BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 103/07 Verk374ndet am: 17. September 2009 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Quersubventionierung von Laborgemeinschaften II ZPO 247 379 Abs. 1; GKG 247 17 Abs. 3 Wird eine Beweisaufnahme von Amts wegen angeordnet, ist die materiell be-weisbelastete Partei nicht Beweisf374hrer i.S. von 247 379 Satz 1 ZPO; die Durch-f374hrung der Beweisaufnahme darf in diesem Fall nicht davon abh344ngig gemacht werden, dass die beweisbelastete Partei einen Auslagenvorschuss zahlt. BGH, Urteil vom 17. September 2009 - I ZR 103/07 - OLG Celle LG L374neburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Dr. Bergmann, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 21. Juni 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ck-verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind 304rzte f374r Laboratoriumsmedizin (im Folgenden: Labor-344rzte). Die Kl344ger betreiben in H. , die Beklagten in Bremerhaven jeweils eine entsprechende Gemeinschaftspraxis. Die Beklagten sind au337erdem Mitge-sellschafter der Laborgemeinschaft "Arbeitsgemeinschaft Labor und Diagnos-tik", deren Gesch344ftsf374hrer sie bis zum 1. Oktober 2000 waren. Die Kl344ger wen-den sich gegen ein Schreiben der Beklagten vom 13. April 2000, in dem nieder-gelassenen 304rzten in U. labor344rztliche Leistungen der Laborgemeinschaft angeboten wurden. 1 - 3 - 304rztliche Laborleistungen werden in der gesetzlichen Krankenversiche-rung - wie andere 344rztliche Leistungen auch - nach dem Einheitlichen Bewer-tungsma337stab (EBM) abgerechnet, den die Kassen344rztlichen Bundesvereini-gungen mit den Spitzenverb344nden der Krankenkassen vereinbaren (247 87 SGB V). Abschnitt O des einheitlichen Bewertungsma337stabs regelt die Labora-toriumsuntersuchungen, und zwar unter I. und II. die allgemeinen und unter III. die speziellen Untersuchungen. Entsprechend werden O-I-, O-II- und O-III-Leistungen unterschieden. O-I- und O-II-Leistungen k366nnen auch niedergelas-sene 304rzte, die nicht Labor344rzte sind (im Folgenden: niedergelassene 304rzte), selbst erbringen und mit der Krankenkasse abrechnen; O-III-Leistungen sind Labor344rzten vorbehalten und k366nnen nur von diesen abgerechnet werden. So-weit niedergelassene 304rzte selbst Laborleistungen erbringen, geschieht dies h344ufig nicht in der eigenen Praxis. Vielmehr schlie337en sie sich Laborgemein-schaften an, die regelm344337ig bei den Praxen der Labor344rzte angesiedelt sind. Die Labor344rzte erbringen dann O-I- und O-II-Leistungen f374r die der Laborge-meinschaft angeschlossenen niedergelassenen 304rzte, die letztere in eigenem Namen nach dem Einheitlichen Bewertungsma337stab gegen374ber den Kranken-kassen abrechnen. Sind Untersuchungen der Kategorie O III erforderlich, m374s-sen die niedergelassenen 304rzte die Patienten an einen Laborarzt 374berweisen. 2 Die Kl344ger haben in der Versendung des Schreibens durch die Beklagten einen Wettbewerbsversto337 gesehen. Sie haben behauptet, die von den Beklag-ten angebotenen Preise f374r O-I- und O-II-Untersuchungen, die die S344tze des Einheitlichen Bewertungsma337stabs unterschreiten, l344gen unter den Selbstkos-ten. Der Gewinn, der sich aus dieser Differenz ergebe, solle die niedergelasse-nen 304rzte dazu bewegen, den Beklagten Patienten f374r O-III-Untersuchungen zu 374berweisen. 3 - 4 - Soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung, haben die Kl344ger zuletzt beantragt, es den Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, 4 im gesch344ftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs niedergelassenen 304rz-ten f374r die 334berweisung von Patienten f374r O-III-Untersuchungen eine Zuwen-dung zu gew344hren, die darin liegt, dass den niedergelassenen 304rzten durch die von den Beklagten betreute Laborgemeinschaft (Arbeitsgemeinschaft Labor und Diagnostik) O-I- und O-II-Untersuchungen zu Preisen angeboten oder ge-w344hrt werden, die unter Selbstkosten liegen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagten dagegen antragsgem344337 zur Unterlassung verurteilt (OLG Celle GRUR-RR 2002, 336). Auf die Revision der Beklagten hat der Senat das Beru-fungsurteil aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zur374ckverwie-sen (BGH, Urt. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, GRUR 2005, 1059 = WRP 2005, 1508 - Quersubventionierung von Laborgemeinschaften I). Das Berufungsge-richt hat daraufhin die Klage unter Zur374ckweisung der Berufung der Kl344ger ab-gewiesen. Hiergegen richtet sich die (vom Senat zugelassene) Revision der Kl344ger, mit der sie ihr Klagbegehren weiterverfolgen. Die Beklagten beantragen, die Revision zur374ckzuweisen. 5 Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat einen Wettbewerbsversto337 der Beklagten verneint und zur Begr374ndung ausgef374hrt: 6 Die Kl344ger h344tten die anspruchsbegr374ndenden Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs aus 247 8 Abs. 1, 247247 3, 4 Nr. 1 UWG wegen einer un-sachlichen Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der niedergelassenen 304rzte nicht bewiesen. Eine unsachliche Beeinflussung setze im Streitfall voraus, dass 7 - 5 - die von den Beklagten angebotenen Preise f374r Laborleistungen unter den Selbstkosten l344gen und sich niedergelassene 304rzte durch die g374nstigen Preise f374r O-I- und O-II-Leistungen dazu verleiten lie337en, den Beklagten Patienten f374r O-III-Untersuchungen zu 374berweisen. Um dies festzustellen, sei es erforderlich gewesen, von Amts wegen ein demoskopisches Sachverst344ndigengutachten einzuholen. Die Beweislast f374r den Kausalzusammenhang zwischen der Anlockhand-lung (den - unterstellt - nicht kostendeckenden Preisen f374r O-I- und O-II-Leistungen) und der Anlockwirkung (334berweisung von Patienten f374r O-III-Leistungen) obliege den Kl344gern. Es bestehe keine Vermutung f374r einen sol-chen Zusammenhang. Da die Kl344ger den f374r die Beweisaufnahme angeforder-ten Kostenvorschuss nicht geleistet h344tten, habe der f374r einen Erfolg der Klage notwendige Kausalzusammenhang nicht festgestellt werden k366nnen. 8 Es bestehe auch kein Anspruch auf Unterlassung aus 247 4 Nr. 11 UWG i.V. mit 247 31 der Berufsordnungen f374r 304rzte. Die Kl344ger h344tten nicht behauptet, dass die Beklagten die g374nstigen Preise f374r O-I- und O-II-Leistungen jeweils davon abh344ngig gemacht h344tten, dass ihnen Patienten f374r O-III-Leistungen 374berwiesen w374rden. 9 Mangels ausreichenden Vortrags der Kl344ger scheide ein Anspruch aus 247 8 Abs. 1 i.V. mit 247 3 UWG unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Markt-st366rung und i.V. mit 247 4 Nr. 10 UWG ebenfalls aus. 10 II. Diese Beurteilung h344lt den Angriffen der Revision nicht stand. Sie f374h-ren zur Aufhebung auch des zweiten Berufungsurteils und zur erneuten Zur374ck-verweisung der Sache an das Berufungsgericht. 11 - 6 - 1. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur 304nderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG 374ber unlautere Gesch344ftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wie-derholungsgefahr gest374tzte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Bege-hung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). 12 2. Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass das be-anstandete Verhalten nach 247247 3, 4 Nr. 1 UWG wettbewerbswidrig ist, wenn die Beklagten die O-I- und O-II-Leistungen der Arbeitsgemeinschaft unter Selbst-kosten - etwa durch Quersubventionierungen der Laborgemeinschaft - angebo-ten und dadurch die niedergelassenen 304rzte dazu veranlasst haben, ihnen Pa-tienten f374r O-III-Untersuchungen zu 374berweisen. Das beanstandete Verhalten verst366337t unter diesen Voraussetzungen - auch ohne eine rechtliche Kopplung zwischen Vorteilsgew344hrung und Patienten374berweisung - gegen das Verbot der Aus374bung eines unangemessenen unsachlichen Einflusses auf das Nachfrage-verhalten i.S. des 247 4 Nr. 1 UWG (BGH, Urt. v. 21.4.2005 - I ZR 201/02, GRUR 2005, 1059, 1060 = WRP 2005, 1508 - Quersubventionierung von Laborge-meinschaften I). 13 3. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kl344ger f374r die anspruchsbegr374ndenden Voraussetzungen die Beweislast tragen. Entgegen der Ansicht der Revision besteht keine die Beweislast umkehrende Vermutung daf374r, dass die niedergelassenen 304rzte 374blicherweise Patienten f374r O-III-Unter- 14 - 7 - suchungen stets an diejenigen Labor344rzte 374berweisen, bei denen sie f374r O-I- und O-II-Leistungen eine Laborgemeinschaft unterhalten. Denn ebenfalls denk-bar, wenn auch wenig wahrscheinlich erscheint es, dass die niedergelassenen 304rzte die Entscheidung 374ber die 334berweisung von Patienten f374r O-III-Untersu-chungen unabh344ngig davon treffen, mit welchem Laborarzt sie in einer Labor-gemeinschaft zusammenarbeiten (BGH GRUR 2005, 1059, 1061 - Quersub-ventionierung von Laborgemeinschaften I). 4. Entgegen der Ansicht der Revision liegt kein Verfahrensfehler darin, dass das Berufungsgericht mangels eigener Sachkunde von Amts wegen an-geordnet hat, ein demoskopisches Sachverst344ndigengutachten einzuholen. Die Beurteilung, ob eine bestimmte Tatsache kraft richterlicher Sachkunde feststell-bar ist oder ob diese Feststellung einer Beweisaufnahme bedarf, ist tatrichterli-cher Natur und in der Revisionsinstanz nur begrenzt darauf 374berpr374fbar, ob der Tatsachenstoff verfahrensfehlerfrei ausgesch366pft und die Beurteilung frei von Widerspr374chen mit Denk- und Erfahrungss344tzen vorgenommen worden ist (BGH, Urt. v. 5.7.1990 - I ZR 164/88, GRUR 1990, 1053, 1054 = WRP 1991, 100 - Vers344umte Meinungsumfrage; Urt. v. 18.10.2001 - I ZR 193/99, GRUR 2002, 550, 552 = WRP 2002, 527 - Elternbriefe; Bornkamm, WRP 2000, 830, 832 f.). Geh366ren die entscheidenden Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, bedarf es im Allgemeinen zwar keines durch eine Meinungs-umfrage untermauerten Sachverst344ndigengutachtens. Dagegen ist - unabh344n-gig von einem entsprechenden Beweisantrag (247 144 Abs. 1 Satz 1 ZPO) - die Einholung eines Sachverst344ndigengutachtens h344ufig dann geboten, wenn kei-ner der erkennenden Richter durch die fragliche Werbung angesprochen wird (BGH, Urt. v. 2.10.2003 - I ZR 150/01, GRUR 2004, 244, 245 = WRP 2004, 339 - Marktf374hrerschaft). 15 - 8 - Im Streitfall best374nden zwar keinerlei Bedenken, wenn sich das Beru-fungsgericht in freier W374rdigung des Parteivorbringens (247 286 ZPO) und unter Zugrundelegung der allgemeinen Lebenserfahrung eine 334berzeugung dar374ber gebildet h344tte, ob niedergelassene 304rzte Patienten f374r O-III-Untersuchungen tendenziell eher an Labor344rzte verweisen, mit denen sie ohnehin schon in einer Laborgemeinschaft zusammenarbeiten, und ob deswegen eine Quersubventio-nierung der Laborgemeinschaft geeignet ist, die Entscheidung dieser niederge-lassenen 304rzte unsachlich zu beeinflussen. Andererseits ist von Rechts wegen nichts dagegen einzuwenden, dass das Berufungsgericht seiner Entscheidung nach der vergeblichen Anfrage bei der Kassen344rztlichen Bundesvereinigung eine repr344sentative Umfrage zugrunde legen und deswegen ein demoskopi-sches Sachverst344ndigengutachten einholen wollte. 16 5. Die Revision beanstandet jedoch mit Recht, dass das Berufungsge-richt die Berufung der Kl344ger ohne Durchf374hrung einer Beweisaufnahme allein deshalb zur374ckgewiesen hat, weil die Kl344ger den ihnen auferlegten Kostenvor-schuss nicht eingezahlt haben. 17 a) Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass der Beschluss vom 19. Februar 2007, in dem das Berufungsgericht die Zahlung des Vorschusses durch die Kl344ger angeordnet hat, nicht auf 247 379 Satz 1, 247 402 ZPO gest374tzt werden kann. Beweisf374hrer i.S. von 247 379 Satz 1 ZPO ist nur diejenige Partei, die den Beweis angeboten hat. Die materielle Beweislast bestimmt den Vor-schussschuldner nur dann, wenn die Beweisaufnahme von beiden Parteien be-antragt worden ist (BGH, Urt. v. 10.11.1999 - I ZR 183/97, NJW 2000, 743, 744 m.w.N.). Da die Kl344ger kein Sachverst344ndigengutachten beantragt haben, durf-te das Berufungsgericht sie auch nicht mit einem Auslagenvorschuss gem344337 247 379 Satz 1 ZPO belasten. 18 - 9 - b) Auch 247 17 Abs. 3 GKG rechtfertigt es nicht, die Berufung mangels Vorschusszahlung zur374ckzuweisen. Nach dieser Vorschrift ist es zwar zul344ssig, f374r Handlungen, die von Amts wegen vorgenommen werden, einen Vorschuss zur Deckung der Auslagen zu erheben. Dies gilt aber nicht f374r gem344337 247 144 Abs. 1 ZPO von Amts wegen angeordnete Beweisaufnahmen (BGH NJW 2000, 743, 744 zu 247 68 Abs. 3 GKG a.F.; Zimmermann in Binz/D366rndorfer/Petzold/Zimmermann, GKG, 247 17 Rdn. 16; Hartmann, Kostengesetze, 39. Aufl., 247 17 GKG Rdn. 21; Meyer, GKG, 10. Aufl., 247 17 Rdn. 26; Oestreich/Winter/Hellstab, GKG, 247 17 Rdn. 9; Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 144 Rdn. 4). Denn es w344re widerspr374chlich, die in 247 144 Abs. 1 ZPO enthaltene Durchbrechung des Bei-bringungsgrundsatzes auf der Ebene des Kostenrechts wieder aufzuheben. Bei der Einzahlung eines nach 247 17 Abs. 3 GKG verlangten Kostenvorschusses f374r eine von Amts wegen angeordnete Beweiserhebung durch Sachverst344ndigen-gutachten handelt es sich mithin nicht um eine Prozesshandlung, deren Ver-s344umung gem344337 247 230 ZPO den Ausschluss der von der Vorschussleistung abh344ngig gemachten Beweisaufnahme zur Folge hat (BGH NJW 2000, 743, 744). Dahinstehen kann hier, ob Kosten eines von Amts wegen eingeholten Sachverst344ndigengutachtens gegebenenfalls schon nach dessen Vorlage und nicht erst nach der Endentscheidung gem344337 oder entsprechend 247 17 Abs. 3 GKG erhoben und beigetrieben werden k366nnen (vgl. Zimmermann in Binz/D366rn-dorfer/Petzold/Zimmermann aaO 247 17 Rdn. 16). Ihre Zahlung ist jedenfalls nicht Bedingung f374r die Durchf374hrung der Beweisaufnahme (Leipold in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., 247 144 Rdn. 29; M374nchKomm.ZPO/Zimmermann, 3. Aufl., 247 402 Rdn. 3; vgl. BGH, Urt. v. 27.11.1975 - X ZR 29/75, GRUR 1976, 213, 216 - Bril-lengestelle, zum Patentnichtigkeitsverfahren). 19 - 10 - III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, da f374r eine Sachentscheidung erforderli-che Feststellungen fehlen. 20 Im wiederer366ffneten Berufungsverfahren wird es sich empfehlen, zu-n344chst zu pr374fen, ob die Beklagten die O-I- und O-II-Leistungen der Arbeitsge-meinschaft unter Selbstkosten angeboten haben. Nur wenn das der Fall sein sollte, kommt es nach 247 4 Nr. 1 UWG auf die Eignung dieser Preisma337nahme an, niedergelassene 304rzte dazu zu veranlassen, den Beklagten Patienten f374r O-III-Untersuchungen zu 374berweisen. Da im Rahmen des 247 4 Nr. 1 UWG die Eignung zur unangemessenen Beeinflussung des Marktverhaltens ausreicht, bedarf es keines Nachweises eines strengen Kausalzusammenhangs zwischen der m366glichen Quersubventionierung der Laborgemeinschaft und dem Verwei-sungsverhalten der an der Laborgemeinschaft beteiligten niedergelassenen 304rzte. Erforderlich, aber auch ausreichend ist die Feststellung, dass die durch das beanstandete Schreiben angesprochenen niedergelassenen 304rzte - wenn sie sich an der Laborgemeinschaft beteiligen - eher geneigt sein werden, ihre Patienten wegen O-III-Untersuchungen an die beklagten Labor344rzte zu verwei-sen. Diese Frage wird der Tatrichter aufgrund der Lebenserfahrung unter Be-r374cksichtigung der H366he des finanziellen Vorteils, der den angesprochenen 304rz- 21 - 11 - ten im Falle einer Quersubventionierung der Laborgemeinschaft durch die Be-klagten zuflie337t, im Allgemeinen auch ohne eine demoskopische Befragung niedergelassener 304rzte beantworten k366nnen. Bornkamm Pokrant Bergmann Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG L374neburg, Entscheidung vom 03.05.2001 - 7 O 99/00 - OLG Celle, Entscheidung vom 21.06.2007 - 13 U 137/01 -
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