil ergeben (z.B. BGH, Urteil vom 8. Dezember 1998 aaO und Senatsurteil vom 7. Juli 1983 aaO). Daran fehlt es hier. Der Ent-scheidungssatz des angegriffenen Urteils enth344lt eine uneingeschr344nkte Zulas-sung. Zwar kann sich eine Beschr344nkung auch allein aus den Entscheidungs-gr374nden ergeben (z.B. BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03 - NJW 2004, 3264, 3265 und vom 12. November 2003 - XII ZR 109/01 - NJW 2004, 1324 m.w.N.). Jedoch ist hier den Gr374nden des Berufungsurteils nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit eine Beschr344nkung der Revisionszulassung zu ent-nehmen. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, "da die Sache im Hinblick auf die Auswirkungen des ProstG auf andere Vertr344ge, die der Unter-st374tzung eventuell sittenwidrigen Handelns dienen sollen, 374ber den Einzelfall hinausgehende grunds344tzliche Bedeutung hat". Diese vergleichsweise knappe Begr374ndung l344sst nicht erkennen, ob das Berufungsgericht hiermit lediglich sei-ne im Tenor unbeschr344nkt ausgesprochene Revisionszulassung (unvollkom-men) begr374ndet hat oder ob es dar374ber hinausgehend den Streit der Parteien 7 - 6 - 374ber die Anspruchsh366he von der Nachpr374fung in der Revisionsinstanz aus-schlie337en wollte. II. Die Revision ist teilweise begr374ndet. 8 1. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt (OLGR Karlsruhe 2007, 322), Ver-tr344ge 374ber die Bewerbung und Vermittlung von Telefonsexgespr344chen seien nicht wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, so dass der Anspruch der Kl344gerin dem Grunde nach bestehe. Von der Summe, die das Landgericht der Kl344gerin zuerkannt habe, seien 4.613,90 200 in Abzug zu bringen, weil eine bislang nicht eingerechnete Zahlung der Beklagten in dieser H366he zweitinstanzlich unstreitig geworden sei. Im 334brigen aber seien weitere von der Beklagten behauptete Zahlungen nicht zu ber374cksichtigen, weil das Landgericht seiner Berechnung die Salden der Beklagten zugrunde gelegt habe und ihre eigene Abrechnung schon nicht die von ihr behaupteten h366heren Betr344ge ergebe. Soweit die Be-klagte Nachberechnungen f374r sogenannte Fremdberaterkosten geltend mache, seien diese nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Gleiches gelte f374r die von der Beklagten gegengerechneten Geb374hren f374r Maschinennutzung. 9 2. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 10 a) Mit Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass die zwischen den Parteien geschlossenen Vertr344ge nicht gem344337 247 138 Abs. 1 BGB nichtig sind, obgleich sie die Vermarktung und die Vermittlung sogenannter Te-lefonsexdienstleistungen zum Gegenstand haben. 11 - 7 - Dies entspricht der in der Literatur herrschenden Meinung (Armbr374ster NJW 2002, 2763, 2764; ders. in M374nchKommBGB, 5. Aufl., 2006, 247 1 ProstG Rn. 25; Staudinger/Sack [2003] 247 138 Rn. 453 S. 411; wohl auch Bamber-ger/Roth/Wendtland, BGB, 2. Aufl., 2007, 247 138 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., 2007, 247 138 Rn. 52a; a.A: Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., 2004, 247 138 Rn. 158) und der bereits durch die Senatsentscheidungen vom 4. M344rz 2004 (BGHZ 158, 201) und vom 16. November 2006 (III ZR 58/06 - NJW 2007, 438) vorgezeichneten Linie. In seinem Vers344umnisurteil vom 22. November 2001 (III ZR 5/01 - NJW 2002, 361) hat der Senat noch offen gelassen, ob Vertr344ge 374ber die Erbringung von sogenanntem Telefonsex im Hinblick auf die mittlerwei-le gewandelten Anschauungen in der Gesellschaft noch als sittenwidrig anzu-sehen sind (anders noch: BGH, Urteil vom 9. Juni 1998 - XI ZR 192/97 - NJW 1998, 2895, 2896). Er hat jedoch bereits darauf hingewiesen, dass jedenfalls nach Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens betreffend das Gesetz zur Re-gelung der Rechtsverh344ltnisse der Prostituierten (ProstG - beschlossen am 20. Dezember 2001, BGBl. I S. 3983, in Kraft getreten am 1. Januar 2002) eine Neubewertung erforderlich sein werde (aaO, S. 361 f). 12 Nachdem dieses Gesetz in Kraft getreten ist, steht Entgeltanspr374chen f374r die Erbringung von Telefonsexdienstleistungen selbst, aber auch f374r die Ver-marktung und Vermittlung dieser Leistungen, nicht mehr der Einwand der Sit-tenwidrigkeit gem344337 247 138 Abs. 1 BGB entgegen. Zwar regelt 247 1 ProstG unmit-telbar lediglich die Wirksamkeit von Forderungen auf ein Entgelt, das f374r die Vornahme sexueller Handlungen vereinbart wurde. Jedoch ergeben die dem Gesetz zugrunde liegende Wertung (vgl. Armbr374ster, jeweils aaO) und der Wandel der Anschauungen in der Bev366lkerung (vgl. hierzu Begr374ndung des Entwurfs des ProstG BT-Drucks. 14/5958 S. 4; ferner OLG K366ln MMR 2001, 43, 13 - 8 - 44; LG Frankfurt am Main NJW-RR 2002, 994), dass auch Forderungen auf Entgelt f374r die Erbringung, Vermarktung und Vermittlung von Telefonsexdienst-leistungen nicht mehr an 247 138 Abs. 1 BGB scheitern, m366gen diese Gesch344fte auch weiterhin mit einem Makel in ethisch-moralischer Hinsicht behaftet sein. Kann f374r die Aus374bung der "klassischen" Prostitution eine wirksame Entgeltfor-derung begr374ndet werden, muss dies f374r den sogenannten Telefonsex und die in diesem Zusammenhang zu erbringenden Vermarktungs- und technischen Dienstleistungen erst recht gelten. Beim sogenannten Telefonsex handelt es sich mangels unmittelbaren k366rperlichen Kontakts der Beteiligten um weniger anst366337ige Vorg344nge als bei der Prostitution im engeren Sinn. Von der Wirksamkeit der im Zusammenhang mit sogenanntem Telefon-sex begr374ndeten Entgeltanspr374che ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 4. M344rz 2004 (aaO S. 205) ausgegangen, ohne dies jedoch n344her auszuf374hren. Er hat in dieser Entscheidung unter Bezugnahme auf das Gesetz zur Regelung der Rechtsverh344ltnisse der Prostituierten klargestellt, dass sich im Ergebnis an der Berechtigung der Entgeltforderung eines Telefonsexanbieters gegen einen Telefonanschlussinhaber nichts 344ndert, obgleich sich der Senat dort von der in dem Vers344umnisurteil vom 22. November 2001 (aaO) vertretenen Auffassung distanziert hat, nach der die Erbringung der Verbindungsdienstleistung f374r ein sogenanntes Telefonsexgespr344ch lediglich ein wertneutrales Hilfsgesch344ft ist und deshalb der Entgeltforderung des Netzbetreibers nicht die seinerzeit noch in Betracht gezogene Sittenwidrigkeit des Vertrages mit dem Inhalteanbieter entgegengesetzt werden konnte. Eine entsprechende Klarstellung enth344lt auch das Urteil vom 16. November 2006 (aaO S. 439 Rn. 17), durch das der Senat seine fr374here Rechtsprechung zum Ausschluss von Einwendungen gegen374ber dem Netzbetreiber aus dem Verh344ltnis zwischen dem Kunden und dem In-halteanbieter schlie337lich aufgegeben hat. 14 - 9 - b) Begr374ndet ist die Revision jedoch, soweit die Beklagte r374gt, die Vorin-stanzen h344tten - abgesehen von der erst im Berufungsverfahren unstrittig ge-wordenen Leistung vom 5. Mai 2003 374ber 4.613,90 200 - nicht von Zahlungen an die Kl344gerin lediglich in H366he von 66.588,64 200 ausgehen d374rfen. 15 Die Kl344gerin hat nach ihren eigenen Ausf374hrungen von der Beklagten Zahlungen in H366he von insgesamt 71.176,75 200 erhalten. Die Summe der in der Klageschrift auf Seiten 8 und 9 unter der Nummer 4 aufgef374hrten Zahlungen betr344gt 59.555,45 200. Soweit die Kl344gerin den Gesamtbetrag demgegen374ber mit 54.996,39 200 beziffert hat, handelt es sich um einen Additionsfehler. Zu den 59.555,45 200 kommen hinzu die Leistungen vom 12. M344rz 2002 (5.091,81 200), vom 17. April 2003 (500,44 200) und vom 20. Februar 2005 (6.029,05 200), die die Kl344gerin mit Schrifts344tzen vom 30. Mai 2005 (dort S. 3) und vom 27. September 2005 zugestanden hat. Dies ergibt insgesamt 71.176,75 200 und entspricht bis auf 90 Cent dem von der Beklagten in der Klageerwiderung vom 1. M344rz 2005 (dort S. 7 b-d) vorgetragenen Gesamtbetrag von 71.177,65 200. Die verbleibende ge-ringf374gige Differenz geht zu Lasten der Beklagten, die f374r den Umfang, in wel-chem sie die Forderungen der Kl344gerin erf374llt hat, darlegungs- und beweis-pflichtig ist. F374r den 374berschie337enden Betrag von 90 Cent hat sie keinen Be-weis erbracht. 16 Dementsprechend ist die vom Berufungsgericht zuerkannte Forderung um 4.588,11 200 (Differenz zwischen 66.588,64 200 und 71.176,75 200) auf 5.962,98 200 zu reduzieren. 17 - 10 - c) Unbegr374ndet ist die Revision hingegen, soweit die Beklagte geltend macht, das Berufungsgericht habe unzutreffend ihre Berechtigung zu weiteren Abz374gen gem344337 der Nachberechnung der Fremdberaterkosten f374r die "Applika-tion VF 6" in H366he der Rechnungen vom 17. M344rz 2003 verneint. 18 aa) Jedenfalls die Erw344gung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nicht dargelegt, ob die insoweit abgerechneten Fremdgespr344che auch allesamt von den Telefonkunden bezahlt wurden, ist revisionsrechtlich nicht zu bean-standen. 19 Das Berufungsgericht hat hierbei die Vereinbarung der Parteien in 334ber-einstimmung mit der von der Kl344gerin im Berufungsverfahren vorgetragenen Auffassung dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte der Entgeltforderung der Kl344gerin Verg374tungen f374r Fremdleistungen und Maschinennutzung - gewisser-ma337en spiegelbildlich - nur dann entgegensetzen k366nne, wenn und soweit die hierf374r angefallenen Kundenentgelte einbringlich seien. Dies h344lt sich im Rah-men des dem Tatrichter bei der Auslegung von Individualabreden zustehenden Spielraums. Das Revisionsgericht darf die Auslegung individualvertraglicher Er-kl344rungen lediglich daraufhin 374berpr374fen, ob sie gesetzliche oder allgemein an-erkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungss344tze nicht beachtet (z.B.: Senatsurteile vom 2. Februar 2006 - III ZR 61/05 - WM 2006, 871, 872 und vom 5. Oktober 2006 - III ZR 166/05 - NJW 2006, 3777 Rn. 13) oder ob Verfahrensvorschriften verletzt sind (z.B. BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 - X ZR 88/90 - NJW 1992, 1967, 1968 m.w.N.). Derartige Fehler sind dem Beru-fungsgericht nicht unterlaufen. 20 - 11 - Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe unter Versto337 gegen 247 286 ZPO ihren Vortrag nicht hinreichend ber374cksichtigt, die f374r die Fremdleistungen und die Maschinennutzung entstehenden Kosten fielen in jedem Fall an. Dieser Umstand bedeutet nicht, dass das wirtschaftliche Risiko des Forderungsausfalls zwingend die Kl344gerin treffen muss. Dies gilt hinsicht-lich der Drittleistungen bei der "Beratung" insbesondere auch deshalb, weil die Kl344gerin - nicht bestritten - vorgetragen hat, die Beklagte habe mit den Agentu-ren, die die Fremdleistungen bereit hielten, ebenfalls die Abrede getroffen, dass eine Verg374tung nur insoweit zu zahlen sei, als die Entgeltforderungen einbring-lich seien. Ob diese Drittagenturen ihren "Beraterinnen" gleichwohl ein Entgelt schulden und sie damit das Forderungsausfall- und Amortisationsrisiko trifft, ist f374r das Verh344ltnis zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits wirt-schaftlich und rechtlich ohne Bedeutung. 21 bb) Unbegr374ndet ist auch die R374ge der Revision, das Berufungsgericht h344tte darauf hinweisen m374ssen, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juli 2006 die Verg374tung f374r die Fremdleistungen und das Entgelt f374r die Maschi-nennutzung verwechselt habe. Es kann auf sich beruhen, ob das Berufungsge-richt annehmen musste, es handele sich um einen Irrtum der Beklagten, der zu einem Hinweis gem344337 247 139 Abs. 1 ZPO Veranlassung gebe. Die Beklagte h344t-te, wie sie mit der Revision geltend macht, hierauf lediglich vorgebracht, die Kl344gerin schulde die Verg374tung f374r die Fremdleistungen unabh344ngig von der Realisierung der Forderungen gegen374ber den Telefonkunden, weil anderweitige Abreden nicht bestanden h344tten und keine "Beraterin" bereit sei, das Forde-rungsausfallrisiko mitzutragen, was im 334brigen auch mit 247 1 Satz 1 ProstG nicht vereinbar sei. Dies hatte sie jedoch bereits im Wesentlichen vorgetragen. Aus 22 - 12 - diesem Vorbringen folgt jedoch nicht, dass die Kl344gerin das Forderungsausfall-risiko im Verh344ltnis der Parteien tragen sollte (siehe oben aa). Schlick Wurm Herrmann W366stmann Harsdorf-Gebhardt Vorinstanzen: LG Heidelberg, Entscheidung vom 31.01.2006 - 11 O 157/04 KfH - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 14.03.2007 - 7 U 62/06 -
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