BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 1 07 /13 Verkündet am: 22. Januar 2015 Bürk , Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Exzenterzähne UWG § 4 Nr. 9 Buchst. a und b a) Zu dem angesp rochenen Verkehr, aus dessen Sicht zu beurteilen ist, ob ein Produkt wettbewerbliche Eigenart hat, gehören nicht nur die Endabnehmer, sondern auch die Abnehmer des Produkts auf vorangegangenen Vertriebsstufen. b) Ein ehemals patentrechtlich geschütztes El ement eines Erzeugnisses kann diesem wettbewerbliche Eigenart verleihen, wenn die konkrete Gestaltung dieses Elements technisch nicht zwingend notwendig ist, sondern durch eine frei wählbare und au s- tauschbare Gestaltung, die denselben technischen Zweck erf üllt, ersetzt werden kann, ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind. c) Einem Wettbewerber ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, auf die Übernahme von Merkmalen des Produkts eines Mitbewerbers, die dem freien Stand der Technik ang e- hören und der an gemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, zu verzic h- ten, um die Gefahr einer Herkunftstäuschung oder Rufausnutzung zu vermeiden. Wü r- de die Übernahme solcher Merkmale allerdings zu einer (nahezu) identischen Nacha h- mung des Produkts führen, ist von einem Wettbewerber regelmäßig zu verlangen, auf eine andere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er der Gefahr einer Herkunftstäuschung oder Rufausnutzung nicht auf andere Weise etwa durch eine (u n- terscheidende) Kennzeichnung seiner Produkte - entgegenwirken kann. BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 - I ZR 107/13 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhan d- lung vom 22 . Januar 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr . Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff , Dr. Koch und Feddersen für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. April 2013 im Ko s- tenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Urteil der 6. Zivil - kammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 28. September 2011 teilweise abgeändert und die auf das Gesetz gegen den u n- lauteren Wettbewerb gestützten Klageanträge mit Ausnahme der Anträge zu I 2 und II 2 und der da rauf bezogenen Auskunftsantr ä- ge abgewiesen worden sind. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das B e- rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - T atbestand: Die in Ös terreich geschäftsansässige Klägerin stellt Vorrichtungen zur Befestigung von Kunststoffrohren und Leitungen für die Elektro installation her, die mittels einer besonderen Stecktechnik ohne weitere Hilfsmittel unmittelbar in einem Bohrloch verankert werden können. Diese Art der Befestigung wird durch besonders geformte Spreizelemente - sogenannte Exzenterzähne - an der A u- ßenseite der Steckelemente ermöglicht , die bis zum Jahr 2004 durch ein Patent ge schützt waren. Zum Stecktechniksortiment der Klägerin zähle n unter and e- rem Klemmschellen, Doppelsteckschellen, Einzelsteckschellen und Klemmb ü- gel. Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsfüh rer der Beklagte zu 3 ist, war von 1984 bis Ende des Jahres 2009 exklusive Vertriebspartnerin der Klägerin in Deutschland; zu di ese r Zeit war auch der Beklagte zu 2 Geschäftsführer der Beklagten zu 1. Die Beklagte zu 1 verkaufte 90% der Steck technikprodukte an verschiedene Groß abnehmer , die die Produkte mit Einverständnis der Klägerin jeweils unter ihre m eigenen Namen an Elektroins tallateure vermarkte ten ; 10% der Produkte verkaufte die Beklagte zu 1 an den Elektrofachhandel . Spätestens im September 2009 begann die Beklagte zu 1 mit der eig e- nen Fertigung von Stecktechnikprodukten, deren Vertrieb sie im Jahr 2010 au f- nahm . Nachfolge nd sind Abbildungen der Produkte der Klägerin und der B e- klagten zu 1 (in ihrer im Laufe des Rechtsstreits modifizierten Form) einander gegenübergestellt: 1 2 3 - 4 - Produkte der Klägerin Produkte der Beklagten zu 1 - 5 - Die Klägeri n hält die Erzeugnisse der Beklagten zu 1 für un lautere Nac h- ahmung en ihrer Stecktechnikprodukte . Soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung , hat sie die Beklagte n unter dem Gesichtspunkt des wettbewerb s- rechtlichen Leistungsschutzes auf Unterlassung de s Vertriebs der Befest i- gungsvorrichtungen der Beklagten zu 1 in Anspruch genommen . Ferner hat sie von den Beklagten zu 1 und 2 Aus kunftserteilung und Rechnungslegung ve r- langt sowie die Feststellung ihrer Schadensersatzpflicht be gehrt . Das Landgericht h at der Klage mit diese n Antr ä g en stattgegeben. Die Beklagten habe n g egen die se Entscheidung Berufung eingelegt, mit der sie die Abweisung der zugesprochenen Klage anträge erstrebt haben. Mit ihrer A n- schlussberufung hat die Klägerin ihre ursprünglichen Klage a nträge auf im Laufe des R e chtsstreits modifizierte Produkte der Beklagten zu 1 erwei tert . Das Ber u- fungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der A n- schlussberufung der Klägerin das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und d ie Klage insgesamt abgewiesen (OLG Frankfurt a m Main , GRUR - RR 2013, 394 = WRP 2013, 1069 ). Mit ihrer vom Senat insoweit zugelassenen R e- vision, deren Zurückweisung die Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anträge mit Ausnahme der auf ein Herstellen oder He r- stellenlassen bezogenen Klageanträge zu I 2 und II 2 und der darauf bezog e- nen Auskunftsanträge weiter , soweit sie auf das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb gestützt sind . 4 5 - 6 - Entscheidungsgründe: I. D as Berufungsgericht h at die auf wettbewerbsrechtlichen Leistung s- schutz gestützten Klageanträge als u nbe gründet angesehen , weil die angegri f- fenen Erzeugnisse keine unlautere n Nachahmung en der Stecktechnikprodukte der Klägerin seien . Dazu hat es ausgeführt: Die Produkte der P arteien seien zwar nahezu identisch ; die Erzeugnisse der Beklagten zu 1 wiesen - auch nach ihrer Modifikation - nur geringfügige, im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen von denen der Klägerin auf. W e- gen der erheblichen B ekanntheit der Stecktechnikp rod ukte der Klägerin bei den angesprochenen Fachkreisen begründeten die Erzeugnisse der Beklagten zu 1 die Gefahr einer gewissen Herkunftstäuschung und profitierten jedenfalls vom Ruf der Produkte der Klägerin. Da die Erzeugnisse der Klägerin zu 90% über Groß abnehmer unter deren - durchaus bekannten - eigenen M arken und ohne Nennung der Klägerin oder ihrer Marken vertrieben w orden seien , sei aber b e- reits fraglich, ob s ie über wettbewerbliche Eigenart verfügten. Jedenfalls sei ei ne möglicherweise hervorgerufene Her kunftstäuschung nicht vermeidbar und eine etwaige Rufausnutzung nicht un an gemessen . Herkunfts - und Gütevorste l- lungen der angesprochenen Fachkreise knüpften allein an die Gestaltung de r Steckelemente ( de r Dübel ) und nicht an die Gestaltung der Befesti gungsel e- mente (der Schellen und Bügel) der Stecktechnikprodukte der Klägerin an . Die Übernahme von Gestaltungsmerkmale n der Steckelemente sei nach A blauf des Patentschutzes mit Rücksicht auf den Grundsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden. Zudem sei eine durch die Übernahme von Gestaltungsmerkmalen der Stecktechnikprodukte der Klägerin hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung nicht durch zumutb a- 6 7 - 7 - re Maßnahmen zu vermeiden, weil sich die Steckerzeugniss e der Beklagten zu 1 nicht mit einer deutlich erkennbaren Marke versehen ließen. II. D ie gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat Erfolg . Sie führt zur A ufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht , soweit d ieses hinsichtlich der auf Wettbewerbsrecht gestützte n Klage anträge zum Nachteil der Klägerin erkannt hat . Die Erwägu n- gen, mit denen das Berufungsgericht die auf lauterkeit srechtlichen Nacha h- mungs schutz gestützten Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagten auf U n- terlassung, Auskunft serteilung , Rechnungslegung und Schadensersatz verneint hat, halten auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen der rech t- lichen Nachprüfung nicht stand. 1. D er Vertrieb einer Nachahmung kann nach § 4 Nr. 9 UWG wettb e- werbswidrig sein, wenn das nachgeahmte Produkt wettbewerbliche Eigenart aufweist und besondere Umstände - wie eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) oder eine unangemessene Ausnutzung der Wertschätzu ng des nachgeahmten Produkts (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) - hinzutreten, aus denen die Unlauterkeit folgt. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart (dazu II 2), der Art und Weise und der Intensität der Übernahme (dazu II 3 ) sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen (dazu II 4 ). Je größer die wettb e- werbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Unlaute r- keit der Nachahmun g begründen und umgekehrt (BGH, Urteil vom 28. Mai 2009 - I ZR 124/06, GRUR 2010, 80 Rn. 21 = WRP 2010, 94 - LIKEaBIKE; Urteil vom 24. Januar 2013 I ZR 136/11, GRUR 2013, 951 Rn. 14 = WRP 2013, 1188 Regalsy stem; Urteil vom 17. Juli 2013 I ZR 21/12, G RUR 2013, 1052 Rn. 15 = WRP 2013, 1339 Einkaufs wagen III). 8 9 - 8 - 2. E in Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betrie bliche Herkunft oder seine Beso n- derheiten hinzuweisen (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 23 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 - Einkaufs - wagen III). a) Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen, dass ein Erzeugnis keine wettbewerbliche Eigenart hat, wenn der angesprochene Verkehr die pr ä- genden Gestaltungsmerkmale d es Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimm - ten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (vgl. Köhler in Kö h- ler/Bornkamm, UWG, 33 . Aufl., § 4 Rn. 9.26). F ür die wettbewerbliche Eigenart kommt es zwar nicht darauf an, ob der Verkehr den Hersteller der Ware n a- mentlich kennt; erforderlich ist aber, dass der Verkehr annimmt, die Ware stamme von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen möge , ode r sei von einem mit diesem verbundenen Unternehmen in Verkehr gebracht worden (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Rn. 36 = WRP 2006, 75 - Jeans I; Urt eil vom 24. Mai 2007 - I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 23 und 32 = WRP 2 007, 1455 - Gartenliege). aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, der angesprochene Verkehr sehe in der Form der Erzeugnisse der Klägerin keinen Hinweis auf ihre Herkunft von einem bestimmten Hersteller. Die Produkte der Klägerin seien zu 90% über Groß abnehmer verkauft worden, die die Produkte unter ihren eigenen - durc h- aus bekannten - Marken weitervertrieben hätten, ohne dabei die Klägerin oder ihre Marken zu nennen. Soweit der angesprochene Verkehr mit dieser beso n- deren Vermarktungsstrategie nicht ver traut sei, nehme er im Zweifel an, die ihm angebotenen Erzeugnisse stammten von unterschiedlichen Herstellern. 10 11 12 - 9 - bb ) Die se Ausführungen des Berufungsgericht s halten einer Nachpr ü- fung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat ersich t- lich die Elektroinstallateure gemeint , die Stecktechnikprodukte der Klägerin von verschiedenen Großabnehmern der Beklagten zu 1 bez og en haben , die diese Produkte jeweils unter ihren eigenen Namen und Marken w eitervertr ie ben h a- ben . Werden die Produkte eines Herstellers in großem Umfang von verschi e- denen Unternehmen jeweils unter eige ner Kennzeichnung vertrieben, kann dies zwar dazu führen, dass ihre konkrete Gestaltung nicht geeignet ist, die ang e- sprochenen Verkehrskreise auf einen bestimmten Hersteller hinzuweisen und damit ihre wettbewerbliche Eigenart zu begründen (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 25 f. - Gartenliege; OLG Köln, GRUR - RR 2014, 336, 338). Das Berufung s- gericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Elektroinstall a- teu re die von den Großabnehmern b eim Weitervertrieb der Stecktechnikprodu k- te verwendeten Kennzeichnungen als Herstellerangabe n oder als Handelsma r- ke n a n ge sehen haben (vgl. BGH, GRUR 2007, 984 Rn. 26 Gartenliege; Urteil vom 2. April 2009 I ZR 144/06, GRUR 200 9, 1069 Rn. 16 bis 18 = WRP 2009, 1374 Knob lauchwürste). Im letzteren Fall st ünde der Umstand, dass die Pr o- dukte der Klägerin von verschiedenen Groß abnehmern unter eigenen Namen und Marken weiter vertrieben w orden sind, nicht der Annahme entgegen, das s der angesprochene Verkehr in der Form d ieser Produkte einen Hinweis auf ihre Herkunft von einem bestimmten Hersteller sieht . (2 ) Das Berufungsgericht hat darüber hinaus nicht berücksichtigt, dass zu dem angesprochenen Verkehr nicht nur die Endabnehme r, sondern auch die Abnehmer eines Produkts auf vorangegangene n Vertriebsstufen zäh len . Zu 13 14 15 - 10 - dem angesprochenen Verkehr gehören i m Streitfall daher auch die Großa b- nehmer, d enen die von 1984 bis Ende des Jahres 2009 in Deutschland allein vertriebsberechtigte Beklagte zu 1 90% der Stecktechnikprodukte der Klägerin verkauft hat und an die die Beklagte zu 1 nunmehr ihre eigenen Produkte ve r- kauft . Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die se Großabnehmer in der Gestaltung der Produkte der Klägerin einen Hinweis auf d ie Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen se hen. b ) Das Berufungsgericht hat - im Zusammenhang mit der Prüfung der Vermeidbarkeit einer Herkunftstäuschung und der Unlauterkeit einer Rufau s- nutzung - angenommen, die Gesta ltungsmerkmale der Befestigungsvorrichtu n- gen der Klägerin könnten diesen Erzeugnissen keine wettbewerbliche Eigenart verleihen, weil sie technisch bedingt seien; dabei hat es zwischen dem Steck - element (dem - mit Exzenterzähnen versehenen - Dübel bzw. Scha ft , mit dem die Befestigungsvorrichtung in einem Bohrloch verankert wird; dazu II 2 b bb ) und den Befestigungselementen (den Schellen und Bügeln bzw. Schlaufen, Haken und Ankern, mit denen die Kunststoffrohre oder Leitungen für die Elek - troinstallation bef estigt werden ; dazu II 2 b cc ) unterschieden. Auch gegen di e- se Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. aa) Für die Beurteilung, ob technisch bedingte Merkmale einem Erzeu g- nis wettbewerbliche Eigenart verleihen, gelten nach der ständigen Rechts pr e- chung des Senats folgende Grundsätze (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 18 f. - Einkaufswagen III): Technisch notwendige Merkmale - also solche, die bei gleichartigen E r- zeugnissen a us technischen Gründen zwingend verwendet werden müssen - können aus Rechtsgründen keine wettbewerbliche Eigenart begründen. Die 16 17 18 - 11 - Übernahme solcher - nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehe n- der - Gestaltungsmerkmale ist mit Rücksicht auf den Gr undsatz des freien Stands der Technik wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Handelt es sich dagegen nicht um technisch notwendige Merkmale, so n- dern nur um solche, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, ohne dass damit Qualitätsei nbußen verbunden sind, können sie eine wettb e- werbliche Eigenart (mit)begründen, sofern der Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet. Daneben kann eine Kombination einzelner technischer Gestaltung s- merkmale wettbewerbliche Eigenart begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen hinzuweisen. Entsprechendes gilt für eine Kombination technischer und ästhetische r Merkmale der Formgestaltung . Sie kann gleichfalls die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses begründen, selbst wenn die einzelnen Merkmale für sich genommen nicht geeignet sind, als Herkunftshinweis zu dienen. bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Gestaltung des Steck - elements könne dem Erzeugnis der Klägerin keine wettbewerbliche Eigenart verleihen. Das Steckelement sei Gegenstand des im Jahr 2004 abgelaufenen Patentschutz es gewesen. Zwar könne ein über viele Jahre mit Erfolg vertrieb e- nes patentgeschütztes Erzeugnis beim angesprochenen Verkehr Herkunftsvo r- stellungen hervorrufen, die nach Ablauf des Patentschutzes bestehen blieben. Da der abgelaufene Patentschutz nicht über das Wettbewerbsrecht verlängert werden dürfe, könnten jedoch nur solche Merkmale eines derartigen Erzeugni s- ses einen wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz begründen, die von der p a- 19 20 21 - 12 - tentierten technischen Lösung unabhängig seien. Deshalb könnten Herkunfts - oder Gütevorstellungen, die die angesprochenen Fachkreise den Erzeugnissen der Klägerin wegen der besonderen Gestaltung des Steckelements entgege n- brächten, keinen Schutz nach § 4 Nr. 9 UWG rechtfertigen. Erforderlich sei vielmehr, dass der Verkehr - jedenf alls auch - den Befestigungselementen eine Herkunftsfunktion beimesse. Diese Beurteilung hält der Nachprüfung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass ei nem patentgeschützten Erzeugnis nach dem Auslaufen des Pate ntschutzes wettbewerbliche Eigenart zukommen kann (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1988 - I ZR 34/86, GRUR 19 88, 385, 386 f. = WRP 1988, 371 - Wäsche - Kennzeichnungsbänder). Es hat aber zu Unrecht angenommen, weil der abg e- laufene Patentschutz nicht über das Wettbewerbsrecht verlängert werden dürfe, könnten nur solche Merkmale eines derartigen Erzeugnisses einen wettb e- werbsrechtlichen Leistungsschutz begründen, die von der patentierten techn i- schen Lösung unabhängig seien ( dem Berufungsgericht zustimmend Kö hle r in Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rn. 9.77; MünchKomm.UWG/Wiebe, 2. Aufl., § 4 Nr. 9 Rn. 42) . (2) U nter dem Gesichtspunkt, den nach Ablauf eines Sonderrechtsschu t- zes freien Stand der Technik für den Wettbewerb offenzuhalten, besteht keine Veranlassung, vom abgelaufenen Sonderrechtsschutz erfassten, technisch b e- dingten Merkmalen eines Erzeugnisses aus Rechtsgründen von vornherein die Eignung abzusprechen, auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderheiten des Erzeugnisses hinzuweisen und dem Erzeugnis dami t wettbewerbliche E i- genart zu verleihen. Der lauterkeitsrechtliche Nachahmungsschutz ist nach Schutzzweck, Voraussetzungen und Rechtsfolgen anders als die Sonde r- schutzrechte ausgestal tet. Ansprüche aus wettbewerbsrechtlichem Leistung s- 22 23 - 13 - schutz wegen der Verwe rtung eines fremden Leistungsergebnisses können u n- abhängig vom Bestehen von Ansprüchen aus einem Schutzrecht gegeben sein, wenn besondere Begleitumstände vorliegen, die außerhalb des sondergesetzl i- chen Tatbestands liegen (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 19 - L IKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 20 - Regalsystem). Auch e in ehemals patentrechtlich geschütztes Element eines Erzeugni s- ses (hier die mit Exzenterzähne n versehen en Steckelemente der Befestigung s- vorrichtungen der Klägerin) kann diesem daher wettbewerbliche Eigenart ve r- leihen, wenn die konkrete Gestaltung dieses Elements technisch nicht notwe n- dig ist , sondern durch eine frei wählbare und austauschbare Gestaltung, die denselben technischen Zweck erfüllt, ersetzt werden kann , ohne dass damit Qualitätseinbußen verbunden sind . Das Berufungsgericht hat keine Feststellu n- gen dazu getroffen, dass die konkrete Gestaltung des Steckelements der von der Klägerin hergestellten Befestigungsvorrichtungen technisch notwendig ist , um den damit verfolgten technischen Zweck zu erreichen . Es hat vielmehr - in anderem Zusammenhang - festgestellt, die in Anlage K 4 abgebildeten Klem m- schellen anderer Hersteller wiesen in der Gestaltung des Dübels oder Schafts erhebliche Abweichungen zu den Klemmschellen der Klägerin auf. Die Revisio n weist zutreffend da r auf hin, dass die Klägerin in den Vorinstanzen unter Hinweis auf Anlage K 4 vorgetragen hat , für die konkrete Gestaltung des Steckelements bestehe keine technische Notwendigkeit. Aus der nachfolgend wiedergegeb e- nen Anlage K 4 ist zu e rsehen, dass d ie Steck element e solcher Befestigung s- vorrichtungen tatsächlich ganz unterschiedlich gestaltet werden (oben ist die Klemmschelle der Klägerin , unten sind die Klemmschellen anderer Hersteller abgebildet) : 24 - 14 - cc) Das Berufungsgericht hat wei ter angenommen, es sei zweifelhaft, ob der Verkehr in den einzelnen Befestigungselementen einen Herkunftshinweis sehe. Form, Proportion, Krümmung und Winkel der Schlaufen, Haken und A n- ker seien maßgeblich durch deren technische Funktion vorgegeben, einzeln e oder mehrere Elektroleitungen zu befestigen. Soweit ein Gestaltungsspielraum bestanden haben sollte, sei dieser nicht genutzt worden. Die Klägerin mache ohne Erfolg geltend, die Gegenüberstellung ihrer Klemmschel le und der Klemmschellen anderer Herstell er gemäß Anlage K 4 zeige erhebliche Unte r- schiede in der Gestaltung und verdeutliche damit, dass die einzelnen Merkmale frei wählbar und austauschbar seien. Die sich aus dieser Gegenüberstellung ergebenden Abweichungen bestünden gerade in der Ge staltung d es Dübels (Schafts) und nicht in der Gestaltung des Befestigungselemen ts in Form einer Schlaufe, die insoweit keine Besonderheiten aufweise. Jedenfalls sei weder konkret vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass die angesprochenen Ve r- kehrskreise gerade in d en Befestigungselementen einen Herkunftshinweis s ä- hen; vieles spreche dafür, dass für den Verkehr der Dübel als Wiedererke n- 25 - 15 - nungsmerkmal klar im Vordergrund stehe. Diese Beurteilung des Berufungsg e- richts ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. (1) Da s Berufungsgericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass tec h- nisch nicht notwendige, sondern technisch lediglich bedingte, aber ohne Qual i- tätseinbußen frei austauschbare Gestaltungsmerkmale eine wettbewerbliche Eigenart (mit)begründen können, sofern d er Verkehr wegen dieser Merkmale auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Unternehmen Wert legt oder mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet. Das Berufungsg e- richt hat nicht festgestellt, dass die konkrete Gestaltung der Befestigungsel e- mente technisch notwendig ist. Es hat zwar ausgeführt, Form, Proportion, Krümmung und Winkel der Schlaufen, Haken und Anker seien maßgeblich durch deren technische Funktion vorgegeben, einzelne oder mehrere Elektrole i- tungen zu befestigen. Gleichwohl hat d as Berufungsgericht einen gewissen, wenn auch begrenzten Gestaltungsspielraum für möglich gehalten. (2) Das Berufungsgericht hat ferner nicht hinreichend berücksichtigt, dass für die Beurteilung der wettbewerblichen Eigenart eines nachgeahmten Erzeugni sses sein Gesamteindruck maßgebend ist. Dieser Gesamteindruck kann durch technische Gestaltungsmerkmale bestimmt oder mitbestimmt we r- den, die zwar nicht für sich genommen, aber in ihrer Kombination geeignet sind, im Verkehr auf die Herkunft des nachgeahmte n Erzeugnisses aus einem b e- stimmten Unternehmen hinzuweisen ( BGH, GRUR 2010, 80, Rn. 34 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 19 - Regalsystem; GRUR 2013, 1052 Rn. 19 Einkaufswagen III ). Das Berufungsgericht hat k ei ne Feststellungen d a- zu getroffen, ob die Be festigungselemente in ihre r Kombination mit de n St e- ckelementen den Befestigungsvorrichtungen der Klägerin wettbewerbliche E i- genart verleihen. Die Klägerin hat vorgebracht, der angesprochene Verkehr entnehme dem Zusammenspiel der Proportionen, Winkel und Kr ümmungen der 26 27 - 16 - miteinander kombinierten Teilelemente einen Hinweis auf einen bestimmten Hersteller. c ) Mangels rechtsfehlerfreier anderweitiger Feststellungen des Ber u- fungsgerichts ist für die weitere Nachprüfung in der Revisionsinstanz zugunsten der Kläg erin davon auszugehen , dass ihre n Stecktechnikprodukte n wettbewer b- liche Eigenart zukommt . Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zum Grad der wettbewerblichen Eigenart der Erzeugnisse der Klägerin getroffen . Der Grad der wettbewerblichen Eige n- art eines Produkts kann durch seine tatsächliche Bekanntheit im Verkehr ve r- stärkt werden (vgl. BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 37 - LIKEaBIKE; GRUR 2013, 951 Rn. 27 - Regal system ; GRUR 2013, 1052 Rn. 24 - Einkaufswagen III). Da s Berufungsgericht hat in anderem Zu sammenhang festgestellt, dass die Erzeu g- nisse der Klägerin aufgrund ihres jahrelangen umfangreichen Vertriebs bei den angesprochenen Verkehrskreisen über eine erhebliche Bekanntheit verfügen. Dagegen erinnert die Revisio nserwiderung nichts; Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich. Für die Revisionsinstanz ist deshalb davon auszugehen, dass d ie Produkte der Klägerin eine hohe wettbewerbliche Eigenart haben . 3 . Hinsichtlich der Intensität der Übernahme hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte zu 1 habe die Befestigungsvorrichtungen der Kl ä- gerin nahezu identisch nachgeahmt. Es ist davon ausgegangen, dass sowohl die ursprünglichen als auch die im Laufe des Rechtsstreits modifizierten Pr o- dukte der Beklagt en zu 1 nur geringfügige , im Gesamteindruck unerhebliche Abweichungen von den Erzeugnissen der Klägerin aufw ei sen. D iese tatrichterl i- che Würdigung wird von der Revisionserwiderung hingenommen und lässt ke i- ne n Rechtsfehler erkennen. 28 29 - 17 - 4 . Das Berufungsgeric ht hat angenommen, angesichts der erheblichen B ekanntheit der Stecktechnikprodukte der Klägerin und d er nahezu identischen Nachahmung en gehe von den Befestigungsvorrichtungen der Beklagten zu 1 die Gefahr einer gewissen Herkunftstäuschung aus; jedenfalls p rofitiere die B e- klagte zu 1 vo m Ruf der Erzeugnisse der Klägerin. Für die weitere Nachprüfung in der Revisionsinstanz ist daher davon auszugehen , dass der Vertrieb der E r- zeugnisse der Beklagten zu 1 zu einer Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 Buchst. a UWG) und einer Rufausnutzung (§ 4 Nr. 9 Buchst. b UWG) führt. Das Ber u- fungsgericht hat die Nachahmungen dennoch nicht als unlauter angesehen, weil eine mögliche Herkunftstäuschung nicht zu vermeiden und eine etwaige Rufausnutzung nicht unangemessen sei en . Gegen di ese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg. a) D as Berufungsgericht hat angenommen, Herkunfts - und Gütevorste l- lungen der angesprochenen Verkehrskreise, die an die Gestaltung des vormals unter Sonderrechtsschutz stehenden S teckelements anknüpf t en, seien nicht sch utzwürdig , weil die sich darin verkörpernde technische Lösung nach Ablauf des Patentschutzes freier Stand der Technik sei . Mit den Befestigungseleme n- ten verbinde der angesprochene Verkehr dagegen keine Herkunfts - oder Güt e- vorstellung en . Diese Beurteilung beruht auf der rechtsfehlerhaften Annahme, die Gestaltungsmerkmale der Befestigungsvorrichtungen der Klägerin könnten d iesen Erzeugnissen nicht die für einen lauterkeitsrechtlichen Nachahmung s- schutz erforderliche wettbewerbliche Eigenart verleihen (vgl. Rn. 10 bis 28 ) . b ) Im Blick auf eine mögliche Herkunftstäuschung h at das Berufungsg e- richt außerdem angenommen, eine durch die Übernahme herkunftshinweise n- der Merkmale hervorgerufene Gefahr einer Herkunftstäuschung sei nicht durch zumutb are Maßnahmen zu vermeiden, weil sich die Befestigungsvorrichtungen 30 31 32 - 18 - der Beklagten zu 1 nicht mit einer deutlich sichtbaren Kennzeichnung versehen ließen. Mit dieser Erwägung lässt sich die Unv ermeidbarkeit einer Herkunft s- täuschung im Streitfall nicht begrü nden . aa) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann. Ob und welche Maßna h- men Wettbewerber n zur Verhinderung einer Herkunftstäuschung zugemutet werden können, ist anhand einer umfasse nden Interessenabwägung zu beurte i- len. Bei dieser Abwägung sind unter anderem das Interesse des Herstellers des Originalerzeugnisses an der Vermeidung einer Herkunftstäuschung, das Int e- resse der Wettbewerber an der Nutzung nicht unter Sonderrechtsschutz st e- hender Gestaltungselemente sowie das Interesse der Abnehmer an einem Preis - und Leistungswettbewerb zwischen unterschiedlichen Anbietern zu b e- rücksichtigen (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 35 f. - Regal system, mwN). Dabei ist zu beachten, dass es Wettbe werber n mit Rücksicht auf ästhet i- sche Gestaltungsmerkmale des Originalerzeugnisses, mit denen die angespr o- chenen Verkehrskreise Herkunftsvorstellungen verbinden, in aller Regel mö g- lich und zumutbar ist, auf andere Gestaltungsformen auszuweichen , um einen a usreichenden Abstand zum Original zu wahren (vgl. BGH, GRUR 2013, 951 Rn. 38 - Regalsystem ). Dagegen kann d ie Übernahme von Merkmalen, die mangels Sonde r- rechtsschutzes dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und unter Berücksichtigung des Gebr auchszwecks, der Verkäuflichkeit der Ware sowie der Verbrauchererwartung der angemessenen Lösung einer technischen Au f- gabe dienen, grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlauter angesehen werden. W ettbewerbern ist es regelmäßig nicht zuzumuten, auf eine angeme s- 33 34 35 - 19 - sene technische Lösung zu verzichten, um die Gefahr einer Herkunftstä u- schung zu vermeiden. Dagegen kann es ihnen zuzumuten sein, dieser Gefahr durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung ihrer Produkte entgegenzuwirken ( Urteil vom 12. Mai 2011 - I ZR 53/10, GRUR 2012, 58 Rn. 46 Seilzirkus , mwN ). bb) Bei einer (nahezu) identischen Nachahmung gilt allerdings im Hi n- blick auf die Zulässigkeit der Übernahme von Merkmale n , die dem freien Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung ei ner technischen Au f- gabe dienen, ein strengerer Maßstab als bei einem geringeren Grad der Übe r- nahme (BGH, GRUR 2010, 80 Rn. 27 - LIKEaBIKE ; Urteil vom 22. März 2012 I ZR 21/11, GRUR 2012, 1155 Rn. 39 = WRP 2012, 1379 - Sandmalkasten ) . Bei einer (nahezu) i dentischen Übernahme kann sich der Nachahmer grun d- sätzlich nicht darauf berufen, er habe lediglich eine nicht unter Sonderrecht s- schutz stehende angemessene technische Lösung übernommen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 519 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; Urteil vom 17. Juni 1999 - I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1108 = WRP 1999, 1031 Rollstuhlnachbau ; Urt eil vom 12. Juli 2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 90 = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; BGH , GRUR 2007, 984 Rn. 35 f. - Garten liege; BGH, Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 199/06, GRUR 2009, 1073 Rn. 15 = WRP 2009, 1372 - Ausbeinmesser ) . Würde die Überna h- me solcher Merkmale zu einer (nahezu) identischen Nachahmung führen, ist es einem Wettbewerber regelmäßig zuzumuten, auf eine and ere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er der Gefahr einer Herkunftstä u- schung nicht auf andere Weise - etwa durch eine (unterscheidende) Ken n- zeichnung seiner Produkte - entgegenwirken kann . 36 - 20 - cc) Die Beklagte zu 1 hat die Befestigungsvorric htungen der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nahezu identisch nachgeahmt. Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte zu 1 einer dadurch begründeten G e- fahr einer He rkunftstäuschung durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung ihrer Produkte entgegen ge wirkt hat oder entgegenwirken könnte. Die Befest i- gungsvorrichtungen der Beklagten zu 1 lassen sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht mit einer deutlich s ichtbaren Kennzeichnung ve r- sehen. Die Beklagte zu 1 verwendet nach den Feststellungen des Berufungsg e- richts auf den Verpackungen ihrer Produkte und in der Werbung zwar ihre eig e- ne Marke. Das Berufungsgericht hat a ber nicht festgestellt, dass dadurch eine T äuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die Herkunft der Produkte ausgeschlossen wird. Der Beklagten zu 1 ist es im Falle einer anders nicht zu vermeidenden Herkunftstäuschung zuzumuten, auf eine andere angemessene technische L ö- sung auszuweich en. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu g e- troffen, ob der Beklagten zu 1 andere angemessene technische Lösungen zur Verfügung stehen. Die Klägerin hat unter Hinweis auf die Produkte anderer Hersteller vorgebracht, die Befestigungsvorrichtung en der Beklagten zu 1 kön n- ten hinsichtlich der Spreizelemente ohne Einbußen an ihrer technischen Funkt i- on optisch deutlich anders als die Stecktechnikprodukte der Klägerin ge staltet werden. c) Entsprechendes gilt für die - vom Berufungsgericht nicht we iter geprü f- te - Unangemessenheit einer Rufausnutzung . 37 38 39 - 21 - aa) Eine unlautere Rufausnutzung kann allerdings nicht nur auf einer Täuschung der angesprochenen Verkehrskreise über die betriebliche Herkunft des nachahmenden Erzeugnisses, sondern auch auf einer A nlehnung an die fremde Leistung beruhen, die eine erkennbare Bezugnahme auf den Mitbewe r- ber oder seine Produkte erfordert. Die Frage, ob hierdurch eine Gütevorstellung im Sinne von § 4 Nr. 9 Buchst. b UWG unangemessen ausgenutzt wird, ist j e- weils im Wege e iner Gesamtwürdigung zu b eantworten , bei der alle relevanten Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Grad der Anlehnung sowie die Stärke des Rufs des nachgeahmten Produkts , zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 38 - Einkaufswagen III , m wN ). D ie Übernahme von Merkmalen, die dem freizuhaltenden Stand der Technik angehören und der angemessenen Lösung einer technischen Aufgabe dienen, kann zwar unter dem Gesichtspunkt der Rufausnutzung grundsätzlich nicht als wettbewerbsrechtlich unlaut er angesehen werden. Auch insoweit gilt jedoch b ei einer (nahezu) identischen Nachahmung ein strenger Maßstab. Würde die Übernahme solcher Merkmale zu einer (nahezu) identischen Nac h- ahmung führen, ist es einem Wettbewerber regelmäßig zuzumuten, auf eine an dere angemessene technische Lösung auszuweichen, wenn er einer Ru f- ausnutzung nicht auf andere Weise entgegenwirken kann. So kann ein Wet t- bewerber, der nach Ablauf eines Patentschutzes des Originalherstellers in de s- sen Markt eindringt, eine Rufausbeutung et wa dadurch vermeiden, dass er die angesprochenen Verkehrskreise durch eine gegenüber dem Original unte r- scheidbare Kennzeichnung unmissverständlich darüber informiert, dass sich das nachgeahmte Produkt vom Original unterscheidet (vgl. BGH, GRUR 2013, 1052 R n. 38 - Einkaufs wagen III , mwN ). 40 41 - 22 - bb) Nach den vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass die Beklagte zu 1 einer durch die nah e- zu identische Nachahmung der Erzeugnisse der Klägerin bewirkten Rufausnu t- zung durch eine (unterscheidende) Kennzeichnung ihrer Produkte entgege n- ge wirkt hat oder entgegenwirken könnte. Der Beklagten zu 1 ist es im Falle e i- ner ansonsten eintretenden Rufausnutzung zuzumuten, auf eine andere ang e- messene technische Lösung auszuweichen. D as Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Beklagten zu 1 andere angemessene technische Lösungen zur Verfügung stehen. III. Das angegriffene Urteil ist daher im Kostenpunkt und insoweit aufz u- heben, als das Berufungsgericht die auf das Gesetz gegen den unlauteren We ttbewerb gestützten Klagea nträge mit Ausnahme der auf ein Herstellen oder Herstellenlassen bezogenen Klageanträge zu I 2 und II 2 und der darauf bez o- genen Auskunftsanträge abgewiesen hat. Insoweit ist d ie Sache an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden, weil sie insoweit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht wird im wiedereröffneten Berufungsrechtszug die notwendigen Feststellungen zur wettbewerblichen Eigenart der Stecktechni k- produkte der Klägerin und ihrer möglichen Steigerung aufgrund der Bekanntheit der Erzeugnisse zu treffen ha ben. Ferner wird es festzustellen haben, ob au f- grund des nahezu identischen Gesamteindrucks der Produkte der Klägerin und der Beklagten zu 1 die Abnehmer dieser Produkte unter Einbeziehung ihrer Kenntnisse über die Parteien und die von ihnen verwendeten Kennzeichen e i- ner Herkunftstäuschung unterliegen oder ihre Wertschätzung der E rzeugnisse der Klägerin auf die Produkte der Beklagten zu 1 über tragen ; d abei wird zw i- 42 43 44 - 23 - schen den Großabnehmern (vgl. oben Rn. 15) und den Endabnehmern zu u n- terscheiden sein. Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht weiter zu prüfen haben, ob die Kennzeichen , die die Beklagte zu 1 auf den Verpackungen ihrer Produkte anbringt und in ihrer Werbung benutzt, die Gefahr von Herkunftstä u- schungen oder Rufausnutzungen ausschließ en, oder ob einer solchen Gefahr durch ei ne geänderte , die technische Funktionalität wahre nde Gestaltung der angegriffenen Produk te entgegen zu wirk en ist . So fern das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelang t , dass die ang e- gri f fenen Produkte der Beklagten zu 1 nach § 4 Nr. 9 Buchst. a oder b UWG unlautere Nachahmungen der Erzeugnisse der Kläge rin darstellen, wird es we i- tere Feststellungen zur Haftung der Beklagten zu 2 und 3 zu treffen haben. Der Senat hat - nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden, dass ein G e- schäft s führer für unlautere Wettbewerbshandlungen der von ihm vertretenen Gesel lschaft nur dann persönlich haftet , wenn er daran entweder durch posit i- ves Tun beteiligt war oder wenn er d ie Wettbewerbsverstöße aufgrund einer nach allgemeinen Grundsätzen des Deliktsrechts begründeten Garantenste l- lung hätte verhindern müs sen (BGH, Urtei l vom 18. Juni 2014 - I ZR 242/12, BGHZ 201, 344 Rn. 17 - Geschäftsführerhaftung, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ). Allerdings kann b ei einer Maßnahme der Gesellschaft , über d ie typ i- scherweise auf Geschäftsführ ungs ebene entschieden wird, nach dem äuß eren Erscheinungsbild und mangels ab wei chende r Feststellungen da von ausgega n- gen werden, dass sie vo n den Geschäftsführer n veranlasst worden ist (vgl. BGH Z 201, 344 Rn. 19 - Geschäftsführerhaftung). Von einem solchen typischen Geschehensablauf ist vorliegen d auszugehen, sofern sich nicht noch gegente i- lige Anhaltspunkte ergeben. Im Streitfall ist ein Produktsortiment betroffen, das die Beklagte zu 1 über 25 Jahre in Deutschland exklusiv vertrieben hat. Über die Aufnahme des Vertriebs einer eigenen Produktpale tte durch die Beklagte 45 - 24 - zu 1 und die Produktgestaltung wird typischerweise auf Geschäftsleitungsebene entschieden. Soweit der Beklagte zu 2 danach als Geschäftsführer haftet, sind gegen ihn bestehende Ansprüche auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung mit seinem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung nicht erloschen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Oktober 2012 I ZR 82/11, GRUR 2013, 638 Rn. 69 = WRP 2013, 785 - Völkl, mwN). Büscher Richter am BGH Richter am BGH Prof. Dr. Schaffert befindet Dr. Kirchhoff befindet sich sich im Urlaub und ist deshalb im Urlaub und ist deshalb gehindert zu unterschreiben gehindert zu unterschreiben Büscher Büscher Koch Feddersen Vorinstanzen: LG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 28.09.2011 - 2 - 6 O 591/10 - OL G Frankfurt am Main, Entscheidung vom 25.04.2013 - 6 U 204/11 -
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