BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 104/08 Verk374ndet am: 9. Juli 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 463 (F: bis 31. Dezember 2001), 247 652 Abs. 1 Der Provisionsanspruch des Maklers bleibt unber374hrt, wenn sein Kunde wegen des von ihm nachgewiesenen oder vermittelten Kaufvertrags den Verk344ufer wegen arglistig verschwiegener M344ngel auf den "gro337en Schadensersatz" im Sinne des 247 463 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung in Anspruch nimmt (Abgrenzung zu Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966). BGH, Urteil vom 9. Juli 2009 - III ZR 104/08 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 9. Juli 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, W366stmann, Seiters und Schilling f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 14. M344rz 2008 wird zu-r374ckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344gerin begehrt von dem Beklagten als Rechtsnachfolger der ur-spr374nglich verklagten T. und M. GbR (im Folgenden: GbR) die Zahlung einer der H366he nach am 7. November 2001 gesondert vereinbarten Provision von 177.929,57 200 f374r ihre Maklert344tigkeit. 1 Die GbR schloss im Dezember 2001 mit der Verk344uferin einen von der Kl344gerin vermittelten Kaufvertrag 374ber eine Gewerbeimmobilie, die an das Staatliche Umweltamt vermietet war, zu einem Kaufpreis von 11,6 Mio. DM. Nach dem Vertrag waren Besitz- und Gefahr374bergang nach Kaufpreiszahlung zum 1. M344rz 2002 vorgesehen. Dazu kam es indes nicht, weil die GbR der Ver-k344uferin anlastete, sie habe sie nicht 374ber Beanstandungen des Staatlichen 2 - 3 - Amts f374r Arbeitsschutz hinsichtlich der Beleuchtungsst344rke an den 374berpr374ften Arbeitspl344tzen der Mieterin und 374ber das Eindringen von Wasser in die Tief-garage informiert. Sie lehnte deshalb mit Schreiben vom 8. M344rz 2002 die An-nahme des Grundbesitzes und die Zahlung des Kaufpreises ab und verlangte gem344337 247 463 BGB (in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) Er-satz ihres Nichterf374llungsschadens. Ihre gegen die Verk344uferin gerichtete Kla-ge, mit der sie zuletzt entgangenen Gewinn von 1.476.568,15 200 sowie die Frei-stellung von S344umniszuschl344gen des Finanzamts und der Provisionsforderung der Kl344gerin begehrte, hatte keinen Erfolg, weil das Berufungsgericht Gew344hr-leistungsanspr374che vor Gefahr374bergang verneinte und weil die Verk344uferin es nicht endg374ltig abgelehnt habe, die - behebbaren - M344ngel zu beseitigen. Der GbR sei die Kaufpreiszahlung zuzumuten gewesen, weil ein arglistiges Ver-schweigen von M344ngeln nicht festzustellen sei. Die Nichtzulassungsbeschwer-de der GbR gegen diese Entscheidung wurde zur374ckgewiesen. Im anh344ngigen Rechtsstreit begr374ndet die GbR den Wegfall der Provisi-onspflicht damit, dass der Kaufvertrag wegen seiner Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit gelitten habe und daran auch gescheitert sei. Dass sie gegen die Verk344uferin einen auf das positive Interesse gerichteten Schadensersatzanspruch geltend gemacht habe, f374hre zu keiner anderen Beur-teilung. 3 Das Landgericht hat die auf Provisionszahlung gerichtete Klage abge-wiesen, weil die Verk344uferin die GbR bei Abschluss des Vertrags arglistig ge-t344uscht habe. Das Berufungsgericht hat demgegen374ber der Klage bis auf eine Zinszuvielforderung entsprochen, weil der Kaufvertrag weder angefochten noch r374ckabgewickelt worden sei, sondern weil die GbR anstelle der Vertragserf374l-lung Schadensersatz - gerichtet auf das positive Interesse - begehrt habe, den 4 - 4 - sie bei einer Wandelung oder Anfechtung des Vertrags nicht h344tte verlangen k366nnen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sei-nen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgr374nde Die Revision ist nicht begr374ndet. 5 1. Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen der Kl344gerin und der GbR ein provisionspflichtiger Maklervertrag zustande gekommen und der im Dezember 2001 geschlossene Kaufvertrag zwischen der GbR und der Verk344u-ferin auf die T344tigkeit der Kl344gerin zur374ckzuf374hren ist. Dass sich hieraus (zu-n344chst) eine Provisionspflicht der GbR ergab, wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt. 6 2. Der Umstand, dass der Kaufvertrag tats344chlich nicht durchgef374hrt wurde - nach Ablehnung der Annahme des Kaufgegenstands durch die GbR trat die Verk344uferin nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung vom Vertrag zu- r374ck -, ber374hrt den Provisionsanspruch der Kl344gerin nicht. 7 a) Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist f374r das Entstehen des Provisionsanspruchs nach 247 652 Abs. 1 BGB lediglich das Zustandekommen des Hauptvertrags infolge des Nachweises oder der Vermitt-lung erforderlich, nicht aber - wie nach 247 87a Abs. 1 Satz 1 HGB beim Handels-vertreter - die Ausf374hrung des Gesch344fts. Dem entspricht es, dass Umst344nde, die lediglich die Leistungspflicht aus dem wirksam zustande gekommenen Ver-trag beseitigen - wie einverst344ndliche Aufhebung des Vertrags, nachtr344gliche 8 - 5 - Unm366glichkeit, K374ndigung oder R374cktritt -, die Provisionspflicht unber374hrt las-sen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 - IV ZR 218/91 - NJW-RR 1993, 248, 249; Senatsurteile vom 20. Februar 1997 - III ZR 81/96 - NJW 1997, 1583; vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 - NJW 2001, 966, 967; vom 14. Juli 2005 - III ZR 45/05 - NJW-RR 2005, 1506; Senatsbeschluss vom 30. November 2000 - III ZR 79/00 - NJW-RR 2001, 562). Insoweit wird lediglich f374r ein im Hauptver-trag ausbedungenes zeitlich befristetes und an keine Voraussetzung gebunde-nes R374cktrittsrecht eine Ausnahme gemacht, weil in einem solchen Fall eine echte vertragliche Bindung - 344hnlich wie bei einem Vertragsschluss unter einer aufschiebenden Bedingung - erst in dem Zeitpunkt begr374ndet wird, in dem der R374cktrittsberechtigte sein R374cktrittsrecht nicht mehr aus374ben kann (vgl. Se-natsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Zu den die Provisionspflicht nicht ber374h-renden Umst344nden geh366rt regelm344337ig auch das bis zum Schuldrechtsmoderni-sierungsgesetz geltende Recht der Wandelung des Kaufvertrags nach 247 462 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). F374r das Verlangen nach dem "gro337en Schadensersatz" im Sinne des 247 463 BGB a.F., das dem K344ufer gegen374ber der Wandelung noch weitergehende Rechte gegen den Ver-k344ufer verschafft, n344mlich die mit dem Abschluss des Kaufvertrags verbunde-nen wirtschaftlichen Erwartungen in der Gestalt des positiven Interesses scha-densersatzrechtlich abdeckt, kann nichts anderes gelten. b) Demgegen374ber schlie337en Umst344nde, die einen wirksamen Abschluss des Kaufvertrags verhindern oder ihn als von Anfang an als unwirksam erschei-nen lassen, die Entstehung eines Provisionsanspruchs aus (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 1992 aaO; Senatsurteil vom 20. Februar 1997 aaO). Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Hauptvertrag formnichtig, gesetz- oder sitten-widrig oder wegen Irrtums oder arglistiger T344uschung mit Wirkung ex tunc an- 9 - 6 - gefochten ist (vgl. Senatsurteile vom 14. Dezember 2000 aaO; vom 14. Juli 2005 aaO). Eine Anfechtung des Kaufvertrags ist indes nicht vorgenommen worden. Die GbR hat n344mlich mit R374cksicht auf die aus ihrer Sicht g374nstigeren Rechts-folgen anstelle der alternativ m366glichen Anfechtung wegen arglistiger T344u-schung den gro337en Schadensersatz nach 247 463 BGB a.F. verlangt. 10 c) Ungeachtet der im Ansatz klaren Unterscheidung zwischen Umst344n-den, die der Wirksamkeit des Hauptvertrags entgegenstehen oder - infolge ei-ner Anfechtungserkl344rung - r374ckwirkend seine Nichtigkeit herbeif374hren, und sol-chen Umst344nden, die nur die Leistungspflicht aus einem wirksamen Vertrag ver344ndern oder beseitigen, hat der Senat f374r eine bestimmte Fallkonstellation auch der R374ckg344ngigmachung des Kaufvertrags durch Wandelung die Wirkung beigemessen, dass der Provisionsanspruch des Maklers entf344llt. Er hat n344mlich in einem Fall, in dem der Verk344ufer einen Mangel arglistig verschwiegen und der K344ufer mit Erfolg gegen diesen Wandelungsklage erhoben hatte, befunden, es sei hier zu beachten, dass wegen desselben Mangels ein Anfechtungsrecht neben den kaufrechtlichen Gew344hrleistungsvorschriften bestehe und der Voll-zug der Wandelung daher zugleich das aus derselben Fehlerquelle stammende, alternative Recht des K344ufers, den Kaufvertrag ex tunc zu beseitigen, realisiere (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO; zu einer 344hnlichen Fallkonstel-lation, bei der vor dem Hintergrund behaupteten arglistigen Verhaltens w344hrend der Anh344ngigkeit des Rechtsstreits im Berufungsverfahren eine notarielle Ver-gleichsvereinbarung 374ber einen "Wandelungsvertrag mit Auflassung" geschlos-sen wurde, vgl. Senatsurteil vom 22. September 2005 - III ZR 295/04 - NJW 2005, 3778, 3779). Der K344ufer habe bei einem solchen Sachverhalt die freie Wahl zwischen dem Verlangen nach einer Gew344hrleistung und der Anfechtung 11 - 7 - des Kaufvertrags. Wof374r er sich entscheide, sei aus der Sicht des Maklers rein zuf344llig. Deswegen d374rfe hiervon nicht das Bestehen seines Provisionsan-spruchs abh344ngig gemacht werden. F374r die Maklerverg374tung sei vielmehr allein ma337gebend, dass der Hauptvertrag wegen des Makels der Anfechtbarkeit von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch scheitere. Voraussetzung f374r diese Gleichbehandlung von Gew344hrleistung und Vertragsanfechtung sei, dass der K344ufer seine Gew344hrleistungsrechte inner-halb der einj344hrigen Anfechtungsfrist des 247 124 Abs. 1 BGB geltend gemacht habe (vgl. Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 aaO). d) Wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, kann sich der Beklagte auf diese Rechtsprechung nicht beziehen. 12 aa) Dabei kann offen bleiben, ob es hier nicht bereits an der erfolgrei-chen Durchsetzung eines kaufrechtlichen Gew344hrleistungsrechts durch die GbR fehlt, das die Grundlage daf374r bieten k366nnte, ein ihr m366glicherweise alter-nativ zustehendes Anfechtungsrecht zu realisieren. Zwar mag man hiergegen einwenden, der Vorprozess zwischen den Vertragsparteien des Kaufvertrags entfalte f374r die in diesem Verfahren zu treffende Entscheidung keinerlei Bin-dungswirkung. Da es aber f374r die Frage der Provisionspflicht darauf ankommt, ob der Hauptvertrag wegen einer bestimmten, durch Arglist verursachten Un-vollkommenheit nicht zur Durchf374hrung gelangt, k366nnte es schon von Bedeu-tung sein, welches Ergebnis der Prozess zwischen den Parteien des Hauptver-trags hat. Danach wurden hier Gew344hrleistungsanspr374che der GbR gerade verneint; die Nichtdurchf374hrung des Kaufvertrags beruhte, von der tats344chlichen Weigerung der GbR abgesehen, den Kaufgegenstand zu 374bernehmen und den Kaufpreis zu zahlen, auf dem R374cktritt der Verk344uferin, der den Provisionsan-spruch der Kl344gerin unber374hrt lie337. 13 - 8 - bb) Entscheidend ist, dass hier eine Fallkonstellation vorliegt, in der der GbR nicht im Sinne einer rechtlichen Beliebigkeit die freie Wahl zustand, wie sie gegen die Verk344uferin vorging. H344tte sie allein die Wandelung des Kaufvertrags begehrt, h344tte sich f374r sie wie f374r die Verk344uferin dieselbe Rechtsfolge ergeben, wenn ihr Vorwurf zutraf, die Verk344uferin h344tte ihr arglistig oder - etwa im Sinne eines Anspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen, der bis zum Gefahr374bergang h344tte geltend gemacht werden k366nnen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1982 - V ZR 143/81 - WM 1982, 960, 961) - wenigstens fahrl344ssig einen ihr bekannten Mangel der Kaufsache verschwiegen: Im praktischen Er-gebnis w344re die Abstandnahme vom Vertrag wegen eines von Anfang an be-stehenden Mangels die Folge sowohl einer Wandelung als auch einer Anfech-tung oder eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Ver-tragsverhandlungen gewesen. 14 Demgegen374ber verfolgte die GbR gegen die Verk344uferin ein Ziel, das sie von vornherein nicht erreichen konnte, wenn sie die Anfechtung erkl344rt oder einen Schadensersatzanspruch in der Richtung geltend gemacht h344tte, so ge-stellt werden zu wollen, als sei der Kaufvertrag nicht geschlossen worden. Zwar stand ihr auch insoweit die freie Wahl zu, welches Ziel sie verfolgte. Da sie aber Wert darauf legte, f374r den entgangenen Gewinn entsch344digt zu werden, der sich aus einer Durchf374hrung des Kaufvertrags ergab, durfte sie dem Kaufver-trag nicht gleichzeitig durch Anfechtung jede Wirksamkeit nehmen. Wegen die-ser unterschiedlichen Rechtsfolgen ist es daher auch nicht m366glich, die Anfech-tung gegen374ber dem Schadensersatzanspruch aus 247 463 BGB a.F. als "alterna-tive" M366glichkeit anzusehen, sich vom Kaufvertrag zu l366sen. W344hrend die K344u-ferin bei einer Anfechtung keinen Nutzen aus dem Kaufvertrag ziehen kann und darum auch dem Makler gegen374ber nicht provisionspflichtig ist, kommen ihr bei 15 - 9 - einer Realisierung ihrer Anspr374che aus 247 463 BGB a.F. die wirtschaftlichen Vor-teile aus dem Kaufvertrag, wenn auch in abgewandelter Form, zugute. Da die GbR nicht innerhalb der Frist des 247 124 Abs. 1 BGB Abstand von der Verfolgung ihres positiven Interesses genommen hat, um den Kaufvertrag anzufechten, kann sie dessen Unwirksamkeit jetzt nicht mehr herbeif374hren. Dass der Kaufvertrag w344hrend der Jahresfrist des 247 124 Abs. 1 BGB anfechtbar gewesen sein mag, ber374hrt den Provisionsanspruch der Kl344gerin mangels Aus-374bung dieses Rechts nicht (vgl. Staudinger/Reuter, BGB, Neubearb. 2003, 247247 652, 653 Rn. 95; M374nchKommBGB/Roth, 5. Aufl. 2009, 247 652 Rn. 164). Es ist auch weder ersichtlich noch vorgetragen, dass sich die GbR darum bem374ht h344tte, im Wege eines Schadensersatzanspruchs wegen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen von der Verk344uferin so gestellt werden zu wollen, als h344tte sie den Kaufvertrag nicht geschlossen. 16 Schlick D366rr W366stmann Seiters Schilling Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 30.01.2007 - 6 O 262/05 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 14.03.2008 - I-7 U 40/07 -
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