BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 108/05 Verk374ndet am: 5. Juni 2008 F374hringer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 19. M344rz 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-richts K366ln vom 27. Mai 2005 wird auf Kosten der Kl344gerin zur374ck-gewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, die Deutsche Post AG, ist eines der weltweit gr366337ten Brief-, Paket- und Kurierdienstleistungsunternehmen. Sie ist Inhaberin der mit Priorit344t vom 22. Februar 2000 aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragenen Wort-marke Nr. 300 12 966 "POST", die f374r die Dienstleistungen "Bef366rderung und Zustellung von G374tern, Briefen, Paketen und P344ckchen" Schutz genie337t. Sie ist weiterhin Inhaberin zahlreicher Marken, die mit dem Bestandteil "Post" gebildet sind. 1 - 3 - Die Beklagte zu 1, deren pers366nlich haftender Gesellschafter der Beklag-te zu 2 ist, firmiert unter "City Post KG". Sie stellt Briefe und Pakete in den Re-gierungsbezirken Leipzig, Dresden und Chemnitz, in der Stadt Halle und im Saalekreis zu. Die Beklagte ist Inhaberin der am 20. Januar 2001 angemelde-ten Wort-/Bildmarke Nr. 301 11 344 2 Diese ist f374r die Erbringung von privaten Postdienstleistungen, Paketzu-stellung, Briefzustellung, Postfachservice und Kurierdienstleistungen eingetra-gen. Die Beklagte verwendet im Rahmen ihres Internet-Auftritts die Domain-Namen "" und "" und benutzt die E-Mail-Adres-se "city-post-leipzig@" und die Vanity-Nummer "0800-CITYPOST". 3 Die Kl344gerin hat geltend gemacht, ihre Wortmarke "POST" und ihr Un-ternehmenskennzeichen w374rden durch die Marke und die Firmenbezeichnung sowie die Domain-Namen, die E-Mail-Adresse und die Vanity-Nummer der Be-klagten verletzt. 4 Sie hat die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch genommen, die Be-zeichnungen (Marke, Firmennamen, Domain-Namen, E-Mail-Adresse, Vanity-Nummer) im Zusammenhang mit Brief-, Paket- und Kurierdienstleistungen zu verwenden. Sie hat weiterhin Auskunft und Einwilligung in die L366schung der Marke und des Unternehmenskennzeichens sowie die Feststellung der Scha-densersatzverpflichtung begehrt. 5 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. 6 7 Die Berufung der Kl344gerin ist erfolglos geblieben (OLG K366ln, Urt. v. 27.5.2006 - 6 U 196/04, juris). 8 Gegen diese Entscheidung wendet sich die Kl344gerin mit der (vom Senat zugelassenen) Revision. Die ordnungsgem344337 geladenen Beklagten waren im Termin zur m374ndlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die Kl344gerin beantragt, durch Vers344umnisurteil zu entscheiden. Entscheidungsgr374nde: I. Das Berufungsgericht hat Anspr374che der Kl344gerin gegen die Beklagte aus der Marke (247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 und 6 MarkenG) und dem Un-ternehmenskennzeichen (247 15 Abs. 2 bis 5 MarkenG) verneint. Zur Begr374ndung hat es ausgef374hrt: 9 Zwischen der Wortmarke "POST" der Kl344gerin und der Wort-/Bildmarke "City Post" der Beklagten zu 1 bestehe keine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. 10 Die Kennzeichnungskraft der Klagemarke, die als verkehrsdurchgesetz-tes Zeichen eingetragen sei, gehe auch unter Ber374cksichtigung der von der Markeninhaberin vorgelegten demoskopischen Gutachten 374ber ein durch-schnittliches Ma337 nicht hinaus. Gegenteiliges folge auch nicht aus den hohen Werbeaufwendungen der Kl344gerin und einer Vielzahl von Benutzungsbeispielen der Klagemarke. 11 - 5 - - 6 - Zwischen den Dienstleistungen, f374r die die Klagemarke gesch374tzt sei, und den Dienstleistungen, f374r die die Kollisionszeichen verwendet w374rden, be-stehe Identit344t. Dagegen sei die 304hnlichkeit der sich gegen374berstehenden Zei-chen gering. Das angegriffene Zeichen werde nicht durch den Bestandteil "POST" gepr344gt. Vielmehr 374bernehme der Bestandteil "CITY" in Anbetracht des rein beschreibenden Charakters von "POST" die Funktion, das Unternehmen von anderen Unternehmen abzugrenzen, die Postdienstleistungen erbr344chten. St374nden sich danach die Marken "POST" und "CITY POST" gegen374ber, sei sowohl in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht als auch vom Bedeutungsge-halt der Zeichen her nur von geringer Zeichen344hnlichkeit auszugehen. Wegen der geringen Zeichen344hnlichkeit sei bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft trotz Dienstleistungsidentit344t die unmittelbare Verwechslungsgefahr zu vernei-nen. 12 Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens be-stehe ebenfalls nicht. Der Begriff "POST" weise nicht eindeutig auf die Kl344gerin hin. Dies sei f374r die Annahme eines Serienzeichens aber erforderlich, weil an-deren Wettbewerbern nach Privatisierung des Postsektors der Marktzutritt an-sonsten unangemessen erschwert werde. 13 II. Die zul344ssige Revision ist nicht begr374ndet. 334ber sie ist in entspre-chender Anwendung des 247 539 Abs. 2 Satz 2 letzter Halbsatz ZPO durch ein unechtes Vers344umnisurteil zu entscheiden. 14 1. Der Kl344gerin steht der begehrte Unterlassungsanspruch nach 247 14 Abs. 2 Nr. 2 und 3, Abs. 5 MarkenG aufgrund der Klagemarke Nr. 300 12 966 "POST" nicht zu. 15 - 7 - a) Im vorliegenden Verletzungsprozess ist vom Bestand der Klagemarke auszugehen. Der Verletzungsrichter ist grunds344tzlich an die Eintragung der Marke gebunden (BGHZ 156, 112, 116 f. - Kinder I; 164, 139, 142 - Dentale Abformmasse). Die Klagemarke steht nach wie vor in Kraft. Sie ist zwar nach Erlass des Berufungsurteils in mehreren L366schungsverfahren vom Deutschen Patent- und Markenamt gel366scht worden, und die hiergegen gerichteten Be-schwerden der Kl344gerin sind vom Bundespatentgericht zur374ckgewiesen worden (BPatG, Beschl. v. 10.4.2007 - 26 W (pat) 24/06, GRUR 2007, 714 und 26 W (pat) 25-29/06). Eine Ver344nderung der Schutzrechtslage ist im Marken-verletzungsstreit auch noch in der Revisionsinstanz zu beachten (BGH, Beschl. v. 13.3.1997 - I ZB 4/95, GRUR 1997, 634 = WRP 1997, 758 - Turbo II; Urt. v. 24.2.2000 - I ZR 168/97, GRUR 2000, 1028, 1030 = WRP 2000, 1148 - Ballermann). Die Beschwerdeentscheidungen, mit denen das Bundespatent-gericht die L366schungsanordnungen des Deutschen Patent- und Markenamts best344tigt hat, sind jedoch noch nicht rechtskr344ftig. Die Kl344gerin hat gegen die Entscheidungen des Bundespatentgerichts Rechtsbeschwerde eingelegt. So-lange die L366schungsanordnung nach 247247 50, 54 MarkenG nicht rechtskr344ftig ist, besteht im Verletzungsverfahren keine 304nderung der Schutzrechtslage (OLG Dresden NJWE-WettbR 1999, 133, 136; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 71; GRUR-RR 2005, 149; Hacker in Str366bele/Hacker, Markengesetz, 8. Aufl., 247 14 Rdn. 13; a.A. OLG K366ln ZUM RD 2001, 352, 354; Ingerl/Rohnke, Markenge-setz, 2. Aufl., 247 14 Rdn. 16). Die gegenteilige Auffassung ber374cksichtigt nicht hinreichend die aufschiebende Wirkung des im L366schungsverfahren eingeleg-ten Rechtsmittels (247 66 Abs. 1 Satz 3, 247 83 Abs. 1 Satz 2 MarkenG) und die Aufgabenverteilung zwischen den Eintragungsinstanzen und den Verletzungs-gerichten, nach denen nur den ersten eine Zust344ndigkeit zur Pr374fung der Ein-tragungsvoraussetzungen zugewiesen ist (BGH, Urt. v. 7.10.2004 - I ZR 91/02, GRUR 2005, 427, 428 = WRP 2005, 616 - Lila-Schokolade; Urt. v. 3.2.2005 - I ZR 45/03, GRUR 2005, 414, 416 = WRP 2005, 610 - Russisches Schaum- 16 - 8 - geb344ck). W374rde bereits eine nicht rechtskr344ftige L366schungsanordnung ausrei-chen, um die Bindungswirkung des Verletzungsrichters an die Markeneintra-gung zu beseitigen, best374nde die Gefahr widersprechender Entscheidungen zwischen den Eintragungsinstanzen und den Verletzungsgerichten bei der Pr374-fung der absoluten Schutzhindernisse nach 247 8 MarkenG. b) Ob die Beurteilung des Berufungsgerichts, zwischen der Wortmarke "POST" der Kl344gerin und den angegriffenen Zeichen der Beklagten bestehe keine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, im Ergebnis den Angriffen der Revision standh344lt, kann offenbleiben. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte und von einer Verwechslungsgefahr zwischen der Klage-marke und den Kollisionszeichen auszugehen ist, steht der Kl344gerin der geltend gemachte Unterlassungsanspruch jedenfalls nach 247 23 Nr. 2 MarkenG nicht zu. 17 aa) Nach dieser Vorschrift, die Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL umsetzt, ge-w344hrt die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, ein mit der Marke identisches oder 344hnliches Zeichen als Angabe 374ber Merkmale der Dienstleistungen, insbesondere ihre Art oder ihre Beschaffenheit, im ge-sch344ftlichen Verkehr zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verst366337t. Diese Voraussetzungen der Schutzschranke des 247 23 Nr. 2 MarkenG sind im Streitfall erf374llt. 18 bb) Die Vorschrift unterscheidet nicht nach den verschiedenen M366glich-keiten der Verwendung der in 247 23 Nr. 2 MarkenG genannten Angaben (zu Art. 6 Abs. 1 lit. b MarkenRL: EuGH, Urt. v. 7.1.2004 - C-100/02, Slg. 2004, I-691 = GRUR 2004, 234 Tz. 19 - Gerolsteiner Brunnen). Die Anwendung des 247 23 Nr. 2 MarkenG ist deshalb nicht ausgeschlossen, wenn die Voraussetzun-gen des 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG einschlie337lich einer Benutzung des ange-griffenen Zeichens als Marke, also zur Unterscheidung von Waren oder Dienst- 19 - 9 - leistungen, vorliegen (BGH, Urt. v. 15.1.2004 - I ZR 121/01, GRUR 2004, 600, 602 = WRP 2004, 763 - d-c-fix/CD-FIX; Urt. v. 24.6.2004 - I ZR 308/01, GRUR 2004, 949, 950 = WRP 2004, 1285 - Regiopost/Regional Post). Entscheidend ist vielmehr, ob die angegriffenen Zeichen als Angabe 374ber Merkmale oder Ei-genschaften der Dienstleistungen verwendet werden und die Benutzung den anst344ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 Mar-kenRL) sowie - was inhaltlich mit der Formulierung der Richtlinienvorschrift 374bereinstimmt - nicht gegen die guten Sitten verst366337t (247 23 MarkenG). cc) Die Beklagte benutzt den mit der Klagemarke 374bereinstimmenden Bestandteil "POST" der Kollisionszeichen zur Bezeichnung von Merkmalen ih-rer Dienstleistungen. Unter den angegriffenen Zeichen erbringt die Beklagte die Dienstleistungen der Bef366rderung und Zustellung von Briefen und Paketen. F374r ihre Marke "CITY CP POST" beansprucht sie ebenfalls Schutz f374r diese Dienst-leistungen sowie f374r Postfachservice und Kurierdienstleistungen. 20 Der Begriff "Post" bezeichnet in der deutschen Sprache einerseits die Einrichtung, die Briefe, Pakete, P344ckchen und andere Waren bef366rdert und zu-stellt und andererseits die bef366rderten und zugestellten G374ter selbst, z.B. Brie-fe, Karten, Pakete und P344ckchen. Im letzteren Sinn beschreibt der Bestandteil "POST" der angegriffenen Zeichen den Gegenstand, auf den sich die Dienst-leistungen der Beklagten beziehen. Er ist daher eine Angabe 374ber ein Merkmal der Dienstleistungen der Beklagten i.S. von 247 23 Nr. 2 MarkenG. 21 dd) Die Benutzung der Kollisionszeichen durch die Beklagte verst366337t auch nicht gegen die guten Sitten i.S. von 247 23 MarkenG. 22 (1) Das Tatbestandsmerkmal des Versto337es gegen die guten Sitten im Sinne dieser Bestimmung ist richtlinienkonform auszulegen. Danach ist von ei- 23 - 10 - ner Unlauterkeit der Verwendung der angegriffenen Bezeichnungen auszuge-hen, wenn die Benutzung den anst344ndigen Gepflogenheiten im Gewerbe oder Handel nicht entspricht (Art. 6 Abs. 1 MarkenRL). Der Sache nach verpflichtet dies den Dritten, den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht in un-lauterer Weise zuwiderzuhandeln (EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 24 - Gerol-steiner Brunnen; Urt. v. 11.9.2007 - C-17/06, GRUR 2007, 971 Tz. 33 und 35 - C351line). Dies erfordert eine Gesamtw374rdigung aller relevanten Umst344nde des Einzelfalls (EuGH, Urt. v. 16.11.2004 - C-245/02, Slg. 2004, I-10989 = GRUR 2005, 153 Tz. 82 und 84 - Anheuser Busch; BGH, Urt. v. 1.4.2004 - I ZR 23/02, GRUR 2004, 947, 948 = WRP 2004, 1364 - Gazoz), die Sache der nationalen Gerichte ist (EuGH, Urt. v. 17.3.2005 - C-228/03, Slg. 2005, I-2337 = GRUR 2005, 509 Tz. 52 - Gillette). Diese gebotene umfassende Beurteilung aller Um-st344nde ergibt vorliegend, dass die Benutzung der angegriffenen Zeichen durch die Beklagte nicht unlauter ist. (2) Der Senat hat offengelassen, ob zwischen der Klagemarke und den beanstandeten Zeichen der Beklagten eine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht. Zugunsten der Kl344gerin ist deshalb bei der gebo-tenen Gesamtabw344gung vom Vorliegen einer Verwechslungsgefahr auszuge-hen. Ein erheblicher Teil des Publikums wird danach eine Verbindung zwischen den Dienstleistungen der Parteien herstellen, was der Beklagten h344tte bewusst sein m374ssen. Dies f374hrt jedoch nicht zwangsl344ufig zur Annahme eines Versto-337es gegen die anst344ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel, weil die Schutzschranke des 247 23 MarkenG ansonsten leerliefe (vgl. EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 25 - Gerolsteiner Brunnen; GRUR 2007, 971 Tz. 36 - C351line; BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 34/02, GRUR 2005, 423, 425 = WRP 2005, 496 - Staubsaugerfiltert374ten). 24 - 11 - Der Annahme eines Versto337es gegen die anst344ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel steht im Streitfall der Umstand entgegen, dass die Rechtsvorg344ngerin der Kl344gerin, die Deutsche Bundespost, als fr374heres Mono-polunternehmen ausschlie337lich mit der Postbef366rderung in Deutschland betraut war und seit der teilweisen 326ffnung des Marktes f374r Postdienstleistungen auch f374r private Anbieter in den 90er Jahren des vorigen Jahrhunderts ein besonde-res Interesse dieser Unternehmen an der Verwendung des die in Rede stehen-den Dienstleistungen beschreibenden Wortes "POST" zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen besteht. Ohne eine entsprechende Beschr344nkung des Schutzumfangs der Klagemarke w374rden die erst sp344ter auf den Markt eintre-tenden privaten Wettbewerber von vornherein von der Benutzung des Wortes "POST" ausgeschlossen und ausschlie337lich auf andere (Fantasie-)Be-zeichnungen verwiesen. Da Art. 6 MarkenRL und 247 23 MarkenG dazu dienen, die Interessen des Markenschutzes und des freien Warenverkehrs sowie der Dienstleistungsfreiheit in der Weise in Einklang zu bringen, dass das Marken-recht seine Rolle als wesentlicher Teil eines Systems unverf344lschten Wettbe-werbs spielen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 234 Tz. 16 - Gerolsteiner Brunnen; GRUR 2005, 509 Tz. 29 - Gillette; Urt. v. 10.4.2008 - C-102/07, GRUR 2008, 503 Tz. 45 - adidas), ist Wettbewerbern, die neu auf einem bisher durch Mono-polstrukturen gekennzeichneten Markt auftreten, die Benutzung eines beschrei-benden Begriffs wie "POST" auch dann zu gestatten, wenn eine Verwechs-lungsgefahr mit der gleichlautenden, f374r die Rechtsnachfolgerin des bisherigen Monopolunternehmens eingetragenen bekannten Wortmarke besteht. Dadurch tritt zwar eine Beschr344nkung des Schutzumfangs der Klagemarke ein. Diese Beschr344nkung ist wegen der Schutzschranke des 247 23 Nr. 2 MarkenG im vor-liegenden Fall aber im Kern bereits dadurch angelegt, dass eine beschreibende Angabe als Marke verwendet wird. Entgegen der Ansicht der Revision kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Beklagte zur Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen und ihres Unternehmens nicht zwingend auf den Begriff 25 - 12 - "POST" angewiesen ist, sondern auch andere Bezeichnungen w344hlen k366nnte. Die Beschr344nkung des Schutzumfangs ist allerdings auf ein angemessenes Ma337 dadurch zu verringern, dass die neu hinzutretenden Wettbewerber sich durch Zus344tze von dem in Alleinstellung benutzten Markenwort abgrenzen m374ssen und nicht durch eine Anlehnung an weitere Kennzeichen der Marken-inhaberin (Posthorn, Farbe Gelb) die Verwechslungsgefahr erh366hen d374rfen. Nach diesen Ma337st344ben hat die Beklagte mit den angegriffenen Zeichen, die den Zusatz "City" und "CITY CP" enthalten, einen ausreichenden Abstand zu der Klagemarke gewahrt, um nicht gegen die anst344ndigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel zu versto337en. Anhaltspunkte daf374r, dass die Beklagte sich weitergehend an die Kennzeichen der Kl344gerin angelehnt hat, bestehen nicht. 26 c) Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch l344sst sich auch nicht auf den Schutz einer bekannten Marke nach 247 14 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 5 Mar-kenG st374tzen. In diesem Zusammenhang kann zugunsten der Kl344gerin unter-stellt werden, dass die Klagemarke die Voraussetzungen einer bekannten Mar-ke erf374llt (hierzu n344her B374scher, FS Ullmann, 2006, S. 129, 140 f.). 27 Die Verwendung der angegriffenen Zeichen erfolgt jedoch nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise i.S. von 247 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Insoweit gelten dieselben Erw344gungen (II 1 b dd), die der Annahme eines Ver-sto337es gegen die guten Sitten i.S. von 247 23 Nr. 2 MarkenG entgegenstehen (vgl. BGH, Urt. v. 14.1.1999 - I ZR 149/96, GRUR 1999, 992, 994 = WRP 1999, 931 - BIG PACK). 28 d) Die weiteren Anspr374che auf Auskunft, Schadensersatz und Einwilli-gung in die L366schung der Marke und des Unternehmenskennzeichens der Be- 29 - 13 - klagten (247 14 Abs. 2, 5 und 6, 247 19 MarkenG, 247 242 BGB) bestehen ebenfalls nicht, weil die Klagemarke nicht verletzt worden ist. 30 2. Die Revision hat auch keinen Erfolg, soweit die Kl344gerin die Klage auf das Unternehmenskennzeichen "Deutsche Post AG" und das Firmenschlagwort "POST" der vollst344ndigen Firmenbezeichnung gest374tzt hat. a) Zugunsten der Kl344gerin kann eine Verwechslungsgefahr i.S. von 247 15 Abs. 2 MarkenG zwischen den sich gegen374berstehenden Zeichen unterstellt werden. Ebenso kann davon ausgegangen werden, dass die Bezeichnungen "Deutsche Post AG" und "Post" die Voraussetzungen erf374llen, die an ein be-kanntes Unternehmenskennzeichen nach 247 15 Abs. 3 MarkenG zu stellen sind. 31 b) Den aus 247 15 Abs. 2, 4 und 5 MarkenG abgeleiteten Anspr374chen we-gen Verwechslungsgefahr steht jedoch die Schutzschranke des 247 23 Nr. 2 Mar-kenG entgegen. Hierf374r sind dieselben Erw344gungen ma337geblich, die zum Aus-schluss der markenrechtlichen Anspr374che nach 247 23 Nr. 2 MarkenG gef374hrt haben. 32 c) Die aus dem Schutz des bekannten Unternehmenskennzeichens nach 247 15 Abs. 3 MarkenG hergeleiteten Anspr374che sind nicht gegeben, weil die Be-klagte die Kollisionszeichen nicht ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise verwendet hat. Insoweit gilt nichts anderes als das zum Schutz der Mar-ke "POST" der Kl344gerin Ausgef374hrte. 33 - 14 - III. Die Kostenentscheidung folgt aus 247 97 Abs. 1 ZPO. 34 Bornkamm Pokrant B374scher Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG K366ln, Entscheidung vom 09.09.2004 - 31 O 246/04 - OLG K366ln, Entscheidung vom 27.05.2005 - 6 U 196/04 -
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