BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 108/05 Verk374ndet am: 25. September 2006 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 823 Abs. 2 Be; StGB 247 266 a; Der Gesch344ftsf374hrer einer GmbH ist wegen Vorenthaltens von Arbeitnehmeran-teilen zur Sozialversicherung auch dann gem344337 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB haftungsrechtlich verantwortlich, wenn die GmbH zwar zum F344l-ligkeitszeitpunkt nicht 374ber die erforderlichen Mittel verf374gt, er es jedoch pflicht-widrig unterlassen hat, die Erf374llung dieser Verpflichtung durch Bildung von R374cklagen, notfalls auch durch K374rzung der Nettolohnzahlung sicherzustellen (st. Rspr. vgl. BGHZ 134, 304, 309). BGH, Urteil vom 25. September 2006 - II ZR 108/05 - LG B374ckeburg AG Stadthagen - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 25. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts B374ckeburg vom 8. M344rz 2005 aufgehoben. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Stadthagen - 41 C 253/04 (II) - vom 27. Oktober 2004 wird zu-r374ckgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte war im Jahr 2003 Gesch344ftsf374hrer der C. GmbH, auf deren am 24. April 2003 gestellten Antrag am 1. Juni 2003 das Insolvenzverfahren er366ffnet worden ist. Die sp344tere Insolvenzschuld-nerin zahlte dem bei ihr t344tigen Arbeitnehmer B. f374r den Monat Februar 2003 den Nettolohn, blieb jedoch den Arbeitnehmeranteil zur Sozialversicherung in H366he von 609,49 200 schuldig; sie beglich diesen ausstehenden Betrag auch 1 - 3 - nicht, als im April 2003 eine Zahlung von 50.000,00 200 bei ihr einging. Die kla-gende - zum 1. Januar 2005 mit der zust344ndigen Einzugstelle vereinigte - Be-triebskrankenkasse verlangt von dem Beklagten, gest374tzt auf 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB, Ersatz dieses Betrages. 2 Der Beklagte hat sich darauf berufen, ihm sei die Abf374hrung des Arbeit-nehmeranteils zum F344lligkeitszeitpunkt (15. M344rz 2003) nicht m366glich gewesen. Die Gesellschaft habe nicht 374ber die erforderlichen Zahlungsmittel verf374gt, sie habe sich Ende Februar/Anfang M344rz 2003 in einem erheblichen Liquidit344ts-engpass befunden. Er habe auf die - nicht eingehaltenen - Zusicherungen der niederl344ndischen Muttergesellschaft vertraut, dass der Gesellschaft Ende M344rz bzw. Ende April liquide Mittel zuflie337en w374rden. Die Gesellschaft sei sp344testens zum 1. M344rz 2003 wegen Eintritts der Zahlungsunf344higkeit insolvenzreif gewe-sen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Be-klagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der - vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision - verfolgt die Kl344gerin ihr Klageziel weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin ist begr374ndet und f374hrt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zur374ckweisung der Berufung des Beklagten und zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. 4 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im We-sentlichen ausgef374hrt: 5 - 4 - Die sp344tere Insolvenzschuldnerin habe am 15. M344rz 2003, dem F344llig-keitszeitpunkt der Arbeitnehmerbeitr344ge f374r Februar 2003, nicht 374ber die finan-ziellen Mittel verf374gt, um diese Verpflichtung zu erf374llen. Die Kl344gerin sei der sie treffenden Darlegungs- und Beweislast, dass dem Beklagten die Abf374hrung der Arbeitnehmeranteile m366glich gewesen w344re, nicht nachgekommen. Die Nicht-begleichung der Beitragsschuld aus den der Gesellschaft im April 2003 zuge-flossenen Mitteln f374hre nicht zur Haftung des Beklagten nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB, vielmehr lasse die Unm366glichkeit der Pflichterf374llung zum F344lligkeitszeitpunkt die Tatbestandsm344337igkeit des 247 266 a StGB entfallen. 6 II. Dies h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 7 1. Im Ausgangspunkt noch zutreffend ist allerdings die Annahme des Be-rufungsgerichts, dass der Gesch344ftsf374hrer nach 247 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 247 266 a StGB nicht haftet, soweit ihm die Abf374hrung der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung zum F344lligkeitszeitpunkt mangels verf374gbarer Mittel nicht m366glich war, und dass die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der M366glichkeit normgem344337en Verhaltens des Gesch344ftsf374hrers bei der Sozialkas-se liegt (BGHZ 133, 370, 379 f.; BGH, Urt. v. 11. Dezember 2001 - VI ZR 123/00, ZIP 2002, 261, 262 f. und - VI ZR 350/00, ZIP 2002, 524; Sen.Urt. v. 18. April 2005 - II ZR 61/03, ZIP 2005, 1026, 1028). 8 2. Wie die Revision mit Recht r374gt, hat das Berufungsgericht jedoch ver-kannt, dass die Tatbestandsm344337igkeit i.S.des 247 266 a Abs. 1 StGB hier nicht wegen Unm366glichkeit der Entrichtung der geschuldeten Beitragsleistung auf-grund fehlender Mittel ausgeschlossen ist, weil der Beklagte den Nettolohn f374r den betreffenden Monat in voller H366he ausgezahlt hat. 9 - 5 - Der Gesch344ftsf374hrer hat als Arbeitgeber i.S.von 247 266 a StGB daf374r Sor-ge zu tragen, dass ihm die zur ordnungsgem344337en Abf374hrung der - auf den ge-schuldeten Lohn entfallenden - Arbeitnehmeranteile notwendigen Mittel bei F344l-ligkeit zur Verf374gung stehen. Dr344ngen sich wegen der konkreten finanziellen Situation der Gesellschaft deutliche Bedenken auf, dass zum F344lligkeitszeit-punkt ausreichende Zahlungsmittel vorhanden sein werden, muss der Ge-sch344ftsf374hrer nach gefestigter h366chstrichterlicher Rechtsprechung (BGHZ 133, 370, 379 f.; BGHZ 134, 304, 308 f.; Sen.Urt. v. 15. September 1997 - II ZR 170/96, ZIP 1998, 42, 43 = BGHZ 136, 332; BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, ZIP 2001, 80, 81) durch Bildung von R374cklagen, notfalls durch K374rzung der Nettol366hne sicherstellen, dass am F344lligkeitstag die Arbeit-nehmerbeitr344ge zur Sozialversicherung fristgerecht an die zust344ndige Einzugs-stelle entrichtet werden k366nnen. 10 Gegen diese Pflicht hat der Beklagte versto337en. Er hat am 7. M344rz 2003 - nur wenige Tage vor F344lligkeit des f374r Februar 2003 geschuldeten Arbeitneh-merbeitrags - den Nettolohn f374r diesen Monat ungek374rzt ausgezahlt, obwohl er wusste, dass er die Beitragsschuld bei F344lligkeit nicht w374rde erf374llen k366nnen. Denn nach seinem eigenen Vorbringen konnte er nicht erwarten, dass der Ge-sellschaft, die schon Ende Februar/Anfang M344rz einen erheblichen Liquidit344ts-bedarf hatte, bis zum F344lligkeitszeitpunkt am 15. M344rz liquide Mittel zuflie337en w374rden. 11 Daf374r, dass die Gesellschaft zum Zeitpunkt der versp344teten Lohnzahlung im insolvenzrechtlichen Sinne zahlungsunf344hig war, ergeben sich aus dem in sich widerspr374chlichen und nicht konkretisierten Vortrag des Beklagten keine hinreichenden Anhaltspunkte. 12 - 6 - 3. Das Berufungsurteil unterliegt deshalb der Aufhebung, ohne dass es auf den - von den Instanzgerichten f374r ma337geblich erachteten - sp344teren Liqui-dit344tszufluss und die von dem Berufungsgericht f374r rechtsgrunds344tzlich erachte-te Frage ankommt. 13 Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: AG Stadthagen, Entscheidung vom 27.10.2004 - 41 C 253/04 (II) - LG B374ckeburg, Entscheidung vom 08.03.2005 - 2 S 71/04 -
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