BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 106/10 vom 31. Mai 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja G mbHG § 32b aF, § 31 Abs. 5; InsO § 146 Der Anspruch auf Erstattung des Wertes einer Gesellschaftersicherheit nach den sogenannten Rechtsprechungsregeln verjährt gemäß § 31 Abs. 5 GmbHG in fünf Jahren. Auf diesen Anspruch ist § 146 InsO auch dann nicht anwe ndbar, wenn z u- gleich der Tatbestand des § 32b GmbHG aF erfüllt ist. BGH, Beschluss vom 31. Mai 2011 - II ZR 106/10 - OLG Koblenz LG Koblenz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann, d en Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born beschlossen: Auf die Beschwerde des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlande s gerichts Koblenz vom 26. Mai 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an das Berufungsg e- richt z u rückverwiesen. Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 157.071,32 fes t gesetzt. Gründe: Die Beschwerde ist begründet und führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO unter Aufh e bung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat bei der Prüfung der Überschu l dung der M . Bauunternehmen GmbH & Co. KG (im Folgenden: Inso lvenzschuldnerin) den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör in en t- scheidungserheblicher We i se verletzt. 1. Noch zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass auf den Fall §§ 32a, 32b GmbHG aF und die so genannten Rechtsprechung s- 1 2 - 3 - regeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterleistungen zur Anwe n- dung kommen, weil das Insolvenzverfahren vor dem 1. November 2008 eröffnet wo r den ist (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 9 ff. - Gut Buschow). Nach diesen Rege ln wird eine Sicherheit für eine G e- sellschaftsverbindlichkeit u.a. dann wie Eigenkapital behandelt, wenn der G e- sellschafter diese Sicherheit außerhalb einer Krise bestellt hat und bei Eintritt der Krise weder entzieht, obwohl dies möglich ist, noch die Ges ellschaft in die Liquidation führt. Eine Krise in diesem Sinne liegt vor, wenn die Gesellschaft insolvenzreif oder kreditunwürdig ist (BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 157/09, ZIP 2011, 328 Rn. 21). Bei einer GmbH & Co. KG - wie hier - gilt g e mäß § 172a HGB dasselbe, wenn ein Gesellschafter der Komplementär - GmbH oder ein Kommanditist eine Sicherheit zugunsten der Kommanditgesel l- schaft bestellt (BGH, Urteil vom 27. September 1976 - II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 182 f.; U r teil vom 13. Juli 1981 - II ZR 2 56/79, BGHZ 81, 252, 255 ff.). 2. Das Berufungsgericht hat jedoch jedenfalls bei seiner Annahme, eine Insolven z reife in Form einer Überschuldung könne nicht festgestellt werden, Vortrag des Klägers a u ßer Acht gelassen. Nach der ständigen Rechtsprechun g des Senats trägt der Insolvenzve r- walter die Darlegungs - und Beweislast für den objektiven Tatbestand einer ha f- tungsbegründenden Insolvenzverschleppung und damit auch für die Überschu l- dung der Gesellschaft. Für die Feststellung, dass die Gesellschaft inso lven z- rechtlich überschuldet ist, bedarf es grundsätzlich der Aufstellung einer Übe r- schuldungsbilanz, in der die Vermögenswerte der Gesellschaft mit ihren aktue l- len Verkehrs - oder Liquidationswerten auszuweisen sind. Hingegen kommt e i- ner Ha n delsbilanz für d ie Frage, ob die Gesellschaft überschuldet ist, lediglich 3 4 - 4 - indizielle Bedeutung zu. Legt der Anspruchsteller für seine Behauptung, die G e- sel l schaft sei überschuldet gewesen, nur eine Handelsbilanz vor, aus der sich ein nicht durch Eigenkapital gedeckter Feh lbetrag e r gibt, hat er jedenfalls die Ansätze dieser Bilanz darauf zu überprüfen und zu erläutern, ob und gegeb e- nenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige aus ihr nicht ersichtl i- che Vermögenswerte vorhanden sind. Ist der Anspruchsteller diese n Anford e- rungen nachgekommen, ist es Sache des beklagten Gesellschafters, im Ra h- men seiner sekundären Darlegungslast im Einzelnen vorzutragen, welche stillen Rese r ven oder sonstigen für eine Überschuldungsbilanz maßgeblichen Werte in der Handelsbilanz nich t abgebildet sind (BGH, Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 20 1 1, 1007 Rn. 33 m.w.N. für den vergleichbaren Fall des Geschäftsfü h rers). Danach reicht der Vortrag des Klägers hier aus, um eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne darzulege n. Der Kläger hat eine - von ihm gefe r- tigte - Ha n delsbilanz zum 31. Dezember 2003 vorgelegt. Weiter hat er sowohl in der Klageschrift als auch später behauptet, es seien bei der Insolvenzschuldn e- rin keine stillen Reserven vorhanden g e wesen. Die vom Kläge r erstellte Handelsbilanz weist allerdings die rechnerische Übe r schuldung nicht offen aus. Die Gesellschafterdarlehen in Höhe von rund 1,5 Mio. t- weder auf der Passivseite aufgeführt werde n oder - bei einem qualifizierten Rangrücktritt - bei der Feststellung der Überschuldung unberücksichtigt bleiben. In beiden Fällen ist das b e reinigte Aktivvermögen aber geringer als die Summe der Verbindlichkeiten und Rückstellungen. Es liegt also eine re chnerische Übe r- schuldung vor. 5 6 - 5 - 3. Der Verfahren sfehler des Berufungsgerichts ist auch entscheidung s- erheblich. a) Für die Annahme einer Überschuldung kommt es hier nicht darauf an, ob eine Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahr scheinlich war. Davon hängt nach § 19 Abs. 2 InsO in der bis zum 17. O k tober 2008 geltenden und hier zur Anwendung kommenden Fassung nur ab, ob die rechnerische Überschuldung anhand der Fortführungs - oder der L i- quidat i onswerte zu ermitteln ist. Der Kläger hat eine Handelsbilanz vorgelegt, also Fortführungswerte zugrunde gelegt. Da diese regelmäßig höher sind als die Liquidationswerte, ist damit die Überschuldung unabhängig von der Fortfü h- rungspro g nose dargelegt. Im Übrigen obliegt dem in Anspruch genommen en Gesellschafter, die Umstände darzulegen, die es aus damaliger Sicht rechtfertigten, das Unte r- nehmen trotz der rechnerischen Überschuldung for t zuführen (BGH, Urteil vom 15. März 2011 - II ZR 204/09, ZIP 2011, 1007 Rn. 31). Dieser Darlegungslast, deren Er füllung eine umfassende Einschätzung der Unternehmenslage vorau s- setzt (vgl. zu den Substantiierungsanford e rungen BGH, Urteil vom 18. Oktober 2010 - II ZR 151/09 , ZIP 2010, 2400 Rn. 13 - Fleischgroßhandel), ist die B e- kla g te nicht nachg e ko m men. b) Dass die Beklagte als Mehrheits gesellschafterin der Komplementär - GmbH die Insolvenzreife zumindest hätte erkennen können, ist ohne weiteres anzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Dezember 1995 - II ZR 128/94, ZIP 1996, 273, 275). 7 8 9 10 - 6 - c) Weiter müsste die Beklagte die Möglichkeit gehabt hab en, in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2004, als Insolvenzreife eintrat, und dem 20. Februar 2004, als der Insolvenzantrag gestellt wurde, die Grundschuld an ihrem Grun d- stück zu "kündigen" oder die Kommanditgesellschaft in die Liquidation zu fü h- ren. Eine K ündigungsmöglichkeit ist nicht festgestellt und erscheint auch fer n liegend . Die Beklagte hätte aber durch Geltendmachen ihres Freistellungsa n- spruchs oder durch Anwe i sung an die GmbH - Geschäftsführer darauf dringen können, dass ein Insolvenzantrag gestellt wird. Dazu hatte sie auch eine au s- reichend lange Überlegungszeit, nämlich mehr als die insoweit anzusetze n den höchstens drei Wochen (BGH, Urteil vom 11. Dezember 1995 - II ZR 128/94, ZIP 1996, 273, 275). d) Der Erstattungsanspruch ist nicht verjährt. Dabei kann offen bleiben, ob die für den Anspruch aus § 32b GmbHG geltende zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 146 Abs. 1 InsO in der bis zum 14. Dezember 2004 anzuwendenden Fassung i.V.m. § 32b Abs. 1 Satz 1 Hal b- satz 2 GmbHG aF abgelaufen ist (für eine n Verjährungsbeginn erst nach Inso l- venzeröffnung bei - wie hier - Verwertung der Gesellschaftssicherheiten erst während des Insolvenzverfahrens: von Gerkan, Festschrift Ulmer, 2003, S. 1293, 1301 f.). Denn jedenfalls der parallele Anspruch nach den so gena n n- ten Rechtsprechungsregeln verjährt in en t sprechender Anwendung des § 31 Abs. 5 GmbHG in fünf Jahren. Insoweit findet § 146 InsO keine Anwendung (Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 10. Aufl., §§ 32a, 32b Rn. 84; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl. § 32b a F Rn. 5 f.; ebenso für die Anfec h- tungsfrist des § 41 Abs. 1 KO: BGH, Urteil vom 20. September 1993 11 12 1 3 - 7 - - II ZR 151/92, BGHZ 123, 289, 294; Beschluss vom 20. Dezember 1993 - II ZR 94/93, ZIP 1994, 31). Die fünfjährige Verjährungsfrist hat mit dem Freiwerden des Grundstücks der B e klagten aufgrund der Verwertung der Gesellschaftssicherheiten in der Zeit ab Eröf f nung des Insolvenzverfahrens am 1. April 2004 begonnen und ist durch die Klag e erhebung am 17. Januar 2009 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wo r den. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Koblenz, Entscheidung vom 11.08.2009 - 4 HKO 191/08 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 26.05.2010 - 1 U 1065/09 - 14
Full & Egal Universal Law Academy