ECLI:DE:BGH:2016:140116BIZR107.15.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I Z R 107/15 vom 14. Januar 2016 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher , die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Pr of. Dr. Koch und Feddersen beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. April 2015 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Der Streitwert wird auf 176.000 Gründe: I. Die Klägerin produziert und vertreibt Sportschuhe. Sie war Inhaberin der für Schuhwaren geschützten Wortmarke DE 2001711 "CONVERSE", der Wort - Bild - Marke EU 929078 "ALL STAR" (mit Darstellung ein es Sterns zw i- schen beiden Worten) sowie der Marke DE 1129307 "CONVERSE ALL STAR" (in einem runden Kreis unter anderem mit Darstellung eines Sterns in der Mi t- te). Sie hat diese Marken während des Berufungsverfahrens auf die All Star C.V. übertragen. Die B eklagte betreibt Einzelhandelsgeschäfte, in denen außer Leben s- mitteln unter anderem Schuhe angeboten werden. Sie vertreibt Waren auch über das Internet. 1 2 - 3 - Die Klägerin behauptet, in Testkäufen am 21. März 2011 stationär sowie am 20. Januar 2012 über das In ternet CONVERSE - Schuhe bei der Beklagten bestellt zu haben, bei denen es sich um Fälschungen gehandelt habe. Die Klägerin hat zunächst Unterlassung, Herausgabe zur Vernichtung, Auskunft, noch zu beziffernden Schadensersatz sowie Urteilsveröffentlichung v erlangt. Das Landgericht hat durch Teilurteil der Klage im Wesentlichen stat t- gegeben, den Vernichtungsanspruch abgewiesen und die Entscheidung über den Zahlungsanspruch und die Kosten dem Schlussurteil vorbehalten. Das Berufungsgericht hat die Verurteilu ng der Klägerin zur Unterlassung auf die konkrete Verletzungsform beschränkt und ihre Verurteilung zur Angabe des erzielten Gewinns aufgehoben. Im Übrigen hat es die Berufung der Bekla g- ten zurückgewiesen. Mit der angestrebten Revision möchte die Beklagte ihren Klageabwe i- sungsantrag weiterverfolgen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, die auf die Verletzung von Verfahren s- grundrechten gestützten Rügen greifen nicht durch und die Fortbild ung des Rechts oder die Sicherung einer einhei tlichen Rechtsprechung erfordert auch im Übrigen keine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). 1. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde aufgeworfenen kartellrechtl i- chen Fragen sind nicht entscheidungserheblich. Die Beklagte kann sich schon deshalb im Streitfall nicht auf Erschöpfung im Sinne von § 24 Abs. 1 MarkenG und Art. 13 Abs. 1 GMV berufen, weil es sich bei den von der Klägerin am 21. März 2011 und am 20. Januar 2012 erworbenen Frei zeitschuhen nach den 3 4 5 6 7 8 - 4 - Feststellungen des Berufungsgerichts um Produktfälschungen der Erzeugnisse der Klägerin handelte. Den Nachweis, dass es sich nicht um Produktfälschungen handelt, muss grundsätzlich die Beklagte führen. Allerdings trifft den Markenin haber, der eine Produktfälschung behauptet, regelmäßig eine sekundäre Darlegungslast, weil er ohne weiteres Aufklärung darüber leisten kann, aufgrund welcher Anhalt s- punkte oder Umstände von Produktfälschungen auszugehen ist (vgl. BGH, U r- teil vom 15. März 2 012 - I ZR 52/10, GRUR 2012, 626 Rn. 26 f. = WRP 2012, 819 - CONVERSE I). Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen und hat angenommen, die Klägerin sei ihrer sekundären Darlegungslast mit dem Hi n- weis zu gefälschten, nicht in der für sie geführten "Avery Dennison Datenbank" enthaltenen Seriennummern auf den Etiketten der testweise gekauften Schuhe hinreichend nachgekommen. Der Vortrag der Klägerin zur Vergabe und Dok u- mentation der Seriennummern belege schlüssig eine Fälschung. Diesem V o r- trag sei die Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten, indem sie auf die Möglichkeit von Fehlern bei der Bedienung und in der Software verwi e se n und die fehlende Dokumentation in der Datenbank mit Nichtwissen bestr itten habe . Vielmehr habe di e Beklagte Beweis zum Vorhandensein der Seriennu m- mern in der Datenbank oder dazu, dass die Seriennummern richtigerweise in der Datenbank hätten vorhanden sein müssen, antreten oder aber eine lücke n- lose Lieferkette bis zum Markeninhaber vortragen und beweis en müssen . Allein das Angebot eines Sachverständigengutachtens zum Nachweis der Unzuve r- lässigkeit der Datenbank genüge nicht. Unter Hinweis auf die Senatsentsche i- dung "CONVERSE I" (GRUR 2012, 626 Rn. 28) hat das Berufungsgericht we i- ter angenommen, der Inha lt der Seriennummern der Schuhe stelle ein B e- triebsgeheimnis dar, das sie im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht offenzulegen habe. 9 10 - 5 - D iese das Berufungsurteil tragenden Erwägungen des Berufungsgerichts werden von der Nichtzulassungsbeschwerde ni cht an gegriffen . 2. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der Beklagten nicht verletzt, weil es der Klägerin unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr z u- gesprochen als diese beantragt hat. Zwar sind im Tenor Ziffer 1 und 2 des B e- rufungsurteils e ntgegen den in der mündlichen Verhandlung vor dem Ber u- fungsgericht gestellten Anträgen der Klägerin die Worte "hergestellt und" nicht gestrichen worden. Dabei handelt es sich aber um ein offensichtliches Vers e- hen des Berufungsgerichts, das durch eine Beric htigung des Urteils nach § 319 Abs. 2 ZPO ausgeräumt werden kann. 3. Zwar macht die Nichtzulassungsbeschwerde zutreffend geltend, dass die vom Berufungsgericht bestätigte Veröffentlichung des Urteilstenors durch eine Anzeige auf der Titelseite der BILD - Zeitung im Format 9 x 13,5 cm auf Kosten der Beklagten offensichtlich unleserlich wäre. Das rechtfertigt jedoch keine Zulassung der Revision unter dem Gesichtspunkt der Willkür. Die Bekla g- te hat der Verurteilung zur Bekanntmachung nicht von sich aus nachzu ko m- men. Vielmehr ist der Klägerin im Einklang mit § 19c Abs. 1 MarkenG eine en t- sprechende Veröffentlichungsbefugnis zuerkannt worden. Bei sachgerechter Auslegung des Tenors ist der Klägerin die Befugnis zuzubilligen, den Urteils - tenor ohne Einblendung der Bestellunterlagen zu veröffentlichen, sofern sie durch den vom Berufungsgericht hinzugefügten Klammerzusatz zu den Au s- sprüchen zu 1 und 2, gegebenenfalls mit geringer, nicht sinnentstellender sprachlicher Anpassung, klarstellt, dass eine Verurteilung nur b eschränkt auf die konkrete Verletzungsform ausgesprochen worden ist. Außerdem könnte auf die Veröffentlichung des Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbarkeit (IV des Tenors) verzichtet werden. 11 12 13 - 6 - 4. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Sa tz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Büscher Schaffert Kirchhoff Koch Feddersen Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 11.12.2012 - 103 O 87/11 - KG Berlin, Entscheidung vom 14.04.2015 - 5 U 17/13 - 14 15
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