BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 102/07 Verk374ndet am: 1. Dezember 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja MPS AktG 247247 57, 311, 317, 318 a) Die Gew344hrung eines unbesicherten, kurzfristig r374ckforderbaren "upstream-Dar-lehens" durch eine abh344ngige Aktiengesellschaft an ihre Mehrheitsaktion344rin ist kein per se nachteiliges Rechtsgesch344ft i.S. von 247 311 AktG, wenn die R374ckzahlungsforde-rung im Zeitpunkt der Darlehensausreichung vollwertig ist. Unter dieser Vorausset-zung liegt auch kein Versto337 gegen 247 57 AktG vor, wie dessen Abs. 1 Satz 3 n.F. klar-stellt. An der gegenteiligen Auffassung im Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zu 247 30 GmbHG) wird auch f374r Altf344lle nicht festgehalten. b) Unber374hrt bleibt die aus 247 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch 247247 311, 318 AktG verdr344ngte Verpflichtung der Verwaltungsorgane der abh344ngigen Gesell-schaft, laufend etwaige 304nderungen des Kreditrisikos zu pr374fen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonit344tsverschlechterung mit einer Kre-ditk374ndigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren. Die Unterlassung solcher Ma337nahmen kann ihrerseits unter 247 311 AktG fallen und Schadensersatzan-spr374che aus 247247 317, 318 AktG (neben solchen aus 247247 93 Abs. 2, 116 AktG) ausl366sen. BGH, Urteil vom 1. Dezember 2008 - II ZR 102/07 - OLG Jena LG Erfurt - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher f374r Recht erkannt: Auf die Revisionen der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Jena vom 25. April 2007 aufgehoben, so-weit zum Nachteil der Beklagten erkannt ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, einschlie337lich der Streithilfe, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter der M. AG (nach-folgend Schuldnerin), die u.a. den Handel mit Baustoffen betrieb und seit 1995 am neuen Markt notiert war. Ihre Mehrheitsaktion344rin (51 %) war die MPS GmbH. Die beiden Beklagten waren seit Mitte 1999 Mitglieder des Auf-sichtsrats der Schuldnerin. Diese hatte bis zum Jahr 2001 durch zahlreiche Un-ternehmensk344ufe (asset deals) eine Unternehmensgruppe mit einer Vielzahl von Einzelgesellschaften aufgebaut, die an mehr als 120 verschiedenen Stand- 1 - 3 - orten t344tig waren. Die dazu ben366tigten Grundst374cke wurden von der MPS GmbH angekauft und an die jeweiligen Einzelgesellschaften vermietet. Zur Fi-nanzierung der Grundst374cksgesch344fte gew344hrte die Schuldnerin der MPS GmbH insgesamt 25 unbesicherte Darlehen, und zwar im Jahr 1998 circa 3,65 Mio. DM (Nr. 1 und 2), im Jahr 1999 7 Mio. DM (Nr. 3 bis 5), im Jahr 2000 circa 35 Mio. DM (Nr. 6 bis 16) und im Jahr 2001 circa 34 Mio. DM (Nr. 17 bis 25). In den einzelnen Darlehensvertr344gen wurden unterschiedliche, nach Be-hauptung der Beklagten markt374bliche Zinss344tze (meist zwischen 7 und 8 %) vereinbart. Weiter hei337t es dort jeweils: "Die Laufzeit des Darlehens bleibt offen. Eine K374ndigung des Darlehens ist jederzeit zum Monatsende m366glich." Im Zeit-raum der Vereinbarung und Ausreichung der jeweiligen Darlehen war die Boni-t344t der MPS GmbH unstreitig nicht zweifelhaft. Sie zahlte die monatlich f344lligen Zinsen und erbrachte zum Teil auch Tilgungsleistungen. Die Jahresabschl374sse der Schuldnerin und der MPS GmbH wurden von der Nebenintervenientin ge-pr374ft, welche in ihrem Pr374fbericht vom 15. M344rz 2001 darauf hinwies, dass Si-cherheiten f374r die Darlehen nicht vereinbart worden seien, jedoch nach Pr374fung des Jahresabschlusses 2000 der MPS GmbH keine Hinweise darauf best374n-den, dass die Darlehensforderungen der Schuldnerin nicht werthaltig seien. Der Jahresabschluss 2000 mit dem Pr374fbericht wurde dem Aufsichtsrat der Schuld-nerin im M344rz 2001 zur Billigung vorgelegt. Der Kl344ger als Insolvenzverwalter der Schuldnerin hat die Darlehensforderungen zur Tabelle der inzwischen ebenfalls insolventen MPS GmbH angemeldet. Im September 2003 schloss der Kl344ger mit den Vorstandsmitgliedern der Schuldnerin eine Vereinbarung, nach welcher er sich "im Sinne eines Stillhalte-abkommens" verpflichtete, die Vorstandsmitglieder aus bis dahin bekannten Sachverhalten nicht gerichtlich in Anspruch zu nehmen. Als Gegenleistung da-f374r verpflichteten sich die Vorstandsmitglieder, eine Barzahlung von 1,8 Mio. 200 zwecks Erh366hung der Masse f374r die eventuelle Durchf374hrung eines Insolvenz- 2 - 4 - planverfahrens zu leisten und eine Reihe von Sicherheiten f374r von dem Kl344ger u.a. gegen374ber der Nebenintervenientin geltend gemachte Schadensersatzan-spr374che zu bestellen. 3 Mit der Klage begehrt der Kl344ger von den Beklagten Schadensersatz wegen Uneinbringlichkeit der Darlehensforderungen in H366he eines Teilbetrages von 6.588.491,84 200, bezogen auf acht von ihm herausgegriffene Darlehen aus der Zeit vom 12. M344rz 1998 bis 27. September 2001. Er meint, die Beklagten hafteten gem344337 247247 57, 93 Abs. 3 Nr. 1, 117 Abs. 2, 318 Abs. 2 AktG, weil sie die Gew344hrung der ungesicherten Kredite im Rahmen ihrer Pr374fpflichten gem344337 247 314 AktG alsbald h344tten bemerken und weil sie daf374r h344tten sorgen m374ssen, dass die Kredite besichert werden. Die Klage hatte in erster Instanz in H366he von 5.208.003,84 200, in zweiter Instanz in voller H366he Erfolg. Dagegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der Beklagten. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Beklagten f374hrt zur Aufhebung und Zur374ckverweisung. 4 I. Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 1314 = NZG 2008, 275; dazu Dieck-mann/Knebel, EWiR 2007, 483) meint, die MPS GmbH habe die von ihr be-herrschte Schuldnerin durch Abschluss der Darlehensvertr344ge ohne Besiche-rung zu f374r sie nachteiligen Rechtsgesch344ften i.S. von 247 311 Abs. 1 AktG veran-lasst. In der Regel versto337e der Vorstand einer AG mit der nicht zu ihren 374bli-chen Gesch344ften geh366renden Vergabe ungesicherter Kredite an einen Aktion344r gegen das Verbot der Einlagenr374ckgew344hr gem344337 247247 57, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG, wie auch aus dem zur Kreditvergabe einer GmbH an ihren Gesellschafter er- 5 - 5 - gangenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72) zu erschlie337en sei. Auf die dortige Ausnahme einer (nicht unter 247 30 GmbHG fallenden) Darlehensgew344hrung aus freien R374cklagen oder Gewinn-vortr344gen komme es f374r 247 57 AktG nicht an, weil danach nicht nur das zur De-ckung des Grundkapitals erforderliche, sondern das gesamte Gesellschafts-verm366gen einer strikten Bindung unterliege. Auch im Rahmen der 247247 311 ff. AktG sei eine unter 247 57 AktG fallende Leistung nur zul344ssig, wenn der Nachteil nach Ma337gabe des 247 311 Abs. 1, 2 AktG ausgeglichen werde. Ein mit der Ver-gabe ungesicherter Kredite einhergehendes Insolvenzrisiko der herrschenden Gesellschaft k366nne aber durch den blo337en R374ckzahlungsanspruch und eine marktgerechte Verzinsung nicht ausgeglichen werden. So liege der Fall hier trotz der unstreitig nicht zweifelhaften Bonit344t der MPS GmbH im Zeitraum der Darlehensgew344hrungen, weil in Anbetracht der fortlaufenden, systematischen Vergabe ungesicherter Darlehen in zunehmender H366he ohne vorbestimmte Laufzeit und ohne nennenswerte R374ckf374hrung mit einem Ausfallrisiko habe ge-rechnet werden m374ssen. Die Beklagten seien f374r den Ausfallschaden der Schuldnerin als Mitglieder ihres Aufsichtsrats gem344337 247 318 Abs. 2 AktG mitver-antwortlich, weil sie unter Verletzung ihrer Pr374fungspflicht gem344337 247 314 Abs. 1 AktG dem Hinweis auf die ungesicherten Darlehen im Pr374fbericht der Nebenin-tervenientin vom M344rz 2001 nicht nachgegangen seien und gegen die Darle-henspraxis der Schuldnerin nichts unternommen h344tten. Das von dem Kl344ger mit den ehemaligen Vorstandsmitgliedern der Schuldnerin abgeschlossene "Stillhalteabkommen" habe keine Wirkung zugunsten der Beklagten. Sie schul-deten aber den vom Kl344ger begehrten Schadensersatz aus 247 318 Abs. 2 AktG nur Zug um Zug gegen Abtretung der Anspr374che des Kl344gers gegen374ber der MPS GmbH aus 247 62 AktG. - 6 - II. Das Berufungsurteil h344lt den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand. 6 7 1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts l344sst sich die von ihm angenommene Haftung der Beklagten aus 247 318 Abs. 2 i.V. mit 247 317 AktG we-gen Uneinbringlichkeit der Darlehensforderungen der Schuldnerin nicht darauf st374tzen, dass die Darlehensvertr344ge zwischen der MPS GmbH und der von ihr abh344ngigen Schuldnerin (247 17 AktG) von vornherein f374r diese nachteilige Rechtsgesch344fte i.S. des 247 311 Abs. 1 AktG gewesen seien (zu dieser Voraus-setzung des 247 318 AktG vgl. M374nchKommAkt/Kropff 2. Aufl. 247 318 Rdn. 6). a) Nach der Rechtsprechung des Senats erfasst der Nachteilsbegriff der 247247 311, 317 AktG "jede Minderung oder konkrete Gef344hrdung der Verm366gens- und Ertragslage der Gesellschaft ohne R374cksicht auf Quantifizierbarkeit, soweit die genannte Beeintr344chtigung als Abh344ngigkeitsfolge eintritt" (BGHZ 141, 79, 84; ebenso Habersack in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzern-recht 5. Aufl. 247 311 Rdn. 39; H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 311 Rdn. 25, jeweils m.w.Nachw.). 8 Zwar mag die Abh344ngigkeitsfolge als solche hier zu bejahen sein, weil es daf374r - 344hnlich wie f374r die Feststellung einer Einlagenr374ckgew344hr gem344337 247 57 AktG (vgl. dazu H374ffer aaO 247 57 Rdn. 3 a; K366lner Komm.z.AktG/ Koppensteiner 3. Aufl. 247 311 Rdn. 61) - auf den Vergleich mit einem hypotheti-schen Drittgesch344ft (vgl. BGHZ aaO) bzw. darauf ankommt, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Gesch344ftsleiter einer unabh344ngigen Gesellschaft das Rechtsgesch344ft zu denselben Konditionen vorgenommen h344tte (vgl. 247 317 Abs. 2 AktG; Sen.Urt. v. 3. M344rz 2008 - II ZR 124/06, ZIP 2008, 785 Tz. 9), und dies im vorliegenden Fall unbesicherter Darlehensgew344hrungen durch eine an-sonsten nicht mit Kreditgesch344ften befasste Gesellschaft zur Finanzierung von 9 - 7 - Grundst374cksgesch344ften ihrer Mehrheitsaktion344rin kaum anzunehmen ist (vgl. Gro337komm.z.AktG/Henze 4. Aufl. 247 57 Rdn. 49 m.Fn. 131). 10 Das reicht aber f374r sich allein nicht aus. Denn es muss als weiteres Ele-ment ein Nachteil im Sinne der oben genannten Art hinzukommen. Ein in die-sem Sinne nachteiliges Rechtsgesch344ft (247 311 Abs. 1 AktG) liegt nicht schon per se in der Vergabe eines ungesicherten "upstream-Darlehens" im Austausch gegen einen vollwertigen R374ckzahlungsanspruch und angemessene Verzin-sung (vgl. Habersack aaO 247 311 Rdn. 47 f.; Henze, WM 2005, 717, 723; Hent-zen, ZGR 2005, 480, 509 f.; K366lner Komm.z.AktG/Koppensteiner 3. Aufl. 247 311 Rdn. 79; Krieger in M374nchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 4 Akti-engesellschaft 3. Aufl. 247 69 Rdn. 61 f.; Pentz, ZIP 2006, 781, 785; J. Vetter in K. Schmidt/Lutter, AktG 247 311 Rdn. 56 m. umfassenden Nachw.; Wessels, ZIP 2006, 1701, 1707 f.; a.A. M374nchKommAktG/Bayer 3. Aufl. 247 57 Rdn. 100; Bay-er/Lieder, ZGR 2005, 133, 148 f.; Sch366n, ZHR 159, 351, 372). Vielmehr kommt es auf eine konkrete Gef344hrdung der Verm366gens- oder Ertragslage der Gesell-schaft an. b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob der fr374her verbreiteten Auffas-sung zu folgen ist, die dahin ging, dass die dem Vergleich mit einem Drittge-sch344ft nicht standhaltende Gew344hrung von Gesellschaftsdarlehen an Aktion344re ohne bank374bliche Sicherheiten gegen 247 57 AktG versto337e (vgl. OLG Hamm ZIP 1995, 1263; M374nchKommAktG/Bayer aaO 247 57 Rdn. 100; Bayer/Lieder aaO; H374ffer aaO 247 57 Rdn. 3 a; derselbe AG 2004, 416, 417 f.; Sch366n aaO; a.A. K. Schmidt, GesR 4. Aufl. 247 29 II 2 a S. 891; Cahn, Kapitalerhaltung im Konzern 1998, S. 246 ff.) und zu einem sofortigen R374ckgew344hranspruch der AG gem344337 247 62 AktG sowie zur Haftung des Vorstandes f374r die R374ckzahlung gem344337 247 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG f374hren m374sse (vgl. Habersack/Sch374rnbrand, NZG 2004, 689, 693). Denn 247 311 AktG enth344lt, auch soweit er mit 247 57 AktG gleich l344uft, eine 11 - 8 - die 247247 57, 62, 93 Abs. 3 Nr. 1 AktG verdr344ngende Spezialregelung. Danach l366sen solche - typischerweise an sich unter 247 57 AktG fallende - Ma337nahmen zum Nachteil der abh344ngigen Gesellschaft unter Einschluss von Verm366gens-verschiebungen keinen sofortigen R374ckgew344hranspruch (247 62 AktG) aus; viel-mehr l344sst 247 311 AktG einen zeitlich gestreckten Ausgleich in der Weise zu, dass der Nachteil bis zum Ende des Gesch344ftsjahrs ausgeglichen oder aber bis dahin der abh344ngigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch auf k374nftigen Nachteilsausgleich einger344umt wird, der nicht notwendig besichert werden muss (247 311 Abs. 2 AktG). Damit unvereinbar w344re es, in jedem ungesicherten upstream-Darlehen der abh344ngigen Gesellschaft ein f374r sie nachteiliges Rechtsgesch344ft zu sehen (vgl. Habersack aaO 247 311 Rdn. 47, 82; Haber-sack/Sch374rnbrand aaO S. 693; Vetter aaO 247 311 Rdn. 104 jew. m.w.Nachw.). Der Senat sieht sich in dieser Beurteilung durch die k374rzlich in Kraft ge-tretene Vorschrift des 247 57 Abs. 1 Satz 3 AktG best344tigt, die klarstellt, dass eine Einlagenr374ckgew344hr nicht vorliegt bei Leistungen der Gesellschaft, welche durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder R374ckgew344hranspruch gegen den Aktion344r gedeckt sind. Der Gesetzgeber begreift dies gem344337 der Begr374n-dung zum Regierungsentwurf (unter Hinweis auf die Begr374ndung zu 247 30 Abs. 1 Satz 2 n.F. GmbHG, abgedruckt bei Goette, Einf374hrung in das neue GmbH-Recht, S. 258 ff., 357) nicht als konstitutive Neuregelung, sondern als lediglich klarstellende "R374ckkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise", die bis zu dem Senatsurteil vom 24. November 2003 (BGHZ 157, 72 zur Kreditgew344hrung an GmbH-Gesellschafter) "problemlos anerkannt" gewesen sei und der Tatsa-che Rechnung getragen habe, dass bei einer durch einen vollwertigen Gegen-leistungs- oder R374ckzahlungsanspruch gedeckten Leistung der Gesellschaft lediglich ein Aktiventausch stattfinde, der unter der Voraussetzung des 247 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG auch bei dem in der Konzernpraxis verbreiteten "cash-pooling" auf keine Bedenken sto337e. Im Rahmen der als Privilegierung gegen- 12 - 9 - 374ber 247 57 AktG gedachten 247247 311, 317 f. AktG k366nnen keine strengeren Ma337-st344be gelten (vgl. auch M. Winter, DStR 2007, 1484, 1489). Soweit der Senat in dem genannten, von dem Berufungsgericht herangezogenen Senatsurteil vom 24. November 2003 374ber die Vollwertigkeit der Forderung hinausgehende Er-fordernisse aufgestellt hat, wird daran - in Anbetracht der Klarstellung des Ge-setzgebers - auch f374r Altf344lle aus der Zeit vor Inkrafttreten des 247 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG nicht festgehalten. c) Ob eine Darlehensforderung vollwertig und damit die Darlehensge-w344hrung f374r die abh344ngige Gesellschaft insoweit nicht nachteilig ist, hat im Rah-men des 247 311 AktG der Vorstand vor Abschluss des Darlehensvertrages zu pr374fen. Ma337stab daf374r ist eine vern374nftige kaufm344nnische Beurteilung, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgesch344ften im Rahmen der Bilanzierung (247 253 HGB) ma337geblich ist (vgl. Vetter aaO 247 311 Rdn. 101; zur Bewertung vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG 18. Aufl. 247 42 Rdn. 364, 407 m.w.Nachw.). Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Darlehensr374ckzahlung (in diesem Sinne M374nchKommAktG/Bayer aaO 247 57 Rdn. 148 zum Nachteilsausgleich) ist nicht erforderlich (vgl. Vetter aaO 247 311 Rdn. 101). Jedoch hat der im faktischen Konzern nicht weisungsunterworfene Vorstand der abh344ngigen Gesellschaft (vgl. Habersack aaO 247 311 Rdn. 10, 78 m.w.Nachw.) bei der auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgesch344fts be-zogenen Beurteilung (vgl. Habersack aaO 247 311 Rdn. 44 f.) die Sorgfaltspflicht gem344337 247 93 Abs. 1 Satz 1 AktG zu beachten (vgl. Sen.Urt. v. 3. M344rz 2008 aaO Tz. 11; Habersack aaO 247 311 Rdn. 78) und die Gew344hrung des unbesicherten Darlehens im Fall eines konkreten Ausfallrisikos zu verweigern (vgl. Haber-sack/Sch374rnbrand aaO S. 694). Erscheint dagegen aus der hier allein ma337geb-lichen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig bzw. ein Forderungs-ausfall unwahrscheinlich, handelt es sich um ein in dieser Hinsicht nicht nachteiliges Rechtsgesch344ft auch dann, wenn es sp344ter wider Erwarten doch 13 - 10 - zu einem Forderungsausfall kommt (vgl. Habersack aaO 247 311 Rdn. 44; M374nchKommAktG/Kropff, 2. Aufl. 247 311 Rdn. 146). 14 d) Das bedeutet freilich nicht, dass die Verwaltungsorgane der abh344ngi-gen Gesellschaft nach einer f374r diese ex ante nicht nachteiligen Darlehensaus-reichung keine hierauf gerichteten Kontrollpflichten mehr tr344fen. Unber374hrt bleibt vielmehr ihre aus 247 93 Abs. 1 Satz 1 AktG folgende und nicht durch 247247 311, 318 AktG verdr344ngte (vgl. H374ffer aaO 247 318 Rdn. 9) Verpflichtung, lau-fend etwaige 304nderungen des Kreditrisikos zu pr374fen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonit344tsverschlechterung mit einer Kre-ditk374ndigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren (vgl. Pentz ZIP aaO, S. 785 m.w.Nachw.; vgl. auch RegEBegr. zu 247 57 Abs. 1 Satz 3 n.F. AktG bei Goette aaO), was bei umfangreichen langfristigen Darlehen oder bei einem Cash-Management die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder "Fr374hwarnsystems" zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft erforderlich ma-chen kann (vgl. Henze WM aaO 717, 726; Krieger aaO 247 69 Rdn. 62; Vet-ter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, Rdn. 194 ff.). Die Unterlassung solcher Ma337nahmen einschlie337lich einer rechtzeitigen Kredit-k374ndigung kann ihrerseits auch unter 247 311 AktG fallen und Schadensersatzan-spr374che nach 247247 317, 318 AktG (neben solchen aus 247247 93 Abs. 2, 116 AktG; vgl. H374ffer aaO 247 318 Rdn. 9) ausl366sen (zu Beweiserleichterungen f374r eine Ein-flussnahme des herrschenden Unternehmens vgl. Habersack aaO 247 311 Rdn. 33; K366lner Komm.z.AktG/Koppensteiner aaO 247 311 Rdn. 10; Vetter aaO 247 311 Rdn. 30), wenn und soweit der durch das Unterlassen eintretende Nach-teil nicht ausgleichsf344hig ist. 2. Nach den dargelegten Grunds344tzen kann das angefochtene Urteil mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung nicht bestehen bleiben. 15 - 11 - a) Die zwischen der MPS GmbH und der Schuldnerin abgeschlossenen Darlehensvertr344ge k366nnen - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht wegen eines Kreditrisikos als der Schuldnerin nachteilige Rechtsgesch344fte i.S. des 247 311 AktG qualifiziert werden, weil die Bonit344t der MPS GmbH zum Zeit-punkt der Vereinbarung und Ausreichung der Darlehen "unstreitig nicht zweifel-haft" war, wie das Berufungsgericht ausdr374cklich feststellt. Diese Feststellung hat Tatbestandswirkung i.S. von 247 314 ZPO (vgl. BGHZ 119, 300 f.; Musie-lak/Musielak, ZPO 6. Aufl. 247 314 Rdn. 2 m.w.Nachw.) und kann daher - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - nicht au337erhalb eines Tatbe-standsberichtigungsverfahrens (247 320 ZPO) in Zweifel gezogen werden. Die Bonit344t eines Schuldners beurteilt sich nach seiner Verm366gens- und Ertragsla-ge. War die Bonit344t der MPS GmbH in Bezug auf die jeweiligen Darlehen im ma337geblichen Zeitpunkt ihrer Ausreichung nicht zweifelhaft, so bedeutet das, dass sie ihre Gesamtverbindlichkeiten unter Einschluss derjenigen aus den je-weiligen Neudarlehen decken konnte, die R374ckzahlungsforderungen der Schuldnerin also vollwertig waren. 16 b) Unerheblich ist hier, ob die Darlehen, was das Berufungsgericht in tat-s344chlicher Hinsicht offen l344sst, angemessen verzinst waren. Zutreffend ist zwar, dass es f374r die darlehensgebende Gesellschaft einen Nachteil i.S. von 247 311 AktG bedeutet, wenn die ihr durch die Darlehensgew344hrung an das herrschen-de Unternehmen entzogene und vorenthaltene Liquidit344t nicht oder nicht ange-messen verzinst wird. Der dadurch entstehende Nachteil von u.U. nur ein bis zwei Prozentpunkten ist aber ein anderer als derjenige eines die gesamte Dar-lehenssumme ergreifenden, nicht ausgleichsf344higen konkreten Kreditrisikos und ist sowohl bei der Frage eines Ausgleichs durch anderweitige Vorteile (247 311 AktG) als auch im Rahmen von Schadensersatzanspr374chen gem344337 247247 317, 318 AktG gesondert zu erfassen. Da der Kl344ger hier nicht einen Zinsschaden, sondern einen Schaden in Form der Uneinbringlichkeit der Darlehen geltend 17 - 12 - macht und dieser Schaden mit einem etwa zu geringen Zinssatz nicht in dem erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang steht, bedarf es hier - entgegen der Ansicht des Kl344gers - keiner Angemessenheitspr374fung des Zins-satzes. 18 c) Soweit das Berufungsgericht wegen der f374r die Beklagten im M344rz 2001 erkennbaren Vielzahl von bis dahin nicht oder in nur geringem Umfang zur374ckgef374hrten Darlehen das Fehlen einer "langfristigen Bonit344tsperspektive" beanstandet und eine Gesamtbetrachtung der ausgereichten Darlehen vor-nimmt, besagt das zum einen schon nichts f374r den nachteiligen Charakter der in den Anfangsjahren 1998 und 1999 gew344hrten Darlehen geringeren Umfangs. Wie schon ausgef374hrt, kann ein im Zeitpunkt seines Abschlusses nicht nachtei-liges Rechtsgesch344ft nicht nachtr344glich r374ckwirkend nachteilig werden. Zum anderen verkennt das Berufungsgericht, soweit es auf eine langfristige Boni-t344tsperspektive abstellt, dass die Darlehen "jederzeit zum Monatsende", also mit einer Frist von einem Tag bis zu maximal 30 Tagen k374ndbar waren und dass der Vorstand der Schuldnerin deshalb die M366glichkeit hatte, auf die von dem Berufungsgericht angesprochenen "Unw344gbarkeiten des Wirtschaftsle-bens" bzw. auf eine sich andeutende Bonit344tsverschlechterung der MPS GmbH mit einer K374ndigung oder mit einem Sicherheitsverlangen sogleich zu reagie-ren. Eine andere Frage ist es indessen, ob die Beklagten nach Ausreichung der Darlehen Anlass zu der Annahme hatten, dass die urspr374nglich vollwertigen R374ckzahlungsanspr374che gegen die MPS GmbH diese Qualifizierung zu verlie-ren drohten und sie deswegen - wie oben (II 1 d) ausgef374hrt - handeln mussten. Die dazu erforderlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - nicht getroffen. Das ist in dem wiederer366ff-neten Berufungsverfahren nachzuholen, wobei das Berufungsgericht auch zu 19 - 13 - pr374fen haben wird, ob die Beklagten, nachdem sie von den unbesicherten Dar-lehensgew344hrungen erfuhren, darauf vertrauen durften oder aber Vorkehrungen daf374r treffen mussten, dass die Organe der darlehensgebenden Schuldnerin die f374r die Beurteilung einer etwaigen Bonit344tsverschlechterung der MPS GmbH erforderlichen Informationen erhielten. 20 Darlegungs- und beweispflichtig f374r das Vorhandensein eines etwa erfor-derlichen Informationssystems (vgl. oben II 1 d) und dessen sachgerechte Aus-gestaltung sind die auf Schadensersatz in Anspruch genommene Organmitglie-der der abh344ngigen Gesellschaft. Denn es handelt sich insoweit um die Sorg-faltsanforderungen gem344337 247247 93 Abs. 2 Satz 2, 116 AktG (vgl. BGHZ 152, 280, 284). Den Kl344ger trifft lediglich die Beweislast daf374r, dass und inwieweit der Schuldnerin durch ein m366glicherweise pflichtwidriges Verhalten der Verwal-tungsorgane in deren Pflichtenkreis ein Schaden entstanden ist, wobei dem Kl344ger Beweiserleichterungen gem344337 247 287 ZPO zugute kommen (BGHZ aaO; Sen.Beschl. v. 8. Januar 2007 - II ZR 304/04, ZIP 2007, 322). Fehlte ein nach Sachlage erforderliches und geeignetes Informationssys-tem, so sind daf374r auch die Beklagten aufgrund ihrer 334berwachungsaufgabe als Aufsichtsratsmitglieder (247 111 Abs. 1 AktG) verantwortlich (247 116 AktG). Denn unabh344ngig davon, ob sie, wie das Berufungsgericht meint, zur Nachpr374fung der in dem Pr374fbericht der Nebenintervenientin vom M344rz 2001 getroffenen Aussage 374ber die Werthaltigkeit der im Jahresabschluss 2000 ausgewiesenen Darlehensforderungen der Schuldnerin verpflichtet waren, hatten sie jedenfalls aufgrund des Pr374fberichts zur Kenntnis zu nehmen, dass ein umfangreicher Bestand ungesicherter Darlehensforderungen aufgelaufen war. Dies h344tte sie veranlassen m374ssen, sich zu vergewissern und erforderlichenfalls darauf zu dr344ngen, dass dem Vorstand die f374r die laufende Bonit344tskontrolle erforderli-chen Informationsgrundlagen im Hinblick auf die bereits gew344hrten und noch zu 21 - 14 - gew344hrenden Darlehen zur Verf374gung standen und er auf eine Gef344hrdungsla-ge rechtzeitig reagieren konnte. Ein etwaiges Vers344umnis dieser Art h344tte sich zwar in Anbetracht der bis zu der letzten Darlehensauszahlung im Jahr 2001 nicht zweifelhaften Bonit344t der MPS GmbH bis dahin nicht ausgewirkt, konnte sich aber m366glicherweise in der Zeit danach auswirken. Weder den vorinstanz-lichen Urteilen noch sonstigen revisionsrechtlicher Nachpr374fung gem344337 247 559 ZPO zug344nglichen Unterlagen ist im 334brigen zu entnehmen, wann das Insol-venzverfahren der MPS GmbH beantragt und er366ffnet wurde. 3. a) Abzuweisen ist die Klage - entgegen der Ansicht der Revision - nicht schon im Hinblick auf das zwischen dem Kl344ger und den Vorstandsmit-gliedern der Schuldnerin getroffene "Stillhalteabkommen". Die tatrichterliche Auslegung des Berufungsgerichts, dass es sich nicht um einen Erlassvertrag mit Gesamtwirkung auch f374r die Beklagten als Gesamtschuldner neben den Vorstandsmitgliedern handelte, sondern um ein blo337es, auf das Verh344ltnis zwi-schen den Vertragsparteien beschr344nktes "pactum de non petendo" (dazu Pa-landt/Gr374neberg, BGB 67. Aufl. 247 397 Rdn. 4), ist aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. Der Annahme eines Erlasses steht im 334brigen schon die Vorbe-merkung i.V. mit 247 2 der Vereinbarung entgegen, weil danach der Kl344ger An-spr374che gegen die D & O-Versicherung der Vorstandsmitglieder geltend zu ma-chen beabsichtigte und ein Forderungserlass diesem Vorhaben die Grundlage entzogen h344tte. Dass die Beklagten im Fall ihrer Verurteilung evtl. Regress ge-m344337 247 426 BGB gegen374ber den Vorstandsmitgliedern als Hauptverantwortli-chen i.S. der 247247 93 Abs. 2, 318 Abs. 1 AktG nehmen k366nnen, zwingt nicht zu der Annahme, das Stillhalteabkommen habe dies vermeiden und deshalb auch zugunsten der Beklagten wirken sollen. Gem344337 247 3 des Abkommens hat sich der Kl344ger lediglich verpflichtet, "die Mitglieder des Vorstandes nicht gerichtlich aus heute bekannten Sachverhalten in Anspruch zu nehmen ...". Wie sich aus 247 4 Abs. 6 der Vereinbarung ergibt, haben sich die Vorstandsmitglieder mit dem 22 - 15 - Kl344ger in dem Bewusstsein geeinigt, dass sie evtl. von Dritten "aus den klage-gegenst344ndlichen Sachverhalten" in Anspruch genommen werden k366nnen. 23 b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht im Hinblick auf die von den Vorstandsmitgliedern an den Kl344ger gem344337 247 1 des Stillhalte-abkommens gezahlten 1,8 Mio. 200 zum Teil abzuweisen. Die Zahlung erfolgte gem344337 der Vorbemerkung sowie gem344337 247 1 Nr. 2 der Vereinbarung "aus-schlie337lich als Gegenleistung daf374r, dass sie (die Beklagten) einem eigenen Prozessrisiko nicht ausgesetzt sind". Die Zahlung sollte "zur Masseerh366hung f374r die eventuelle Durchf374hrung eines Insolvenzplanverfahrens als 334bertragungs-planverfahren dienen und der Insolvenzmasse ohne jegliche Einschr344nkung endg374ltig zuflie337en". Eine Anrechnung der Zahlung auf andere bestehende Forderungen w374rde dem Zweck der "Masseerh366hung" widersprechen. Im 334bri-gen hat der Kl344ger eine Teilklage auf Schadensersatz wegen acht von ihm aus-gew344hlter Darlehen erhoben, welche die Klageforderung erheblich 374bersteigen. Dass die 1,8 Mio. 200 auf den eingeklagten Teil des Gesamtschadens gezahlt sein sollen, ist nicht ersichtlich. III. Die nach allem erforderliche Aufhebung des angefochtenen Urteils l344sst die dortige Einschr344nkung der Verurteilung der Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung von Anspr374chen der Schuldnerin bzw. des Kl344gers gegen die MPS GmbH aus 247 62 AktG unber374hrt, weil eine Ab344nderung insoweit nicht be-antragt ist (vgl. 247 557 Abs. 1 ZPO; Musielak/Ball aaO 247 528 Rdn. 3). Ob solche Anspr374che aus 247 62 AktG bestehen, ist gem344337 247 557 Abs. 1 ZPO auch nicht zu pr374fen. Im Fall einer Herabsetzung der Verurteilung ist der Abtretungsbetrag anzupassen. 24 - 16 - Die Zur374ckverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch erforderlichen Feststellungen, ggf. nach erg344nzendem Vortrag der Parteien, zu treffen. 25 Goette Kraemer Strohn Reichart Drescher Vorinstanzen: LG Erfurt, Entscheidung vom 09.09.2005 - 10 O 611/04 - OLG Jena, Entscheidung vom 25.04.2007 - 6 U 947/05 -
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