BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS II ZR 1/07 vom 21. Juli 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AktG 1965 247247 202, 204, 255 Abs. 2 a) Eine Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe-Option) kann den Konsortialbanken bei einem B366rsengang nicht nur im Wege der sog. Aktienleihe durch Altaktion344re, sondern gleicherma337en von der Gesellschaft durch eine Kapitalerh366hung einge-r344umt werden. b) Die Beschaffung der f374r eine solche markt374bliche Mehrzuteilungsoption (Greens-hoe) erforderlichen neuen Aktien kann auch im Wege eines genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss durch die Hauptversammlung bei gleichzeitiger Er-m344chtigung des Vorstands zur Entscheidung 374ber die Bedingungen der Aktien-ausgabe (247247 202, 204 AktG) erfolgen. In einem solchen Fall kann eine Anfech-tung des Hauptversammlungsbeschlusses nicht auf eine Unangemessenheit der Ausgabemodalit344ten (247 255 Abs. 2 AktG) gest374tzt werden. BGH, Beschluss vom 21. Juli 2008 - II ZR 1/07 - LG Berlin Kammergericht Berlin - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsich-tigt, die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammerge-richts in Berlin vom 16. November 2006 - hinsichtlich des Hauptantrags (Anfechtung des Best344tigungsbe-schlusses) durch Beschluss gem344337 247 552 a ZPO zur374ckzuweisen; - hinsichtlich des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags (Vor-standsbeschluss in Aus374bung des genehmigten Kapitals) durch Beschluss gem344337 247 552 Abs. 2 ZPO zu verwerfen. Gr374nde: A. Hauptantrag Hinsichtlich des Hauptantrags zur Anfechtung des Best344tigungsbe-schlusses liegen die Voraussetzungen f374r die Zulassung der Revision nicht vor, und die Revision hat insoweit auch keine Aussicht auf Erfolg (247 552 a ZPO). 1 I. Zulassungsgr374nde bestehen nicht. Weder hat die Rechtssache grund-s344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsge-richts (247 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 2 - 3 - Das Urteil des Berufungsgerichts (ZIP 2007, 1660) betrifft hinsichtlich des Hauptantrags zum einen die Voraussetzungen eines Best344tigungsbe-schlusses gem344337 247 244 AktG und zum anderen die Zul344ssigkeit eines geneh-migten Kapitals (247247 202 ff. AktG) in der speziellen Form des Bezugsrechtsaus-schlusses durch die Hauptversammlung bei gleichzeitiger Erm344chtigung des Vorstands zur Entscheidung 374ber die Bedingungen der Aktienausgabe (247 204 AktG) im Zusammenhang mit einer Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe). In beiderlei Hinsicht hat die Entscheidung keine 374ber den Einzelfall hinausgehen-de Bedeutung. 3 1. Hinsichtlich des Best344tigungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 4. Juni 2002 stellen sich keine h366chstrichterlich kl344rungsbed374rf-tigen Grundsatzfragen zu den formalen und inhaltlichen Voraussetzungen des 247 244 AktG. Die insoweit im vorliegenden Fall einschl344gigen Rechtsfragen sind bereits durch die Rechtsprechung des Senats gekl344rt (vgl. BGHZ 157, 206; Urt. v. 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006, 227). Die von der Kl344gerin in s344mtlichen Instanzen aufgeworfene Frage nach einer etwaigen Verwirkung des Best344tigungsbeschlusses ist eine solche des Einzelfalls. 4 2. Der vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsentscheidung genann-ten Frage einer etwaigen Anwendbarkeit des 247 255 Abs. 2 AktG auf Hauptver-sammlungsbeschl374sse einer Aktiengesellschaft, die im Rahmen eines geneh-migten Kapitals den Vorstand bei der Kapitalerh366hung gegen Bareinlagen er-m344chtigen, 374ber die Ausgabemodalit344ten zu entscheiden, kommt im Hinblick auf das Grundsatzurteil des Senats vom 23. Juni 1997 (II ZR 132/93, BGHZ 136, 133 - Siemens/Nold) ebenfalls keine grunds344tzliche Bedeutung zu. 5 a) Es ist bereits nach dem eindeutigen Wortlaut des 247 255 Abs. 2 AktG evident, dass in einer derartigen - hier vorliegenden - Fallkonstellation, in der 6 - 4 - die Hauptversammlung zwar bereits selbst 374ber den Bezugsrechtsausschluss entscheidet, hingegen 374ber den Inhalt der neuen Aktienrechte und die Bedin-gungen der Aktienausgabe keine Festlegungen trifft, sondern den Vorstand hierzu erm344chtigt (247247 202, 204 AktG), eine Anfechtung des Hauptversamm-lungsbeschlusses nicht auf eine Unangemessenheit der Ausgabemodalit344ten i. S. des 247 255 Abs. 2 AktG gest374tzt werden kann; auch f374r eine analoge Anwen-dung der Vorschrift auf einen solchen Hauptversammlungsbeschluss ist - schon mangels Vorliegens einer Regelungsl374cke - kein Raum. Nach der Senatsrecht-sprechung muss vielmehr erst der Vorstand auf der Ebene der Aus374bung der ihm 374bertragenen Erm344chtigung bei der Bemessung des Ausgabebetrages ne-ben 247 9 Abs. 1 AktG auch die in 247 255 Abs. 2 AktG gezogenen Grenzen beach-ten (BGHZ 136, 133, 141 - Siemens/Nold); auf diese Weise wird dem durch die gesetzliche Regelung bezweckten Schutz der Aktion344re vor einer Verw344sse-rung des inneren Wertes ihrer Aktien in der gebotenen Weise Rechnung getra-gen. b) Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht etwa deshalb veranlasst, weil der mit dem angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss vom 4. Juni 2002 best344tigte Ausgangsbeschluss vom 30. Dezember 1998 hinsicht-lich des genehmigten Kapitals der Erf374llung einer dem Bankenkonsortium im Rahmen des B366rsengangs der Gesellschaft einger344umten bzw. einzur344umen-den Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe) diente. Bei dem Greenshoe han-delt es sich - wie das Berufungsgericht jetzt im Einzelnen zutreffend dargelegt hat - um die Wertpapierreserve eines Emittenten bei einem B366rsengang im Rahmen des Bookbuilding-Verfahrens; dabei wird durch eine Call-Option den Konsortialbanken das Recht einger344umt, nachtr344glich zus344tzliche Wertpapiere zum Emissionspreis zur Kursstabilisierung im fr374hen Sekund344rmarkt zu bezie-hen. Im Rahmen der Etablierung des Bookbuilding-Verfahrens hat sich dieses Stabilisierungsinstrument seit Jahren bei nationalen und internationalen Aktien- 7 - 5 - platzierungen zum Marktstandard entwickelt. Dabei kann nach deutschem Akti-enrecht die Mehrzuteilungsoption zugunsten der Konsortialbanken nicht - wie die Kl344gerin meint - allein durch Altaktion344re im Wege der sog. Aktienleihe "fi-nanziert", sondern gleicherma337en - wie im vorliegenden Fall - von der Gesell-schaft durch eine Kapitalerh366hung einger344umt werden (vgl. nur: Willamowski in Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Kap. 18 Rdn. 62, 72; Meyer, WM 2002, 1106 - jew. m. umfangreichen Nachw.). Die Zul344ssigkeit der Be-schaffung der f374r eine solche markt374bliche Mehrzahlzuteilungsoption erforderli-chen neuen Aktien auch im Wege eines genehmigten Kapitals (247247 202 ff. AktG) kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Der dies anordnende Hauptversamm-lungsbeschluss, der wie hier die Bedingungen der Aktienausgabe nicht selbst festlegt und insoweit auch keine Vorgaben macht, sondern gem344337 247 204 AktG den Vorstand hierzu erm344chtigt, ist - ohne dass etwa im Zusammenhang mit der Greenshoe-Option die Rechtslage anders zu beurteilen w344re - unzweifelhaft nicht unter dem Blickwinkel des 247 255 Abs. 2 AktG anfechtbar. 3. Entgegen der Ansicht der Revision wirft die angefochtene Entschei-dung auch nicht etwa in Bezug auf den angefochtenen Best344tigungsbeschluss bzw. den Ausgangsbeschluss offene Grundsatzfragen im Zusammenhang mit der dem Vorstand beim Bezugsrechtsausschluss gem344337 247 186 Abs. 4 Satz 2 AktG obliegenden Berichtspflicht auf. Vielmehr sind damit zusammenh344ngende Rechtsfragen bereits durch die Siemens/Nold-Entscheidung des Senats (BGHZ 136, 133, 139, 142) gekl344rt; danach gen374gt es - wie auch die Vorinstan-zen zutreffend ausgef374hrt haben -, dass im Vorstandsbericht die Zwecke der Erm344chtigung allgemein umschrieben und in dieser Form in der Hauptver-sammlung bekannt gegeben worden sind. 8 - 6 - II. Die Revision hat zum Hauptantrag auch keine Aussicht auf Erfolg, weil das Kammergericht die Berufung der Kl344ger gegen das ihre Anfechtungsklage hinsichtlich des Best344tigungsbeschlusses abweisende Landgerichtsurteil mit Recht zur374ckgewiesen hat. 9 10 1. Die Best344tigung des Ursprungsbeschlusses der Hauptversammlung der Beklagten vom 30. Dezember 1998 durch den im vorliegenden Verfahren angefochtenen Best344tigungsbeschluss vom 4. Juni 2002 war gem344337 247 244 Satz 1 AktG rechtlich einwandfrei. Voraussetzung f374r die Best344tigungswirkung nach 247 244 Satz 1 AktG ist allein, dass der Best344tigungsbeschluss die behaup-teten oder tats344chlich bestehenden M344ngel des Ursprungsbeschlusses beseitigt und seinerseits nicht an M344ngeln leidet (BGHZ 157, 206; BGH, Urt. v. 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006 aaO). Im Einklang mit der Best344ti-gungsfunktion des 247 244 Satz 1 AktG sollten hier nach dem Willen der Haupt-versammlung u.a. dem Erstbeschluss nach der Behauptung der Kl344ger anhaf-tende Verfahrensm344ngel - die im vorliegenden Prozess erneut von den Kl344gern geltend gemacht worden sind - durch einen verfahrensfehlerfreien Best344ti-gungsbeschluss beseitigt werden. Soweit die Kl344ger geltend machen, Inhalts-m344ngel des Erstbeschlusses seien einer wirksamen Best344tigung nicht zug344ng-lich, weil sie mit der Best344tigung im Zweitbeschluss perpetuiert w374rden, ist dies zwar im theoretischen Ansatz zutreffend. Gleichwohl geht diese R374ge ins Lee-re, weil das Berufungsgericht mit Recht - insoweit in Korrektur seiner verfehlten fr374heren Rechtsansicht in dem den Ausgangsbeschluss betreffenden Beru-fungsverfahren (23 U 6712/99) - entschieden hat, dass schon dem Ausgangs-beschluss keine Inhaltsm344ngel anhafteten und insofern auch der Best344tigungs-beschluss inhaltlich mangelfrei ist. Die mit der Revision erneut geltend gemachte Verwirkung der Best344ti-gung greift nicht durch. Nach zutreffender tatrichterlicher W374rdigung sind be- 11 - 7 - reits die allgemeinen formalen Voraussetzungen f374r eine Verwirkung (Zeitmo-ment, Umstandsmoment) nicht gegeben. Abgesehen davon darf die Gesell-schaft nach dem Sinn und Zweck der Regelung des 247 244 AktG einen Best344ti-gungsbeschluss jedenfalls auch dann (noch) fassen, wenn sie - wie hier die Beklagte - den Vorprozess 374ber die Anfechtung des Ausgangsbeschlusses zu-n344chst erstinstanzlich gewonnen, in der Berufungsinstanz jedoch verloren hat und insoweit Rechtskraft noch nicht eingetreten ist. 2. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht die formellen Anforderungen an die 247247 202 f., 186 Abs. 4 Satz 2 AktG sowohl im Hinblick auf den Bezugs-rechtsausschluss im best344tigten Ausgangsbeschluss vom 30. Dezember 1998 als auch hinsichtlich des Best344tigungsbeschlusses vom 4. Juni 2002 als ge-wahrt angesehen. Bereits im Vorstandsbericht zum Ausgangsbeschluss wurde das Erfordernis der Kapitalerh366hung gem344337 247247 202 ff. AktG zur Erf374llung der Mehrzuteilungsoption als notwendiges Platzierungs- und Stabilisierungsinstru-ment ausreichend begr374ndet und in diesem Zusammenhang auch der Begriff des sog. Greenshoe im Rahmen der Wertpapieremission der Beklagten hinrei-chend erl344utert. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts wurde dadurch die Hauptversammlung in die Lage versetzt zu pr374fen, ob bei der Schaffung des genehmigten Kapitals der Ausschluss des Bezugsrechts ge-rechtfertigt ist und der Vorstand zu einer solchen Ma337nahme - wie geschehen - erm344chtigt werden sollte. Der Vorstandsbericht zum Best344tigungsbeschluss vom 4. Juni 2002 unterlag keinen weitergehenden Anforderungen; insbesonde-re bedurfte er, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, keiner besonderen "Aktualisierung". 12 b) Revisionsrechtlich einwandfrei hat das Berufungsgericht das geneh-migte Kapital zur Bedienung der Greenshoe-Option als im wohlverstandenen Interesse der Gesellschaft liegend angesehen. Sowohl die blo337e M366glichkeit 13 - 8 - der Kursstabilisierung, als auch die tats344chliche Aus374bung der Option innerhalb der Greenshoe-Periode werden vom Kapitalmarkt in aller Regel als positives Zeichen aufgenommen und f374hren zu einer gleichm344337igeren Kursentwicklung. Im Allgemeinen wird sogar der Verzicht auf eine derartige Option von Analysten und Investoren negativ bewertet und kann unter Umst344nden den Gesamterfolg der Emission gef344hrden bzw. einen Preisabschlag erforderlich machen (so zu-treffend: Willamowski aaO). c) Der Erstbeschluss vom 30. Dezember 1998 stellte nach der zutreffen-den W374rdigung des Berufungsgerichts auch nicht etwa einen - unzul344ssigen - "Vorratsbeschluss" dar, sondern ordnete die Erm344chtigung des Vorstands zur Erh366hung des Grundkapitals einem konkreten unternehmerischen Zweck (Durchf374hrung des B366rsengangs der Gesellschaft mit Hilfe einer Mehrzutei-lungsoption) zu. 14 d) Soweit die Kl344gerin mit der Revisionsbegr374ndung erneut behauptet, der best344tigte urspr374ngliche Hauptversammlungsbeschluss habe festgelegt, dass die Entscheidung 374ber den "Inhalt der Aktienrechte" nicht in das pflicht-gem344337e Ermessen des Vorstandes gestellt, sondern der Konsortialbank 374ber-tragen worden sei, steht dies im Widerspruch zu den einwandfreien tatrichterli-chen Feststellungen; denn danach hat die Hauptversammlung der Beklagten im Rahmen des genehmigten Kapitals die Entscheidungsbefugnis im Einklang mit 247247 202, 204 AktG allein dem Vorstand - verbunden mit dem Zustimmungsvor-behalt zugunsten des Aufsichtsrates - 374bertragen. 15 e) Das Berufungsgericht hat ferner mit zutreffenden Erw344gungen - und damit zugleich unter Korrektur seiner fr374heren gegenteiligen, verfehlten Rechts-ansicht in dem den Ausgangsbeschluss betreffenden Anfechtungsprozess - eine Anfechtbarkeit des Ausgangsbeschlusses gem344337 247 255 Abs. 2 AktG und 16 - 9 - damit zugleich eine Fehlerhaftigkeit des hier angefochtenen Best344tigungsbe-schlusses verneint. Es hat richtiggestellt, dass der Hauptversammlungsbe-schluss vom 30. Dezember 1998 schon deshalb nicht in den Anwendungsbe-reich dieser Norm fiel, weil er selbst nicht die Ausgabemodalit344ten der neuen Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe enthielt, sondern gem344337 247 204 Abs. 1 AktG den Vorstand zu deren Festsetzung erm344chtigte; entspre-chendes gilt hinsichtlich der erst durch den Vorstand in Aus374bung der Erm344ch-tigung beschlossenen r374ckwirkenden Gewinnberechtigung des genehmigten Kapitals II ab 1. Januar 1998. Mit revisionsrechtlich einwandfreier Begr374ndung hat das Berufungsgericht schlie337lich auch die rechtliche Zul344ssigkeit der Mehr-zuteilungsoption (Greenshoe) im hier vorliegenden konkreten Einzelfall bejaht. 3. Zu Unrecht meint die Revision, der Best344tigungsbeschluss vom 4. Juni 2002 sei wegen Verletzung des Auskunftsrechts der Kl344ger durch Nichtbeant-wortung von Fragen anfechtbar. Das vom Berufungsgericht in Bezug genom-mene Hauptversammlungsprotokoll enth344lt die Feststellung, dass der Kl344ger zu 1 lediglich folgende Frage als nicht beantwortet beanstandet habe: 17 "Wie lautet der Aktien374bernahmevertrag zwischen der S. AG und der B. bank vom 20./21. Januar 1999 im Volltext?" Hierzu wurde dem Kl344ger zu 1 eine Antwort erteilt; zus344tzlich wurden die die Mehrzuteilungsoption betreffenden Abschnitte des 334bernahmevertrags in Beantwortung der Frage ausgeh344ndigt. 334ber andere Passagen des Vertrags, die in keinem Zusammenhang mit der Option standen, musste dem Kl344ger nicht zus344tzlich Auskunft erteilt werden. Aus der ma337geblichen Sicht eines objektiv denkenden Aktion344rs konnte Auskunft nur 374ber das verlangt werden, was zur Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich war. Insoweit hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass eine weitergehende Aus- 18 - 10 - kunft bez374glich der Greenshoe-Option nicht erforderlich gewesen sei, da Ge-genstand des Ausgangsbeschlusses vom 30. Dezember 1998 lediglich die Er-m344chtigung des Vorstands war, das Grundkapital zur Erf374llung einer Mehrzutei-lungsoption zu erh366hen. Daher spielte auch die zwischenzeitliche Entwicklung nach dem Zeitpunkt des Ursprungsbeschlusses - wie etwa das Vorstandshan-deln in Aus374bung der ihm erteilten Erm344chtigung - f374r die Beurteilung der Rechtm344337igkeit des Best344tigungsbeschlusses keine entscheidende Rolle. Solche weitergehenden Informationen waren allenfalls f374r ein Vorgehen gegen das Handeln des Vorstandes von Bedeutung, das jedoch in der Haupt-versammlung vom 4. Juni 2002, die allein den Best344tigungsbeschluss betraf, nicht zu beurteilen war. 19 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch die von den Kl344gern behauptete Verletzung von Mitteilungspflichten nach 247 20 Abs. 7 AktG als nicht hinreichend dargelegt angesehen. Die insoweit darlegungs- und be-weispflichtigen Anfechtungskl344ger haben im ersten Rechtszug im Wesentlichen lediglich pauschal vorgetragen, dass "die Gro337aktion344re" der Beklagten ihren Pflichten aus 247247 20 AktG, 21 WpHG nicht nachgekommen seien, die von "den meldepflichtigen Aktion344ren" gehaltenen Aktien h344tten sich nicht in den nach Aktiengesetz und WpHG erforderlichen Mitteilungen widergespiegelt. Hieraus ergab sich aber nicht mit der notwendigen Klarheit, dass der Anteil eines be-stimmten Aktion344rs der Beklagten einen der Schwellenwerte 374ber- oder unter-schritten h344tte, die Meldepflichten nach 247247 20 AktG, 21 WpHG auszul366sen im-stande gewesen w344ren. Zwar haben die Kl344ger - was die Revisionsbegr374ndung nicht einmal konkret anspricht - in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass der Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten K. und die K. T. GmbH ihren Meldepflichten erst im November 2002 nachgekommen seien. Auch daraus ist aber nicht eindeutig auf die Verletzung einer hier etwa relevan- 20 - 11 - ten Meldepflicht zu schlie337en, weil die Kl344ger nicht dargetan haben, welche An-teile an der Beklagten der Aufsichtsratsvorsitzende K. und die K. T. GmbH in dem insoweit ma337geblichen Zeitpunkt der Hauptversamm-lung vom 4. Juni 2002 gehalten haben. Die Mitteilung vom November 2002 be-trifft - worauf die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung unwidersprochen hin-gewiesen hat - die Einbringung von Senator-Aktien K. s in die K. T. GmbH im Oktober 2002 - mithin zu einem Zeitpunkt, der nach dem bean-standeten Hauptversammlungsbeschluss liegt. B. Hilfsantrag Soweit sich die von den Kl344gern unbeschr344nkt eingelegte Revision ge-gen die Zur374ckweisung ihrer Berufung hinsichtlich ihres in erster Instanz als unzul344ssig abgewiesenen Hilfsantrags zur Aus374bung des genehmigten Kapitals durch den Vorstand richtet, ist sie mangels der erforderlichen Angabe von Revi-sionsgr374nden unzul344ssig (247247 552, 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO). 21 Die Revisionsbegr374ndungschrift enth344lt zwar eingangs den uneinge-schr344nkten - und damit sowohl auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag be-zogenen - formalisierten Revisionsantrag (247 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), "das ange-fochtene Urteil aufzuheben, nach den Schlussantr344gen der Kl344ger in der Beru-fungsinstanz zu erkennen, hilfsweise die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen". Die dar374ber hinaus erforderlichen Revisionsgr374nde (247 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) beziehen sich jedoch ausschlie337lich auf die mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anfechtung des Best344tigungsbeschlusses. Zu dem das Vorstandshandeln betreffenden, hilfs-weise verfolgten Feststellungsbegehren, das einen selbst344ndigen Streitgegen-stand darstellt, fehlt hingegen jegliche Angabe von Revisionsgr374nden im Sinne der erforderlichen bestimmten Bezeichnung der Umst344nde, aus denen sich eine 22 - 12 - Rechtsverletzung durch die Abweisung ihres Feststellungsbegehrens als unzu-l344ssig ergeben soll. Goette Kurzwelly Kraemer Caliebe Drescher Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsr374cknahme erledigt wor-den. Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 09.01.2003 - 90 O 129/02 - KG Berlin, Entscheidung vom 16.11.2006 - 23 U 55/03 -
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