BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 108/08 Verk374ndet am: 19. November 2009 K i e f e r Justizangesteller als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB 247 305 Abs. 1, 247 328 Abs. 1 Der im Emissionsprospekt einer Fondsgesellschaft abgedruckte Mittelverwen-dungskontrollvertrag, der als ein dem Schutz der Anleger dienender Vertrag zugunsten Dritter ausgestaltet ist, unterliegt auch dann der Inhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen, wenn er zwischen der Fondsgesellschaft (Versprechensempf344nger) und dem als Mittelverwendungs-kontrolleur eingesetzten Wirtschaftspr374fer (Versprechender) individuell aus-gehandelt wurde. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 3. M344rz 2008 im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenentscheidung zu Lasten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als die gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechts-zugs, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger machen gegen den beklagten Wirtschaftspr374fer (vormals Be-klagter zu 1, nachfolgend: Beklagter) Ersatzanspr374che im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie im September 2004 zeichneten. 1 Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgege-benen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der 2 - 3 - darin enthaltenen Erl344uterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftspr374fer die Kontrolle 374ber die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage 374bernommen. Dem lag ein im Prospekt hinter dem Gesellschaftsvertrag als Anlage 2 abgedruckter Mit-telverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem dort noch nicht benannten Wirtschaftspr374fer zugrunde. Dieser Vertrag enthielt ins-besondere folgende Regelungen: "247 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, 374ber das sie nur gemeinsam mit dem Beauf-tragten verf374gen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. 205 247 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesell-schafter k366nnen aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzanspr374che gegen den Beauftragten k366nnen nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-langen verm366gen." Weiter enthielt der Vertrag in 247 1 Abs. 3 die Bedingungen, unter denen Zahlungen von dem Sonderkonto geleistet werden durften und deren Einhal-tung der Mittelverwendungskontrolleur zu 374berwachen hatte. 3 - 4 - Der Beklagte war Mitte M344rz 2003 als Mittelverwendungskontrolleur ge-wonnen worden und hatte mit der Fondsgesellschaft den im Prospekt wieder-gegebenen Vertrag abgeschlossen. 4 Nachdem bereits Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jahres 2005 in Liquidation. Die Kl344ger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die R374ckzahlung der von ihnen geleiste-ten Einlagen abz374glich der aus der Liquidation erhaltenen Betr344ge Zug um Zug gegen Abtretung des weiteren Liquidationserl366ses und die Freistellung von den Verpflichtungen aus der Beteiligung. Ferner beantragen sie, den Annahmever-zug des Beklagten wegen der Abtretung und die Erledigung der Hauptsache, soweit sie Gelder aus der Liquidation erhalten haben, festzustellen. Sie werfen dem Beklagten unter anderem vor, er habe die ihm nach dem Vertrag 374bertra-gene Mittelverwendungskontrolle nicht ordnungsgem344337 ausge374bt. Insbesonde-re habe die Fondsgesellschaft entgegen 247 1 Abs. 1 des Mittelverwendungskon-trollvertrags (im Folgenden: MVKV) und den Angaben im Prospekt ohne Mitwir-kung des Beklagten 374ber die angelegten Gelder verf374gen k366nnen. 5 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihre Anspr374che weiter. 6 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 7 - 5 - I. Nach dessen Auffassung scheiden Anspr374che gegen den Beklagten auf-grund der Subsidiarit344tsklausel des 247 4 Abs. 2 MVKV aus. Diese Klausel unter-liege keiner AGB-Kontrolle, da sie zwischen der F. Z. GbR und dem Beklagten individuell ausgehandelt worden sei. 8 Deliktische Anspr374che scheiterten an nicht ausreichendem Sachvortrag. 9 II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 10 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich der Beklagte gegen374ber den Anlegern - und damit auch gegen374ber den Kl344gern - nicht auf die Subsidiarit344t seiner Haftung gem344337 247 4 Abs. 2 MVKV berufen. Die Klausel ist insoweit nach 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. 11 1. Bei 247 4 Abs. 2 MVKV handelt es sich um eine der Inhaltskontrolle nach 247247 307 ff BGB unterliegende Klausel. Zwar ist sie vordergr374ndig eine einzeln ausgehandelte Vertragsbestimmung, da sie - nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sach- und Streitstand - individuell zwischen dem Beklag-ten und der Fondsgesellschaft vereinbart wurde und den aus einem Vertrag nach 247 328 Abs. 1 BGB beg374nstigten Dritten (hier den Anlegern) nur ein aus dem Vertragsverh344ltnis zwischen dem Schuldner (hier dem Beklagten) und dem Versprechensempf344nger (hier der Fondsgesellschaft) abgespaltenes Forde-rungsrecht zusteht (z.B.: BGH, Urteile vom 8. Februar 2006 - IV ZR 205/04 - 12 - 6 - NJW 2006, 1434, 1437 Rn. 39 und vom 2. Oktober 1969 - KZR 10/68 - DNotZ 1970, 240). Allerdings handelt es sich um eine Bestimmung, die f374r eine Viel-zahl von vertraglichen Verh344ltnissen vorformuliert ist und die der Beklagte 374ber die zwischen der Fondsgesellschaft und den Anlegern geschlossenen Vertr344ge gegen374ber diesen verwendete. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es f374r die Anwendbarkeit des Rechts der Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingungen nicht darauf ankommt, ob derartige Klauseln Bestandteil eines zweiseitigen Vertrags sind. Vielmehr k366nnen nach dem Schutzzweck des AGB-Rechts auch vorformulierte Klauseln der Inhaltskontrolle unterliegen, die nicht im engen Sinne Vertragsbedingungen sind, sofern sie im Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung stehen (so f374r einseitige Erkl344rungen des Kunden, die auf einer Vorformulierung des Verwenders beruhen BGHZ 98, 24, 28; 141, 124, 126; BGH, Urteil vom 27. Januar 2000 - I ZR 241/97 - NJW 2000, 2677; zust.: Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., 247 305 Rn. 7; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 305 BGB Rn. 16). Der Schutzzweck der 247247 305 ff BGB gebietet es, auch 247 4 Abs. 2 MVKV der Inhaltskontrolle zu unterwerfen. a) Zweck der AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle ist es, zum Ausgleich un-gleicher Verhandlungspositionen und damit zur Sicherung der Vertragsfreiheit Schutz und Abwehr gegen die Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht durch den Verwender zu gew344hrleisten (BGHZ 130, 50, 57; 126, 326, 332; siehe auch Regierungsbegr374ndung zum Entwurf des Gesetzes zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen - AGB-Gesetz -, BT-Drucks. 7/3919, S. 13, 22; die Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisie-rung des Schuldrechts hat insoweit zu keinen inhaltlichen 304nderungen gef374hrt, vgl. Regierungsbegr374ndung, BR-Drucks. 338/01, S. 344, 351 ff). Das in 247 305 Abs. 1 BGB genannte Kriterium der Vorformulierung f374r eine Vielzahl von Ver- 13 - 7 - tr344gen ist dabei ein formales und in aller Regel auch inhaltlich zutreffendes Indiz f374r das Vorliegen einer solchen, die Vertragsfreiheit beeintr344chtigenden, 374berlegenen Verhandlungsmacht (Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer aaO, Einl Rn. 19). Bei dem Mittelverwendungskontrollvertrag handelt es sich um derartige vorformulierte Bedingungen, die Ausdruck einer die Vertragsfreiheit einschr344n-kenden 374berlegenen Verhandlungsmacht des Beklagten und der Fondsgesell-schaft gegen374ber den Anlegern sind. Die Bedingungen des zwischen dem Be-klagten und der Fondsgesellschaft geschlossenen Vertrags sollten nach den 374bereinstimmenden Vorstellungen der Beteiligten von vornherein gegen374ber einer unbestimmten Vielzahl von Anlegern Verwendung finden. Der Mittelver-wendungskontrollvertrag war wesentlicher Bestandteil des Gesamtkonzepts der Anlage. Der Vertragstext war dementsprechend ebenso wie die Bedingungen des Gesellschaftsvertrags vorformuliert in dem Emissionsprospekt der Fonds-gesellschaft abgedruckt, wobei bei der rechtlichen Beurteilung offen bleiben kann, ob die Fondsgesellschaft oder der Beklagte den Text ma337geblich entwor-fen hat (vgl. BGHZ 126, 326, 332). Aus Sicht des Anlegers war der Inhalt des Mittelverwendungskontrollvertrags, ebenso wie der des Gesellschaftsvertrags, vorgegeben. Eine Bereitschaft des Beklagten oder der Fondsgesellschaft, 374ber den Inhalt des Vertrags zu verhandeln, war nicht erkennbar. Der Anleger sah sich damit in zumindest gleicher Weise den vorformulierten Bedingungen des Drittschutzes ausgeliefert wie bei einem unmittelbaren Vertragsschluss mit dem Beklagten. Er hatte - wie bei Vertragsverhandlungen mit ungleicher Gestal-tungsmacht sonst auch - nur die Wahl, den Beitrittsvertrag abzuschlie337en und den damit vermittelten Schutz durch die Mittelverwendungskontrolle zu den vor-formulierten Bedingungen in Anspruch zu nehmen oder auf beides zu verzich- 14 - 8 - ten. Die inhaltliche Gestaltungsmacht lag insoweit einseitig bei dem Beklagten sowie der Fondsgesellschaft. b) Die Interessenlage des Anlegers ist in Bezug auf den Mittelverwen-dungskontrollvertrag auch sonst mit der eines Vertragsschlie337enden vergleich-bar, der im Hinblick auf die Leistungen der Gegenseite eigene Dispositionen - hier den Beitritt zur Fondsgesellschaft - vornimmt. Die Mittelverwendungskon-trolle stellte sich dabei, wie auch dem Beklagten bewusst war, als werbewirk-sames Merkmal der zu zeichnenden Anlage dar, das neben den Gesellschafts-vertrag trat. Die Anleger erkl344rten - jedenfalls nach der typischen und von den Parteien des Vertrags 374ber die Mittelverwendungskontrolle vorausgesetzten Interessenlage - zumindest auch aufgrund der Zusage dieses Schutzes den Beitritt zu der Fondsgesellschaft. 15 2. Die Subsidiarit344tsklausel des 247 4 Abs. 2 MVKV ist, soweit die Anspr374che der Anleger beschr344nkt werden, gem344337 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Eine nach 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unzul344ssige Haftungsbegrenzung liegt unter anderem vor, wenn der Gl344ubiger auch wegen Ersatzanspr374chen auf-grund grob fahrl344ssiger Pflichtverletzungen darauf verwiesen wird, seine Scha-densersatzforderungen zun344chst bei anderen, eventuell mithaftenden Personen geltend zu machen (Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., 247 309 Nr. 7 BGB, Rn. 28; M374nchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., 247 309 Nr. 7, Rn. 23; Wolf in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., 247 309 Nr. 7 Rn. 53; so auch zu 247 9 AGBG BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90 - NJW-RR 1991, 1120, 1123; a.A.: Staudinger/Coester-Waltjen [2006], 247 309 Nr. 7 Rn. 23; vgl. auch Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1134, Rn. 35). So liegt es hier. 247 4 Abs. 2 MVKV nimmt Anspr374che aufgrund grob fahrl344ssiger Pflichtverletzungen nicht von der Haftungsein- 16 - 9 - schr344nkung aus. Eine geltungserhaltende Reduktion auf die F344lle einfacher Fahrl344ssigkeit w344re unzul344ssig (vgl. z.B.: BGHZ 153, 293, 300 m.w.N.). 3. a) Entgegen der Ansicht des Beklagten ist die Anwendung von 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB auf 247 4 Abs. 2 MVKV auch nicht aufgrund der Erw344gung ausgeschlossen, der durch den Vertrag beg374nstigte Anleger erwerbe nur ein abgespaltenes Recht, das von vornherein nur in begrenztem Umfang bestehe, so dass er durch die fragliche Klausel nicht in ihm an sich zustehenden Rechten beschr344nkt werde. 17 247 4 Abs. 2 MVKV begrenzt zwar bei formaler Betrachtung nur eine Zu-wendung des Beklagten gegen374ber den Anlegern. Begrenzungen der Pflichten des Versprechenden - hier des Beklagten - wirken sich sowohl bei einem ech-ten Vertrag zugunsten Dritter als auch bei einem Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter nach 247 334 BGB regelm344337ig auch zu Lasten des Dritten - hier der Kl344ger - aus. Die Rechte des Dritten k366nnen grunds344tzlich nicht weiterge-hen als diejenigen des Vertragspartners (BGHZ 56, 269, 272 m.w.N.). 18 Insbesondere der echte Vertrag zugunsten Dritter gem344337 247 328 BGB und damit auch 247 334 BGB betreffen allerdings 374blicherweise Fallgestaltungen, in denen die Interessen des Versprechensempf344ngers und die des Dritten gleich-gerichtet sind (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 127, 378, 386; f374r eine Differenzie-rung im Ergebnis ebenfalls: BGH, Urteil vom 13. November 1997 - X ZR 144/94 - NJW 1998, 1059, 1061; Staudinger/Jagmann [2004], 247 328 Rn. 94, 111; M374nchKommBGB/Gottwald, 5. Aufl., 247 328 Rn. 142). In diesen typischen F344llen ist die Interessenlage des Dritten grunds344tzlich nicht mit der einer in ihrer Verhandlungsmacht unterlegenen Vertragspartei vergleichbar. Vielmehr werden ihre Interessen bei den Vertragsverhandlungen regelm344337ig von dem Verspre- 19 - 10 - chensempf344nger gegen374ber dem Versprechenden gewahrt. Eine dar374ber hi-nausgehende Gestaltungsmacht des Dritten zur Sicherung der Vertragsfreiheit ist nicht erforderlich. Diese Gesichtspunkte treffen jedoch auf den Streitfall nicht zu. Vielmehr sind die Interessen der Fondsgesellschaft als Versprechensempf344ngerin und die der Anleger in Bezug auf die Mittelverwendungskontrolle nicht deckungs-gleich, da der Beklagte zur Wahrung der Belange der Anleger gew344hrleisten sollte, dass die Organe der Gesellschaft ihre Verf374gungsbefugnis 374ber die Fondsgelder nur unter den in 247 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen aus374bten. Der Mittelverwendungskontrollvertrag richtet sich damit im Interesse der Anleger potentiell gegen die Entscheidungsfreiheit der Gesellschaftsorgane. 20 b) Schlie337lich ist der unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 22. M344rz 2007 (III ZR 98/06 - ZIP 2007, 873, 875 Rn. 21) gegebene Hinweis des Beklagten, es existiere f374r Mittelverwendungskontrollvertr344ge kein Leitbild, von dem Allgemeine Gesch344ftsbedingungen abweichen k366nnten, unbehelflich. 247 4 Abs. 2 MVKV definiert nicht die vom Beklagten aufgrund des Mittelverwen-dungskontrollvertrags zu erbringenden Leistungen. Vielmehr beschr344nkt die Bestimmung die Haftungsfolgen einer Verletzung der geschuldeten Pflichten. Insofern gilt jedoch f374r alle Vertr344ge, gleichg374ltig, welche Leistungen dem Schuldner obliegen, dass Haftungsbeschr344nkungen in Allgemeinen Gesch344fts-bedingungen nur nach Ma337gabe des 247 309 Nr. 7 und 8 BGB zul344ssig sind. 21 - 11 - III. Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerich-tig - keine Feststellungen zu den dem Beklagten vorgeworfenen Verletzungen seiner aus dem Mittelkontrollvertrag folgenden Pflichten getroffen hat, kann der Senat eine eigene Sachentscheidung nicht treffen. Die Sache war daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuver-weisen. Dieses wird hinsichtlich der Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung des Beklagten auch die im Senatsurteil vom heutigen Tag, das in der Parallelsache III ZR 109/08 ergangen ist, aufgestellten Grunds344tze zu beachten haben. Gegebenenfalls wird es sich auch mit den weiteren R374gen der Revision zu befassen haben, auf die n344her einzugehen, der Senat im derzeitigen Verfah-rensstadium keine Veranlassung sieht. 22 Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 14.08.2007 - 23 O 16300/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 03.03.2008 - 21 U 4695/07 -
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