II ZR 103/17 - II. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2018:240 718UIIZR103.17.0 BUNDESGERICHTSHOF I M N AMEN DES V OLKES TEIL VERSÄUMNIS - und END U RTEIL II ZR 103/17 Verkündet am: 24. Juli 2018 Stoll Amtsinspektorin als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündli che Verhandlung vom 24. Juli 2018 durch den Vorsitzende n Richter Prof. Dr. Drescher und die Richter Wöstmann, Sunder, Dr. Bernau sowie die Richterin B. Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revision de r Klägerin wird das Urteil des 14 . Zivilsenats des Obe rlandesgerichts Stuttgart vom 22. Februar 2017 unter Zurückwe i- sung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als d ie Berufung der Klägerin hinsichtlich ihres Festste l- lungsantrags auf Einstellung ihrer Einlageforderung in die Auseinande r- setzungsrechnung der Parteien in Höhe von weiteren 1.300 k- gewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Klägerin unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Heilbronn vom 16. März 2016 festgestellt, dass in die Auseinandersetzungsrechnung der Parteien als unselbstän diger Abrechnungsposten zugunsten der Klägerin bereits vom Berufungsgericht titulierten Betrag hinaus einzustellen ist. Die Kosten des Rechtsstreits in erster und zweiter Instanz tragen die Kläge rin zu 5 6 % und die Beklagte zu 44 %, mit Ausnahme der durch die Anrufung des unzuständigen Gerichts in erster Instanz angefallen en Mehrkosten, die von der Klägerin zu tragen sind. Die Kosten des Rev i- sionsverfahrens werden der Klägerin zu 94 % und der Bekl agten zu 6 % auferlegt. Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG. Die Beklagte trat der Kl ägerin mit Beitrittserklärung vom 7./8. November 2008 als Treugeberkommanditistin mit einem Zeichnungsbetrag von 18.000 6 in Form einer Kontoeröffnungszahlung von 5.58 0 Der Gesellschaftsvertrag (im Folgenden: GV) der Klägerin enthält u.a. folge n- de Regelungen: "§ 4 Treugeberkommanditisten/ Direktkommanditisten (1) Die in diesem Vertrag getr offenen Regelungen gelten nicht nur für d i- rekt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Anleger, die sich als Treugeberkommanditisten über den Treuhänder RA K . H . B . , , mittelbar an der Gesellschaft beteiligen. Der Treu - hände r erwirbt, hält und verwaltet die Kommanditanteile treuhänd e- risch jeweils anteilig für die Treugeberkommanditisten. Die Rechtsve r- hältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen Treugeberko m- manditisten und den übrigen Gesellschaftern regelt der als Muster be i- gefügte Treuhandvertrag. (2) Für den wirksamen Beitritt zur Gesellschaft als Treugeberkommanditist sind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die Gesellschaft erforderlich. (3) Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur Gesel l- schaft mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam. Die Kosten der Eintragung sind vom eintretenden Gesellschafter zu tragen. Im ü b- rigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 analog. § 5 Beteiligung, Abschlussgebühr (Agio) (1) Der Kommanditist le istet die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einl a- 1 2 3 - 4 - (4) Die Erbringung von Einlagen kann auch in Einzelbeträgen erfolgen. Ab dem Zeitpunkt der voll geleisteten Einlage besteh t die Möglichkeit der jährlichen Entnahmen. Während der Laufzeit der Teilzahlungsve r- einbarung sind Entnahmen nicht zulässig. Noch nicht erbrachte Tei l- zahlungsbeträge werden als ausstehende Einlagen behandelt und ve r- bucht. (5) Gesellschafterkonten Für jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt: § 8 Gesellschafterversammlungen (2) Die Gesellschafterversammlung wird durch einfachen Brief an jeden § 13 Dauer der Gesellschaft (1) Die Gesellschaft beginn t mit der Eintragung in das Handelsregister und wird auf unbestimmte Zeit errichtet. (2) Die Beteiligung ist für mindestens zehn Jahre ab Beitritt des jeweiligen Ko m- manditisten unkündbar. Von diesem Zeitpunkt an verlängert sie sich jeweils um ein Jahr, fa lls sie nicht mit einer Frist von drei Monaten auf den 31. Dezember gekündigt wird. Die Kündigung muss durch eingeschriebenen Brief gegenüber der Komplementärin erklärt werden. Eine erstmalige Kündigung ist zum Be i- spiel bei einem Beitritt in 2007 somit frü hestens zum 31.12.2017 möglich. (3) Die Kündigung hat nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge. Der Künd i- gende scheidet vielmehr aus der Gesellschaft aus. (4) Bei vorzeitiger vertragswidriger Beendigung dieses Vertrages oder bei Za h- lungseinstellung schuldet der Gesellschafter der M . Beteiligungs - gesellschaft mbH & Co. KG neben dem Aufgeld (Agio) zur Deckung der Emi s- - 5 - sions - , Vertriebs - und Verwaltungskosten eine Abgangsentschädigung in Höhe von 19% der Gesamtzeichnungssumme ohne Agio. Im Falle der außerordentlichen Kündigung ist ein etwaiges Abfindungsgu t- haben erst fällig zu dem Zeitpunkt, zu dem die Beteiligung erstmals hätte ordentlich gekündigt werden können, frühestens zum Ende der vertraglich Der Treuhandve rtrag (im Folgenden: TrhV) zwischen de r Beklagten und dem Treuhandkommanditisten enthält u.a. folgende Bestimmungen: "§ 2 Gegenstand des Treuhandvertrages/Weitere Treugeber (1) Der Treuhänder erhöht im Auftrag des Treugebers seinen Ko m- manditanteil an der G esellschaft und hält ihn anteilig treuhänd e- risch im eigenen Namen, aber für Rechnung des Treugebers. Die Höhe des anteilig für den Treugeber gehaltenen Kommanditanteils bestimmt sich nach der durch den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung erfüllte n Einzahlungsverpflichtung. § 3 Treuhandverhältnis am Kommanditanteil (1) Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen Kommanditanteil als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber gemeinsam. Er tritt Dritten gegenüber in eigenem Namen auf. Die s gilt auch im Verhältnis zur Gesellschaft. Der Treuhänder übt die aus der Ko m- manditbeteiligung erwachsenden Gesellschafterrechte gegenüber der Gesellschaft im eigenen Namen, aber gemäß der Weisungen des Treugebers aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen e r- teilt und seine Gesellschafterrechte nicht selbst ausübt, übt der Treuhänder die Gesellschafterrechte nach billigem Ermessen aus. (2) Der Treuhänder handelt im Innenverhältnis zum Treugeber au s- schließlich im Auftrag und für Rechnung des Treugebers. § 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte (1) Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem tre u- händerisch gehaltenen Kommanditanteil aus dem festzustellenden Jahresergebnis (Gewinn bzw. Verlust), die Entnahmen sowie da s- jenige, was ihm im Falle sei nes Ausscheidens aus der Gesel l- schaft zusteht, in Höhe des Anteils des Treugebers an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtretung hiermit an. Der Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus 4 - 6 - dem Kommanditanteil im eigenen Na men für Rechnung des Tre u- gebers einzuziehen. (2) Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem G e- sellschaftsvertrag der Gesellschaft zustehenden Kontrollrechte selbst auszuüben. Will der Treugeber seine Kontrollrechte selbst ausüben, erteilt ih m der Treuhänder auf Verlangen eine entspr e- chende Vollmacht. § 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage (1) Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einza h- lung inkl. 6% (Sechs) Agio auf das in der Beitrittserklärung und in § 1 dieses Vertr ags genannte Konto des Treuhänders zu zahlen. Nach Eingang leitet der Treuhänder die vereinbarte Einlage unter Einhaltung der Regularien an die Gesellschaft weiter. § 6 Freistellung des Treuhänders Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der d urch den Tre u- geber gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses Treuhandvertrages und des Gesel l- schaftsvertrages der Gesellschaft in Zusammenhang mit der Übe r- nahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung übe r- nommenen Kommanditbeteiligung entstehen. § 7 Gesellschafterversammlungen, Gesellschafterbeschlüsse (1) Die Treugeber haben nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesel l- schaft das Recht, an den Gesellschafterversammlungen der G e- sellschaft sel bst teilzunehmen oder sich u.a. durch einen Bevol l- mächtigten anderen Gesellschafter vertreten zu lassen. Der Tre u- händer erteilt dem Treugeber hiermit Vollmacht zur Wahrnehmung des Stimmrechts und aller weiteren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im Umf ang des auf den Treugeber entfallenen A n teils an der Kommanditbeteiligung Mit Bescheid vom 6. Oktober 2011 ordnete die Bundesanstalt für Finan z- dienstleistungsaufsicht (BaFin) gemäß § 38 Abs. 1 Satz 1 KWG di e Abwicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Ab Oktober 2011 stellte d ie B e- klagte ihre Ratenzahlungen ein. Mit der Klageerwiderung hat sie die Anfechtung ihrer Vertragserklärung wegen Täuschung über im Prospekt verschwiegene Vertriebsko s- ten erklärt. 5 - 7 - Die Klägerin, vertrete n durch den nach § 38 Abs. 2 KWG bestellten Abwickler, nimmt d ie Beklagte auf Zahlung von bis einschließlich September 2015 rückständ i- gen Raten in Höhe von 2 ab Oktober 2015 fälligen Monatsraten Feststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger A b- rechnungsposten zu ihren Gunsten e ine Einlageforderung von 10 einzustellen sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen . Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht unter teilweiser Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Abweisung der weitergehenden Kl age festgestellt, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien zu gunsten einzustellen ist. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Rev i- sion der Klägerin. Entscheidungsgründe: D a d ie Beklagte im Revisionsverhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer L a- dung nicht vertreten war, war, soweit das Berufungsurteil zu ihrem Nachteil abgeä n- dert wird, antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumn is, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f.) . Im Übrigen war über die Revision nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch Endurteil (unechtes Versäumnisurteil) zu entsch eiden, soweit sie sich auf der Grundlage des vom Obe r- landesgericht festgestellten Sachverhalts als unbegründet erweist (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juli 2003 XII ZR 65/02, WM 2003, 2193 mwN) . Die Revision hat teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel ist hinsich tlich der Abwe i- sung des Hauptantrags unbegründet, hinsichtlich der teilweisen Abweisung des hilfsweisen Feststellungsantrags hingegen überwiegend begründet. 6 7 8 9 - 8 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entschei dung im Wesentl i- chen ausgeführt: De r Klägerin stehe gegen die Beklagte zwar grundsätzlich ein unmittelbarer Anspruch auf Leistung rückständiger Einlagen zu, da die Beklagte aufgrund ihrer sich aus dem Treuhand - und Gesellschaftsvertrag ergebenden Rechtsstellung einem u n- mittelbaren Kommandit isten im Wesentlichen gleichgestellt sei. Die von der Bekla g- ten mit der Klageerwiderung , d.h. nach der Abwicklungsanordnung der BaFin vom 6. Oktober 2011 erklärte außerordentliche Kündigung bzw. Anfechtung ihrer Beitritt s- erklärung wegen arglistiger Täuschu ng greife nicht. Ein gesondertes Ausscheiden durch Anfechtung noch während des Auseinandersetzungsverfahrens sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausgeschlossen. Dem Schreiben der B e- klagten vom 20. September 2011, dessen Zugang zudem bestritt en und nicht unter Beweis gestellt sei, lasse sich eine Kündigungserklärung nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Auch § 13 Abs. 4 GV stehe der Pflicht der Beklagten zur Zahlung der Einlage nicht entgegen. Die Klägerin könne die künftig fälli g werdenden Raten aber nur bis zum 31. Dezember 2018 verlangen. Die von der Beklagten im Rechtsstreit erklärte u n- wirksame außerordentliche Kündigung sei in eine ordentliche Kündigung zum fr ü- hestmöglichen Zeitpunkt umzudeuten. Nach § 13 Abs. 2 GV sei die Be teiligung für die Beklagte zehn Jahre nach ihrem Beitritt, mithin zum 3 1. Dezember 2018 kündbar. Mit Wirksamwerden der Kündigung zu diesem Zeitpunkt entfalle daher die Lei s- tungspflicht der Beklagten. Allerdings habe die Klägerin keinen Anspruch auf Zahl ung der ihr zustehe n- den Raten, weil sich nicht feststellen lasse, dass die Einlageraten der Beklagten zu dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung für die Liquidation der Gesellschaft noch benötigt werden. Auch ein Zahlungsansp ruch zum Zweck des Innenausgleichs unter den Gesellschaftern bestehe nicht. Zwar obliege dieser Ausgleich hier ausnahmsweise auch dem Abwickler der Klägerin als Abwickler einer Publikums - KG . Eine Einziehung der Einlagen zu diesem Zweck sei aber nur möglich , wenn ein zu erstellender Ausgleichsplan einen entsprechenden Passivsaldo des Anlegers aufweise. Hiervon sei im vorliegenden Fall auch nicht ausnahmsweise abzusehen. Es erscheine zwar wahrscheinlich, dass die Beklagte zumindest noch 10 11 12 13 - 9 - einen Teil der von ihr geschuldeten Einlagen werde nachschießen müssen. Die Kl ä- gerin habe aber nicht dargelegt, dass zumindest annähernd der gesamte eingeklagte Betrag voraussichtlich noch zu zahlen sei. Ihr Vortrag, es sei mit einer Quote von nicht über 15% zu rechnen, reiche dafür nicht aus und sei zudem verspätet. Der Hilfsantrag der Klägerin auf Feststellung der Einstellung ihrer Einlagefo r- derung nebst Zinsen sei dagegen hinsichtlich der bis zum 31. Dezember 2018 fällig werdenden Raten begründet. II. Diese Ausführunge n halten der revisionsgerichtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen , dass das Berufungsgericht den Hauptantrag der Klägerin auf Zahlung der noch offenen Einlageraten abgewi e- sen hat. a) Das B erufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin die Beklagte trotz ihrer Beteiligung als Treugeberkommanditistin grundsätzlich unmi t- telbar aus eigenem Recht auf Leistung der Einlage in Anspruch nehmen kann. Wie der erkennende Senat nach Erlass der angefochtenen Entscheidung mit Urteil vom 30. Januar 2018 (II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 20 ff.) im Rahmen der ihm als Rev i- sionsgericht obliegenden objektiven Auslegung (st. Rspr. , BGH, Urteil vom 11. Okto - ber 2011 II ZR 242/09, ZIP 2011, 22 99 Rn. 18 mwN) des Gesellschaftsvertrags der Klägerin zu den auch hier auszulegenden Regelungen und unter Berücksichtigung des Treuhandvertrags sowie der Beitrittserklärung der Klägerin entschieden hat, kommt den Treugeberkommanditisten danach aufgrund der vertraglichen Besti m- mungen, insbesondere der Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand , im Inne n- verhältnis zu den anderen Treugebern, den Kommanditisten, der Komplementärin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters (Quasi - Gesellscha fter) zu. Zutreffend is t auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass § 13 Abs. 4 GV diesem Anspruch nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 242/16, juris Rn. 51; Urteil vom 15. Mai 20 18 II ZR 92/16, juris Rn. 24) un d der Anspruch weder mit der Abwicklungsanordnung der BaFin gemäß § 38 KWG 14 15 16 17 18 - 10 - (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 42 ff.) noch durch die im Rechtsstreit erklärte Anfechtung der Beitrittserklärung durch die Bekla g- te (vgl. BGH , Urteil vom 11. Dezember 1978 II ZR 41/78, NJW 1979, 765; Urteil vom 13. März 2018 II ZR 243/16, juris Rn. 49) entfallen ist . Anderes ergibt sich auch nicht aus dem von der Beklagten geltend gemachten Widerruf ihrer Lastschriftermächtigung mit Sch reiben vom 20. September 2011 , da d iesem Schreiben nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts bereits eine Kündigungserklärung nicht mit hinreichender Deutlichkeit zu entnehmen ist und zudem sein Zugang bei der Klägerin bestritten und von der Beklagten nicht unter Beweis gestellt ist . b) Dieser Leistungsanspruch der Klägerin ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht aufgrund der im Rechtsstreit erklärten außerordentl i- chen Kündigung der Beteiligung der Beklagten auf die bis zum 31. Dezember 2018 fälligen Raten beschränkt. Vielmehr kann die Klägerin grundsätzlich die Leistung sämtlicher noch offener Raten verlangen. Wie das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der von der Beklagten e r- klärten Anfechtung ihrer Be itrittserklärung zutreffend ausgeführt hat, ist die Anfec h- tung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der Gesellschaft ausgeschlo s- sen. Bei Auflösung der Gesellschaft vor der Anfechtung des Gesellschafters ist es nicht mehr erforderlich, ihm das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung als Ersatz für die ihm eigentlich zustehende Auflösungsklage zu ermöglichen. Darüber hinaus verbietet das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein gesondertes Ausscheiden eines einzelnen Ges ellschafters während des Auseina n- dersetzungsverfahrens (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1978 II ZR 41/78, NJW 1979, 765; Urteil vom 13. März 2018 II ZR 243/16, juris Rn. 49). D a s gilt nicht nur für ein Ausscheiden aus der Gesellschaft im Wege der auß erordentlichen, sondern auch im Wege der ordentlichen Kündigung. c) Das Berufungsgericht hat jedoch im Weiteren r echtsfehlerfrei angenommen, dass der Klägerin gegen die Beklagte kein Anspruch auf Zahlung der noch offenen Einlageraten sei es zu Abwick lungszwecken oder zur Durchführung des Innenau s- gleichs unter den Gesellschaftern zusteht. 19 20 21 22 - 11 - aa) Ein Anspruch auf Zahlung zu Abwicklungszwecken scheitert daran, dass die offenen Raten der Beklagten für die Abwicklung der Gesellschaft nicht mehr b e- nötigt werden. (1) Entgegen der Ansicht der Revision kann auch ein nach § 38 KWG bestel l- ter Abwickler, der mit der Abwicklung der gesamten Gesellschaft beauftragt ist, rüc k- ständige Einlagen zu Abwicklungszwecken nur bei Erforderlichkeit zur Gläubigerb e- friedigu ng einziehen . Die Abwicklungsanordnung wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 KWG wie ein gesellschafts - bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zu r Liquidation des Unternehmens. Die Durchführung der Liquidation richtet sich nach dem Gesellschaftsver trag, sofern dieser hierzu Regelungen enthält, andernfalls nach den gesetzlichen Regelungen. Dabei hat der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein von den Gesellschaftsorganen oder Gesellschaftern bestellter Liqu idator (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 43 f. mwN). Auch er kann ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft daher grundsätzlich nur einfordern, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abw icklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für liquidationszweckgemäße Tätigkeiten erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 R n. 58 mwN). (2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, das s für die B e- urteilung der Erforderlichkeit der Einziehung zu Abwicklungszwecken nicht wie die Revision meint auf den Zeitpunkt der Liquidationseröffnung sondern auf den Schluss der mündlichen Verhandlung (vgl. § 128 Abs. 2, § 136 Abs. 4, §§ 296a, 310 Z PO) abzustellen ist , so dass eine etwaige positive Entwicklung der Liquiditätssitu a- tion im Laufe des Verfahrens zu berücksichtigen ist. Da der Einzug zu Abwicklung s- zwecken der Befriedigung der Drittgläubiger und der Finanzierung der Abwicklung dient, entfä llt seine Berechtigung, soweit diese Zwecke gesichert sind. Nur solange der Einzug aufgrund der schlechten Liquiditätslage noch erforderlich ist, kann der Liquidator auch sein Ermessen hinsichtlich des Umfangs der Inanspruchnahme ei n- zelner Gesellschafter a usüben (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 60) . (3) Ausgehen d davon ist die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass die ausstehenden Einlagen der Beklagten nach dem aktuellen Stand der Liquidation 23 24 25 26 - 12 - zum Schluss der mündlichen Verhandlung für die Abwicklung nicht (mehr) erforde r- lich sind, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts stellte sich der aktuelle Stand des Li quidationsverfahrens nach dem eigenen Vortrag der Klägerin zum Schluss der mündlichen Verhandlung so dar, dass ein Bankgut Verbindlichkeiten bestanden und die Klägerin neben den ausstehenden Einlagefo r- derungen von Gesellschaftern auch Ansprüche gegenüber Leasingnehmern und Schadensersatzansprüche gegen ehemalige Verantw ortliche der Leasinggesellscha f- ten bzw. deren Vermögensschaden - Haftpflichtversicherung geltend machte, von d e- nen sie sich weitere substantielle Beträge erhoffte. D ie weitere Feststellung des Berufungsgerichts, es sei weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die offenen Einlageforderungen zum jetzigen Zeitpunkt noch für die Befriedigung von Drittgläubigern oder sonst zur Abwicklung der Gesellschaft benötigt würden , die Klägerin habe auch nicht vorgebracht, sie benötige die eing e- klagte Summe zur Führung d er Rechtsstreite mit den Leasingnehmern und früheren Fondsverantwortlichen, lässt keine Rechtsfehler erkennen. D er von der Revision d a- gegen angeführte Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 23. Dezember 2016 zu ihrer wirtschaftlichen Situation zum 30. Sep tember 2016 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung . Dem dort wiedergegebenen Bericht des Abwicklers vom 16. August 2016 ist lediglich zu entnehmen, dass und warum er derzeit noch eine Vielzahl von Verfahren zur Beitreibung fälliger Ratenzahlungen, gegen Leasingne h- mer und gegen ehemalige Fondsverantwortliche führt. Dass und in welcher Höhe daraus noch Kosten zu erwarten wären, zu deren Deckung auch die hier eingeklagte Forderung noch benötigt würde, ergibt sich daraus nicht. Vor diesem Hintergrund, namentlich dem unstreitig vorhandenen Bankguthaben und fehlender anderweitiger Verpflichtungen, ist die Feststellung des Berufungsgerichts daher rev i- sionsrechtlich nicht zu beanstanden. Anderes ergibt sich auch nicht aus dem weiteren Vortrag der Klägerin, die Liquidationseröffnungsbilanz zum 6. Oktober 2011 habe eine Unterdeckung von ausgewiesen und nach dem Jahresabschluss zum 31. Dezember 2012 hätten und seien Rückstellu n- 27 28 29 - 13 - erluste, Risikoabschläge, Jahresabschluss - und Prüfungskosten sowie Kosten für anhängige Gerichtsverfahren und ausstehende Rechnungen und Verpflichtungen gebildet worden, woraus sich . Diese Angaben waren wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat durch die zwischenzeitliche Entwic k- lung und Verbesserung der Liquiditätssituation überholt. Das gilt insbesondere auch für die i m Jahresabschluss zum 31. Dezember 2012 ausgewiesenen Rückstellungen für anhäng trotz des Hinweises des Gerichts vom 14. November 2016 mit dem oben genan n- ten Schriftsatz vom 23. Dezember 2016 auch zu dieser Position keine konkreten A n- gaben zum aktuellen Stand gemacht , sondern lediglich die allgemeinen Ausführu n- gen des Abwicklers zu den von ihm geführten Rechtsst reitigkeiten wiedergegeben hat. bb) Auch ein Anspruch auf Zahlung der Einlageraten zum Ausgleich unter den Gesellschaftern steht der Klägerin nicht z u. (1) Das Berufungsgericht ist auch hier zutreffend davon ausgegangen, dass der nach § 38 Abs. 2 KWG bestellte Abwickler der Klägerin als Abwickler einer Publ i- kums - KG zwar grundsätzlich auch ohne gesellschaftsvertragliche Ermächtigung zur Einford erung rückständiger Einlagen zu Ausgleichszwecken befugt ist, sofern keine anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelung existiert, eine Einforderung durch ihn aber ebenso wie bei einem von den Gesellschaftsorganen oder Gesellschaftern bestellten Liquidator gr undsätzlich voraussetzt, dass ein im Rahmen der Auseina n- dersetzung zu erstellender Ausgleichsplan einen entsprechenden Passivsaldo des betroffenen Gesellschafters aufweist (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 67, 82). Ein solcher Ausgleichsplan liegt hier nicht vor. (2) Dagegen macht die Revision ohne Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe dem Zahlungsantrag dennoch zumindest in Höhe von 85 % stattgeben müssen, weil die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. Februar 2017 u nwidersprochen vorgetragen habe, dass die Beklagte nach der Liquidationseröffnungsbilanz zum 6. Oktober 2011 nach Beendigung der Liquidation lediglich 15 % ihrer Einlage ausgezahlt bekäme. 30 31 32 - 14 - Zwar kann es wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt ha t unter b e- sonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung gerechtfertigt sein, Vorschüsse an die ausgleich s- berechtigt en Gesellschafter zu zahlen und dementsprechend rückständige Einlagen einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststellung voraus, dass und in we l- cher Höhe der in Anspruch genommene Gesellschafter im Ergebnis noch etwas ei n- zuzahlen hat . Die Darlegun gs - und Beweislast dafür trägt d ie Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2018 II ZR 95/16, ZIP 2018, 721 Rn. 84 mwN). Hierzu hat das Berufungsgericht wiederum rechtsfehlerfrei festgestellt, dass es zwar wahrscheinlich sein mag, dass die Bekla gte noch zumindest einen Teil der geschuldeten Einlage zum Ausgleich wird nachschießen müssen, die Klägerin aber nicht näher dargelegt hat, dass der gesamte oder zumindest annähernd der g e- samte eingeklagte Betrag nach derzeitigem Stand voraussichtlich als Passivsaldo der Beklagten zu zahlen sein wird. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht das diesbezügliche Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 13. Februar 2017 zu Recht als verspätet angesehen hat, weil der Schriftsatz erst nach dem gemä ß § 128 Abs. 2 Satz 1 ZPO bestimmten Zeitpunkt für die im schriftlichen Verfahren ergangene Entscheidung eingegangen ist. Denn das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin ungeachtet dessen jedenfalls auch in der Sache rechtfehlerfrei gewürdigt. Dass es den pauschalen Vortrag, aus der Liquidationseröffnungsbilanz ergäben sich h und aus ihr sei zudem zu entnehmen, dass in Anbetracht des gezeichneten Kapitals und der eing e- tretenen Ve rluste allenfalls mit einer Rückza hlungsquote der Einlagen von 15 % zu rechnen sei, nach den obigen Maßstäben für eine hinreichend gesichert bestehend e Ausgleichspflicht der Beklagten für nicht ausreichend erachtet hat , ist revisionsrech t- lich nicht zu bean standen. cc) Ob die Frage eines Zahlungsanspruchs der Klägerin aufgrund des von ihr im Revisionsverfahren mitgeteilten Gesellschafterbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung ausstehender Einlagen anders zu be urteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen, 33 34 35 - 15 - unter denen trotz § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO ausnahmsweise nach Schluss der mün d- lichen Verhandlung eingetretene neue Tatsachen zu berücksichtigen sein können (vgl. BGH, Urteil vom 23. Septem ber 2014 VI ZR 358/13, BGHZ 202, 242 Rn. 21; Urteil vom 8. November 2016 II ZR 304/15, BGHZ 212, 342 Rn. 18 mwN), liegen nicht vor. Damit greift auch die Geständnisfiktion des § 555 Abs. 1, § 331 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht (vgl. MünchKommZPO/Krüger, 5. Au fl., § 555 Rn. 17; Ball in M u- sielak/ Voit, ZPO, 15. Aufl., § 555 Rn. 6; Saenger/Koch, ZPO, 7. Aufl., § 555 Rn. 3). 2. Die Revision der Klägerin ist dagegen überwiegend begründet, soweit sie sich gegen die teilweise Abweisung ihres hilfsweisen Feststellu ngsantrags hinsich t- lich der nach dem 31. Dezember 2018 fällig werdenden Einlageraten wendet. Wie oben ausgeführt steht der Klägerin gegen die Beklagte ein Anspruch auf Leistung sämtl icher noch offener Einlageraten, d.h. über die vom Berufungsgericht zu erkannten Raten bis einschließlich 31. Dezember 2018 hinaus auf weitere monatl i- in Höhe von insg e- zu . Dieser Anspruch ist, da auch diese Raten weder zum Zweck der Abwicklung noch zum Ausgleich unter den Gesellschaftern eingefordert werden k önnen , ebe n- falls z ugunsten der Klägerin in die Abfindungsre chnung der Parteien einzustellen. Ein Anspruch auf Verzinsung dieser Raten gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 1, § 288 Abs. 1 BGB steht der Klägerin allerdings nicht zu . N ach den insoweit maßgeblichen Feststellu n- gen des Berufun gsgerichts ist aufgrund des Vortrags der Klägerin zu ihrer wirtschaf t- lichen Situation zum 30. September 2016 davon auszugehen, dass die offenen Ei n- lagen de r Beklagten ab diesem Zeitpunkt , jedenfalls aber ab dem Schluss der mün d- lichen Verhandlung vor dem Be rufun gsgericht am 25. Januar 2017 (§ 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO) für die Abwicklung nicht mehr erforderlich waren, so dass mit diesem Zeitpunkt die Zahlungsverpflichtung de r Beklagten und damit auch bereits ab dann die Verzugsvoraussetzungen ex nunc entfallen s ind. Rechtsbehelfsbelehrung 36 37 38 - 16 - Gegen das Teilv ersäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer No t- frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung d ies es U rteils beginnt, schriftlich Ei n- spruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnete Ei n- spruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe (Posta n- schrift: 76125 Karlsr uhe) einlegen . Drescher Wöstmann Sunder Bernau Grüneberg Vorinstanzen: L G Heilbronn, Entscheidung vom 16 .0 3 .2016 - Gö 7 O 4 1/15 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.02.2017 - 14 U 21/16 -

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