ECLI:DE:BGH:2018:120418UIIIZR105.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 105/17 Verkündet am: 12. April 2018 P e l l o w s k i Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO a) Bei der gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO vom Berufungsgericht durchzuführenden Ermessensabwägung, ob eine eigene Sachentsche i- dung zu treffen oder ausnahmsweise der Rechtsstreit an das Erstger icht zurückzuverweisen ist, ist der Umstand, dass die Sache zuvor bereits an das Erstgericht zurückverwiesen worden war, zu berücksichtigen (Bestät i- gung von BGH, Urteil vom 5. Juli 2011 - II ZR 188/09, NJW - RR 2011, 1365). b) E ine umfangreiche oder aufwänd ige Beweisaufnahme ist nicht schon dann im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO "notwendig", wenn sie im weiteren Verlauf des Verfahrens unter bestimmten Voraussetzungen erforderlich wird. Sie muss vielmehr sicher zu erwarten sein. Daher genügt es auch nicht, dass den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu g e- ben ist und danach möglicherweise eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforderlich wird (Bestätigung von BGH, Urteile vom 2. März 2017 - VII ZR 154/15, NJW - RR 2017, 531; vom 22. Jan uar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 und vom 14. Mai 2013 - II ZR 76/12, NJW - RR 2013, 1013). BGH, Urteil vom 12. April 2018 - III ZR 105/17 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verh andlung vom 12. April 2018 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Herrmann und die Richter Dr. Remmert und Reiter sowie die Richterin nen Pohl und Dr. Böttcher für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1 2 . Zivilsenats des Oberlande sgerichts Frankfurt am Main mit Sitz in Darmstadt vom 23. Februar 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von der Erhebung von Gerichts kosten für das Revisionsverfahren wird abgesehen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 GKG). Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin nimmt als Rechtsnachfolgerin des im Prozessverlauf ve r- storbenen Erblassers W . G . den Beklagten aus einem Vermögen s- ver waltungsvertrag auf Schadenser satz in Anspruch. 1 - 3 - Am 15. Mai 1997 schloss der Erblasser mit de m Unternehmen M . Limited (künftig: M . ), deren Gründer und Geschäft s- führer der Beklagte war, einen Vermögensverwaltung svertrag. Dort wird in § 12 als anwendbares Recht dasjenige des Commonwealth of the Bahamas gewählt (künftig: Bahamas). Der Erblasser erteilte der M . zugleich Handlungsvol l- macht für das Konto 116 bei der H. GmbH (künftig: H . ) . Die Vollmacht umfasste die Befugnis, das vom Erblasser eingezahlte Kontogu t- haben von 160.000 DM für den Kauf oder Verkauf von Finanzterminkontrakten, die Durchführung von Leerverkäufen oder entsprechender Deckungskäufe zu verwenden. Der Erblasse r eröffnete bei der H . ein weiteres Konto 115, auf das er 67.500 DM einzahlte. Aufgrund erwirtschafteter Gewinne zahlte er an M . vereinbarungsgemäß eine Gewinnbetei ligung von 37.920,58 DM. Am 27. Februar 1998 befanden sich auf dem Konto 116 noch 117.815,48 DM. Nach Kündigung der Handlungsvollmacht erhielt der Erblasser im April 1998 aus dem Konto 116 97.865,48 DM und aus dem Ko nto 115 49.050 ,00 DM ausbezahlt. Der Erblasser hat behauptet , der Beklagte habe ihm vor dem Abschluss des - vo n diesem vorgeschlagenen - Vermögensverwaltungsvertrages vers i- chert, dass er ein EDV - Programm entwickelt habe, mit dessen Hilfe man an der Börse mit dem Kauf von DAX - Futures lukrativ und risikolos Geld verdienen könne. Er hat weiter vorgetragen, die M . sei ei ne Scheinauslandsgesel l- schaft, die auch nach den Gesetzen der Bahamas nicht wirksam gegründet worden sei. Ihr Verwaltungssitz habe sich in Deutschland befunden. Der B e- klagte sei daher passivlegitimiert. Dieser habe auf den Konten 115 und 116 Ve r luste von 1 8.440 DM u nd 62.134,52 DM erwirtschaftet. Der Beklagte hat eingewandt, es bestehe keine vertragliche Beziehung zum Erblasser . Eine Zusicherung hinsichtlich eines Computerprogramms sei 2 3 4 - 4 - von ihm ni cht abgegeben worden. Der Erblasser sei auf die mit der An lage ve r- bundenen Risiken umfassend hingewiesen worden und habe um diese au f- grund seiner Vorerfahrungen gewusst. W eder M . noch er, der Beklagte , hä t- ten vom Konto 115 Kenntnis gehabt. Etwaige Ansprüc he seien überdies ve r- jährt und verwirkt. Das Landge richt hat den Beklagten mit Urteil vom 22. April 2005 - unter Klageabweisung im Übrigen - u- fungsgericht hat die se Entscheidung mit Urteil vom 3. Juli 2006 aufgehoben und die Sache gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht zurüc k- verwiesen. Dieses hat mit U rteil vom 29. Januar 2008 der Klage im Wesentl i- chen stattgegeben. Mit U rteil vom 4. März 2010 hat das Berufungsger icht das Urteil der Vorinstanz erneut gem äß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgehobe n und die Sache zurückverwiesen. D as Landgericht hat mit ( dritte m) Urteil vom 25. Mai 2016 die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat mit dem ang e- fochtenen U rteil auf den (hilfsweise gestellten) Antrag des Beklagten die En t- scheidung des Landgerichts - zum dritten Mal - gem äß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO wegen wesentlicher Verfahrensmängel aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugela s- sene Revision der Klägerin . Entscheidungsgründe Die zulässige Revision hat auch in der Sache Erfolg. Sie führt zur Aufh e- bung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung de r Sache an das Berufungsgericht. 5 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es seien vertragliche und deliktis che Ansprüche zu unterschei den. Vertragliche Ansprüche richteten sich nur dann gegen den Beklagten , w enn er für eine nicht bestehende Gesellschaft aufgetreten sei. Dies sei der Fall , wenn die M . als Scheinauslandsgesellschaft in Deutschland nicht rechtsfähig gewesen sei. H iergegen könnten zwar die Angaben des vom Lan d- gericht vernommenen Zeugen H . sprechen , der Tätigkeiten der M. und ihre Verwaltung durch den Beklagten von den Bahamas aus bestätigt habe . Für einen inländischen Verwaltungssitz der M . spreche abe r, dass die in Bezug auf den Vermögensverwaltungsvertrag entfalteten Tätigkeiten sämtlich im I n- land stattgefunden hätten und der Zeuge H . zu den Aktivitäten des Bekla g- ten auf den Bahamas wenig Konkretes angegeben habe. Die insoweit gebotene Beweiswür digung habe das Landgericht fehlerhaft unterlassen. Wenn nach e i- ner solchen Beweiswürdigung Zweifel an einer Scheinauslandsgesellschaft verbleiben sollten, sei e ine ergänz ende Vernehmung der Zeugin D. dazu geboten , ob es sich bei der Geschäftsadresse der M . in N . nur um e i- nen Briefkasten gehandelt habe. Für den Fall, dass von einer Scheinauslandsgesellschaft auszugehen sei, komme eine Haftung des Beklagten analog § 11 Abs. 2 GmbHG in Betracht. Dann werde die Frage der Wirksamkeit der v ertraglichen Rechtswahlvereinb a- rung relevant . Diese beurteile sich gemäß Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 EGBGB aF grundsätzlich nach dem Recht der Bahamas. Allerdings sei der Vermögensv erwaltungsvertrag ein Vertrag zur Finanzierung einer Dienstlei s- tun g i m Sinne von Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF. Folglich unterliege er den zwi n- genden deutschen Verbraucherschutzvorschriften. Hierzu zählten auch die in 7 8 9 - 6 - der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze betre f- fend Aufklärungs - und Warnpflichten ge genüber Kapitalanlegern. Die vom Landgericht fehlerhaft unterlasse ne Prüfung des Klagevorbringens zu einer nicht anleger - und objektgerechten Beratung werde daher nachzuholen sein. In diesem Zusammenhang sei en die ergänzende Vernehmung des Zeugen H . und die Anhörung der Parteien geboten. Sei das Landgericht danach nicht von einer Pflichtverletzung des Beklagten überzeugt, werde es prüfen müssen, ob ergänzend Beweis über die Behauptung der Klägerin zu erheben sei, der B e- klagte habe das EDV - Programm auch g egenüber den Zeugen Sch . und S . angepriesen. Eine Gehörsverletzung des Landgerichts liege auch darin, dass es das von ihm für maßgeblich gehaltene bahamaische Recht nicht nach § 293 ZPO ermittelt und angewandt habe. Die Anwendung bahamaisch en Rechts komme weiterhin für die Prüfung des Einwands der Verjährung und der Verwirkung eventueller schuldrec htlicher Ansprüche in Betracht. Ein etwaige r Schaden, den das Landgericht ebenfalls nicht geprüft habe, könne in Bezug auf das Konto 116 nich t allein durch eine Gegenüberstellung des eingezahlten Betrags und des verbliebenen Guthabens ermittel t werden . Hierzu sei weiterer Vortrag erforderlich. Auch die Frage, ob der angebliche Schaden durch das vom Erblasser selbst verwaltete Konto 115 dem Bekl agten zuzurechnen sei, sei vom Landgericht bislang keiner Klärung zugeführt worden. Zudem sei das Vorbringen der Klägerin zu dem behaupteten Zinsschaden u n- schlüssig. Hinsichtlich eventueller deliktische r Ansprüche sei der Sachverhalt ebe n- falls in hohe m Maße aufklärungsbedürftig. Eine Entscheidung zu der Frage, ob 10 11 12 - 7 - dem Beklagten in Zusammenhang mit dem Abschluss des Vermögensverwa l- tungsvertrags eine Täuschungshandlung und/oder eine unzureichende Aufkl ä- rung vorzuwerfen sei, könne erst nach der noch ausste henden Beweisaufna h- me getroffen werden. Insoweit stelle sich die Frage des Rechtsstatu t s nicht, da als Tatortrecht deutsches Recht maßgebend sei. Damit sei eine umfangreiche weitere Beweisaufnahme i m Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlic h. Diese sei bei Auslandsberührung rege l- mäßig anzunehmen. Das Interesse der Parteien an einer schnelleren Erled i- gung des Rechtsstreits sei gegenüber dem Verlust einer Tatsacheninstanz nicht als überwiegend anzusehen. Erweise sich eine Aufklärungspflichtver letzung, seien weitere Beweiserhebungen erforderlich, für deren Überprüfung den Pa r- teien keine Instanz genommen werden solle. II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen einer Zurückverweisung der Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Verfahrens gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO bejaht . 1. Nach dieser Vorschrift darf das Berufungsgericht die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Ve r- fahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs nur zurückverweisen, soweit das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel leidet , auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. 13 14 15 - 8 - a) Mit der Neufassung des § 538 ZPO durch das Zivilprozessreformg e- setz vom 27. Juli 2002 (BGBl. I 1887, 1898) soll te eine Zurückverweisung der Sache an die e rste Instanz im Interesse der Verfahrensbeschleunigung noch stärker als bisher die Ausnahme von einer eigenen Sachentscheidung des B e- rufungsgerichts bilden . Daher wurden die Ausnahmen von dem Grundsatz der eigenen Sachentscheidung gegenüber dem vorherigen Recht erheblich eing e- schränkt (vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Reform des Zivilproze s- ses, BT - Drucks. 14/4722, S. 102; Senat, Urteil vom 6. April 2006 - III ZR 256/04, WM 2006, 1052 Rn. 8; BGH, Teilurteil vom 15. Februar 2017 - VIII ZR 284/15, jur is Rn. 21). Es soll te dem Interesse der Parteien an einer zügigen E r- ledigung des Rechtsstreits in der Berufungsinstanz durch eine abschließende Sachentscheidung angemessen Geltung verschafft und zugleich die erste I n- stanz durch die Reduzierung der Zurückve rweisungen entlastet werden (BT - Drucks. 14/4722, S. 103). Die zeitaufwändige Zurückverweisung von der zwe i- ten an die erste Instanz soll te auf unverzichtbare Ausnahmefälle beschränkt wer den (aaO S. 58). Bei der in nerhalb diese s - engen - Rahmen s durchz uführenden , revis i- onsrechtlich nachprüfbaren Ermessensa bwägung des Berufungsgerichts ist der Umstand, dass die Sache zuvor bereits an das Landgericht zurückverwie sen wo rde n war , zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 5. Juli 2011 - II ZR 188/09, NJW - RR 2011, 1365 Rn. 7) . b) E ine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme ist nicht schon dann im Sinne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO " notwendig " , wenn sie im weiteren Verlauf des Verfahrens nur möglich ist, das heißt wenn sie zwar unter bestimmten Vorauss etzungen erforderlich wird, der Eintritt dieser Vorausse t- 16 17 18 - 9 - zungen aber nicht sicher ist. Eine umfangreiche oder aufwändige Beweisau f- nahme muss vielmehr sicher zu erwarten sein (BGH, Urteile vom 2. März 2017 - VII ZR 154/15, NJW - RR 2017, 531 Rn. 11 f und vom 22. Januar 2016 - V ZR 196/14, NJW 2016, 2274 Rn. 19). Daher genügt es auch nicht, dass im Einze l- fall den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vortrag zu geben ist und danach möglicherweise eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme erforde r- lich wird (BG H, Urteile vom 2. März 2017 aaO Rn. 11 und vom 14. M ai 2013 - II ZR 76/12, NJW - RR 2013, 1013 Rn. 11). 2. Diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht beanstandet, nicht Rechnung getragen. a) Das Berufungsurteil lässt ber eits nicht erkennen, dass das Oberla n- des gericht d en Umstand in seine nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO anzuste l- lende Ermessensabwägung einbezogen hat , dass das zum Zeitpunkt seines dritten Berufungsurteils bereits seit 1 3 Jahren anhängige Verfahren von ih m schon zweimal g emäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO an das Landgericht z u- rückverwiesen worden war . Die zweimalige Zurückverweisung wird lediglich im Tatbestand des Berufungsurteils , nicht aber im Rahmen der Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer (erneut en) Zurückverweisung g emäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erwähnt . Verweist das Berufungsgericht den Rechtsstreit wegen eines wesentl i- chen Verfahrensfehlers zurück, müssen seine Ausführungen erkennen lassen, dass es das ihm in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eingeräumte Ermessen, eine eigene Sachentscheidung zu treffen oder ausnahmsweise den Rechtsstreit an das Erstgericht zurückzuverweisen, pflichtgemäß ausgeübt hat (BGH, Urteil vom 5. Juli 2011 aaO mwN). Zu einer in diesem Sinne hinreichenden Darlegung 19 20 21 - 10 - der Ermessensausübung gehört die ausdrückliche Befassung mit einer zuvor schon einmal erfolgten Zurückverweisung an das Gericht erster Instanz . Denn diese ist - wie ausgeführt - bei d er A bwägung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zu berücksichtigen. Beson ders schwer wieg en eine - wie vorliegend - b e- reits zweimalig erfolgte Zurückverweisung und die hierdurch zwangsläufig ei n- getretene erhebliche Verfahrensverzögerung. Sie sind im Rahmen der Erme s- sensausübung darzulegen und umfassend zu würdigen. Dies hat das Ber u- fungsgerich t rechtsfehlerhaft unterlassen. b) Zu Unrecht hat es auch die Notwendigkeit einer umfangreiche n B e- weisaufnahme gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO angenommen. aa ) Sicher zu erwarten im Sinne der vorstehend ( unter 1b) dargestellten Grundsätze ist bei Zugrundelegung der Ausführungen des Berufungsgerichts lediglich eine (erneute) Vernehmung des - in O . wohnhaften - Zeugen H . und eine Anhörung beider Parteien zur M . als Scheinauslandsgesel l- schaft und zu Äußerungen de s Beklagten in Bezug auf ein - angeblich jedes Risiko ausschließendes - Computerprogramm. Die Anhörung der Parteien und die Vernehmung eines inländischen Zeugen zu derart begrenzten Beweisth e- men sind indes weder aufwändig noch umfangreich im Sinne von § 53 8 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO . bb ) Die Vernehmung der - auf den Bahamas wohnhaften - Zeugin D. und der - in Deutschland wohnhaften - Zeugen Sch . und S . sowie die weitere Ermittlung bahamaischen Rechts sind dagegen nach den Ausfü h- rungen de s Berufungsgerichts nicht sicher zu erwarten, sondern vom weiteren Prozessverlauf abhängig . 22 23 24 - 11 - (1) Die Vernehmung der Zeugin D . ist danach nur geboten, wenn nach Wü rdigung der die Gründung der M. betreffenden Umstände und der erneut durchzuführ e nden Vernehmung des Zeugen H. Zweifel an einer Scheinauslandsgesellschaft verbleiben sollten (Seite 17 der Entscheidung s- gründe) . (2) Die Zeugen Sch . und S . sind nach den Ausführungen des B e- rufungsgerichts nur zu vernehmen, wenn nach e rneuter Vernehmung des Ze u- gen H. und Anhörung beider Parteien keine richterliche Überzeugungsbi l- dung (§ 286 Abs. 1 ZPO) betreffend eine Pflichtverletzung des Beklagten mö g- lich ist (Seite 22 der Entscheidungsgründe) . (3) Das bahamaische Recht kom mt nach Auffassung des Berufungsg e- richts - trotz möglicherweise wirksamer Rechtswahlklausel zugunsten des bahamaischen Rechts - wegen der zwingenden deutschen Verbraucherschut z- vorschriften weitgehend nicht zur Anwendung. Soweit das Berufungsgericht meint, das baham a ische Recht komme als maßgebliches Rechtssta tut für die Prüfung der Einrede der Verjährung und der Verwirkung in Betracht , kann e ine Beweiserhebung hierzu ( möglicherweise durch ein weiteres Rechtsgutachten zu ausländisc hem Recht) na chrangig gege nüber der Prüfung , ob der Klägerin überhaupt Ansprüche gegen de n Beklagten zustehen, angestellt werden und wäre aus diesem Grund nicht " sicher " im Sinne der vorgenannten Grundsätze . Oder aber das Gericht prüft, was materiell - rechtlich ebenfalls möglich ist , die Ein rede der Verjährung, ohne sich zuvor mit den Voraussetzungen des geltend gemachten An spruchs zu befassen . Auch in diesem Fall ist die Notwendigkeit der Beweiserhebung nicht sicher, da ungewiss und damit vorab zu klären ist, ob da s Recht der Bahama s überhaupt für die Verjährung oder Verwirkung a n- wendbar ist. 25 26 27 - 12 - (4) Nach Auffassung des Berufungsgericht s ist der Vortrag der Klägerin zu dem vom Erblasser erlittenen Schaden und Zinsschaden bisher nicht hinre i- chend und insofern ergänzender Vortrag not wendig. Indes begründet - wie au s- geführt - auch der Umstand, dass den Parteien Gelegenheit zu weiterem Vo r- trag zu geben ist und danach möglicherweise eine umfangreiche oder aufwä n- dige Beweisaufnahme erforderlich wird, nicht die sichere Erwartung einer im S inne von § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO umfangreiche n oder aufwändige n Beweisauf nahme . cc ) Der Schluss des Berufungsgerichts , zu den eventuellen vertrag lichen und deliktischen Ansprüchen sei e ine umfangreiche weitere Beweisaufnahme im Sinne des § 538 A bs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderlich, trifft nach alledem nicht zu. Eine solche Beweisaufnahme erscheint zwar möglich. Sie ist aber nicht sicher zu erwarten und rechtfertigt daher keine Zurückverweisung an das Landgericht gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO . Dies gilt auch , soweit das Berufungsgericht eine Auslandsberührung als Indiz für eine umfangreiche we i- tere Beweisaufnahme erwähnt (zu einer aufwändigen Beweisaufnahme bei e i- ner Zeugenvernehmung im Aus land vgl. BT - Drucks. 14/4722 S. 102) . V on einer solche n Auslandsberührung k önnte allenfalls bei einer Vernehmung der Zeugin D . oder der Einholung von Rechtsgutachten zu bahamaischen Recht au s- gegangen werden , die i ndes nicht in jedem Fall erforderlich werden und damit nicht sicher zu er warten sind . 28 29 - 13 - III. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und - eigenen - Entscheidung an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO) . Herrmann Remmert Reiter Pohl Böttcher Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 2 5 .0 5 .201 6 - 8 O 667/03 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 23.02.2017 - 12 U 96/16 - 30
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