BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 108/07 Verk374ndet am: 5. Mai 2008 R366der Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja GmbHG 247 32 a Abs. 3; AktG 247 76 Abs. 1 a) Ist ein Gesellschafter an der Darlehen nehmenden und an der Darlehen geben-den Gesellschaft beteiligt, finden auf eine Finanzierungshilfe des Darlehen ge-benden Unternehmens die Eigenkapitalersatzvorschriften Anwendung, wenn der Gesellschafter auf die Gew344hrung oder den Abzug der Kredithilfe an das andere Unternehmen bestimmenden Einfluss aus374ben, insbesondere dem Gesch344ftsf374h-rungsorgan der Hilfe gew344hrenden Gesellschaft entsprechende Weisungen ertei-len kann (st.Rspr., vgl. z.B. Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661 m.w.Nachw.). b) Hat eine Aktiengesellschaft, die wie ihre Schwestergesellschaft von einer ge-meinsamen Muttergesellschaft beherrscht wird, einer GmbH, an der ihre Schwes-tergesellschaft als Gesellschafterin beteiligt ist, in der Krise eine Finanzierungshil-fe gew344hrt oder belassen, kommt eine Anwendung der Eigenkapitalersatzregeln nicht in Betracht. Weder die Schwestergesellschaft noch die Muttergesellschaft sind rechtlich in der Lage, bestimmenden Einfluss auf die Entscheidung der Hilfe gew344hrenden Aktiengesellschaft zu nehmen, ob die Kredithilfe belassen oder ab-gezogen wird; vielmehr entscheidet hier374ber allein deren Vorstand unter eigener Verantwortung (247 76 Abs. 1 AktG). BGH, Urteil vom 5. Mai 2008 - II ZR 108/07 - OLG Karlsruhe LG Karlsruhe - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 05. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344gerin werden das Urteil des 17. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. April 2007 aufgehoben und das Urteil der 11. Zivilkammer des Landge-richts Karlsruhe vom 12. August 2005 abge344ndert und wie folgt neu gefasst: Die von der Kl344gerin in dem Insolvenzverfahren vor dem Amtsgericht P. , Az. 374ber das Verm366gen der F. GmbH angemeldete Forderung von 3.526.210,60 200 wird zur Insolvenztabelle festgestellt. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter in dem im Januar 2003 er366ffneten Insolvenz-verfahren 374ber das Verm366gen der F. GmbH (nachfolgend Schuldne-rin). An der Schuldnerin war bis zum 30. August 2002 die Aktiengesellschaft f374r 1 - 3 - A. , Fr. (nachfolgend A. ) mit einem Gesch344fts-anteil von 40 % beteiligt. Die Aktien der A. befanden sich zu 99,7 % im Be-sitz der D. AG. Die Kl344gerin, deren Aktien zu 86,1 % von der G. AG gehalten wurden, gew344hrte der Schuldnerin mehrere Darlehen. Durch die am 19. September 2001 in das Handelsregister eingetragene Fusion der D. AG und der G. AG zur D. Bank AG wurde die D. Bank AG gemeinsame Muttergesellschaft sowohl der Kl344gerin als auch der A. . Die Kl344gerin hat offene Darlehensforderungen gegen die Schuldnerin in H366he von insgesamt 3.526.210,60 200 zur Eintragung in die Insolvenztabelle angemeldet. Der Beklagte hat geltend gemacht, den Darlehen komme wegen der Unterneh-mensverbindung Eigenkapitalersatzfunktion zu, weil die Kl344gerin die Darlehen trotz K374ndigungsm366glichkeit stehen gelassen habe, obwohl die Schuldnerin - f374r die Kl344gerin erkennbar - sp344testens im M344rz 2002 kreditunw374rdig gewesen sei. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin blieb erfolglos. Hiergegen wendet sich die Kl344gerin mit der - von dem Beru-fungsgericht zugelassenen - Revision. 2 Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin hat Erfolg und f374hrt unter Aufhebung des ange-fochtenen Urteils zur Ab344nderung der landgerichtlichen Entscheidung und zur Verurteilung des Beklagten. 3 I. Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung ausge-f374hrt: 4 - 4 - Die Darlehensforderungen der Kl344gerin seien als nachrangige Insolvenz-forderungen i.S. von 247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO zu behandeln. Die Kl344gerin sei Normadressatin des 247 32 a GmbHG, sie stehe einem Gesellschafter der Schuldnerin gleich. Hierf374r gen374ge, dass die Kl344gerin als Schwestergesellschaft der A. der Schuldnerin in der Krise eine Finanzierungshilfe gew344hrt habe, indem sie trotz erkennbarer Kreditunw374rdigkeit der Schuldnerin die ihr gegebe-nen Darlehen stehen gelassen habe. 5 II. Diese Beurteilung h344lt revisionsrechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 6 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die Kl344gerin nicht Normadressatin des 247 32 a Abs. 3 GmbHG. Sie kann deshalb mit ihren Darle-hensforderungen nicht auf eine nachrangige (247 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) Teilnahme am Insolvenzverfahren verwiesen werden. 7 1. Nach 247 32 a GmbHG ist Adressat der Regeln 374ber den Eigenkapitaler-satz der Gesellschafter der GmbH (vgl. z.B. Senat, BGHZ 105, 168, 174 ff.). Die Kl344gerin ist nicht Gesellschafterin der Schuldnerin. 8 Allerdings gelten nach der st344ndigen Rechtsprechung des Senats die Ei-genkapitalersatzregeln ausnahmsweise auch f374r Finanzierungshilfen Dritter, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleich-steht. Dies kann insbesondere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Ge-sellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind (vgl. z.B. BGHZ 81, 311, 315 ff.; Sen.Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314, 1315; v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115 f.). Die Verbindung kann einmal in der Weise be-stehen, dass der Dritte Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin ist, also an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist, und f374hrt jeden-falls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte 9 - 5 - aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen be-stimmenden Einfluss auf den Gesellschafter aus374ben kann (Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Tz. 20 m.w.Nachw.). 10 Sie kann aber auch so ausgestaltet sein, dass eine Beteiligung in diesem Sinn dadurch begr374ndet wird, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaf-ten, der Darlehen nehmenden und der Darlehen gebenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten "ma337geblich" beteiligt ist. Eine ma337gebliche Beteili-gung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entschei-dungen des Kredit gebenden Unternehmens, n344mlich auf die Gew344hrung oder auf den Abzug der Kredithilfe an das andere Unternehmen einen bestimmen-den Einfluss aus374ben, insbesondere dem Gesch344ftsf374hrungsorgan der Hilfe gew344hrenden Gesellschaft durch Gesellschafterbeschl374sse gem344337 247 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann (Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98 aaO S. 1315; v. 27. November 2000 - II ZR 179/99 aaO S. 115). Dazu gen374gt bei einer GmbH - vorbehaltlich einer abweichenden Regelung der Stimmmacht in der Satzung - eine Beteiligung von mehr als 50 % (Senat aaO). 2. Wie die Revision mit Recht r374gt, kommt nach diesen Grunds344tzen eine Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften auf die Kl344gerin nicht in Be-tracht. 11 a) Die Kl344gerin ist nicht Gesellschafter-Gesellschafterin der Schuldnerin, sondern steht lediglich 374ber ihre Schwestergesellschaft, die A. , die ebenso wie sie selbst von der D. Bank AG beherrscht wird, zu der Schuldnerin in einer Verbindung. Diese 374ber die D. Bank AG vermittelte Verbindung zwischen der Gesellschafterin A. und der Kl344gerin rechtfertigt es nicht, die Finanzie-rungshilfe der Kl344gerin einer Gesellschafterhilfe gleichzustellen. Denn die Stel- 12 - 6 - lung als Schwestergesellschaft der Kl344gerin verschaffte der A. keine Rechtsmacht, die Kl344gerin dazu zu veranlassen, der Schuldnerin einen Kredit zu gew344hren oder zu belassen. 13 b) Ob die Verbindung zwischen der A. und der Kl344gerin als ma337geb-liche Beteiligung im Sinne der Senatsrechtsprechung zu beurteilen w344re, wenn zwar nicht sie selbst, wohl aber ihre Gesellschafterin, die D. Bank AG, die Ent-scheidung der Kl344gerin 374ber die Gew344hrung oder Belassung der Kredithilfe an die Schuldnerin h344tte steuern k366nnen, kann dahinstehen. Denn ebenso wenig wie die A. war die D. Bank AG als Muttergesellschaft - auch - der Kl344gerin rechtlich in der Lage, entscheidenden Einfluss auf die Gesch344ftspolitik der Kl344-gerin zu nehmen und dar374ber zu bestimmen, ob der Schuldnerin die Finanzie-rungshilfe belassen oder diese abgezogen werden sollte. Zwar konnte die - mit 86,1 % an der Kl344gerin beteiligte - D. Bank AG 374ber die Besetzung des Auf-sichtsrats der Kl344gerin entscheiden (247 119 Abs. 1 Nr. 1 AktG). Die Gesch344fte der Kl344gerin werden jedoch von ihrem Vorstand als dem f374r die Gesch344ftsf374h-rung einer Aktiengesellschaft zust344ndigen Organ unter eigener Verantwortung geleitet (247 76 Abs. 1 AktG). Dass der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft den Vorstand bestellt und abberuft (247 84 AktG) und seine Gesch344ftsf374hrung zu 374berwachen hat (247 111 AktG), verschaffte der D. Bank AG keine - dem Muster-fall der GmbH entsprechenden - gesellschaftsrechtlich fundierten Weisungsbe-fugnisse gegen374ber dem Vorstand der Kl344gerin (vgl. Sen.Urt. v. 12. Februar 2007 - II ZR 272/05, ZIP 2007, 528, 529 Tz. 11 f374r die Kapitalaufbringung), mit denen sie bestimmte Ma337nahmen durchzusetzen in der Lage gewesen w344re. Der Vorstand der Kl344gerin war in seiner Entscheidung frei, ob er der - 7 - Schuldnerin eine Finanzierungshilfe gew344hren oder belassen wollte; er war nicht an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane, auch nicht an solche von (Gro337-)Aktion344ren wie der Kl344gerin, gebunden (H374ffer, AktG 8. Aufl. 247 76 Rdn. 10). Goette Kraemer Strohn Caliebe Reichart Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 12.08.2005 - 11 O 305/03 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 219/05 -
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