ECLI:DE:BGH:2018:081118UIZR108.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 108/17 Verkündet am: 8. November 2018 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Deutschland - Kombi UWG § 3a; RStV § 16a Abs. 1 Satz 3 Die Bestimmung des § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV ist eine Marktverhaltensrege- lung im Sinne des § 3a UWG. BGH, Urteil vom 8. November 2018 - I ZR 108/17 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand- lung vom 8. November 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. K och , die Richter Prof. Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler sowie die Richterinnen Dr. Schwonke und Dr. Schmaltz für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil d es Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg - 3. Zivilsenat - vom 1. Juni 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurück- verwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Parteien sind Wettbewerber bei der Vermittlung von Hörfunkwerbe- zeiten an vorrangig im Inland tätige Werbekunden. Vergleichbare , ganz Deutschland abdeckende Angebote für Hörfunkwerbezeiten gibt es von ande- ren Anbietern nicht. Die Klägerin vermarktet auss chließlich Werbezeiten privater Rundfunk- sender. Dabei ist sie als Kommissionsagentin im eigenen Namen, aber auf Rechnung der Sender tätig. Neben der Akquise übernimmt sie auch die Abwick- lung der Aufträge. 1 2 - 3 - Die Beklagte ist eine hundertprozentige Tochterge sellschaft der ARD - Werbung S . GmbH, deren Gesellschafter die Werbetochter - gesellschaften der neun ARD - Landesrundfunkanstalten sind. Sie vermarktet hauptsächlich die Hörfunkwerbezeiten öffentlich - rechtlicher Sender, daneben jedoch auch Werbun g in privaten Hörfunksendern. Die Beklagte wird ebenfalls regelmäßig im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung tätig. Beide Parteien bieten Werbezeiten der jeweiligen Sender einzeln an (Einzelbelegung). Daneben fassen sie die Werbezeiten mehrerer Sende r aber auch zu länderübergreifenden oder nationalen Kombinationen zusammen. Für derartige Kombinationen wird ein Kombirabatt auf die Summe der Preise der Einzelbelegungen gewährt. Bis einschließlich 2008 bot die Beklagte eine national flächendeckende Kom bination unter dem Namen A . - Kombi No. 2 an. Im Jahr 2009 konnte s ie 15 Sender für ihr Angebot hinzugewinnen und änderte den Namen der nunmehr 53 Radioprogramme erfassenden Kombination in " A . Radio Deutschland - Kombi " (nachfolgend " Deutschland - Kombi " ). Der Preis für Radiowerbung bestimmt sich nach der Anzahl der erreich- ten Hörer und variiert nach Sender und Uhrzeit. Berechnungsgröße für das Preis - Leistungs - Verhältnis von Werbezeiten ist der sog enannte Tausend - Kontakt - Preis (TKP), der die Kosten bezeic hnet, um 1.000 Hörer zu erreichen. Im Regelfall wird der auf eine bestimmte Zielgruppe bezogene TKP ermittelt, beispielsweise derjenige für 14 bis 49 - jährige Hörer. Die Klägerin hat geltend gemacht, die Beklagte vermarkte die " Deutsch- land - Kombi " seit 200 9 zu Preisen unterhalb der Marktpreise. Die " TKP Gesamt " und " TKP 50+ " der Beklagten berücksichtigten nicht die bedeutende Reichwei- tensteigerung der " Deutschland - Kombi " im Alterssegment 50+ infolge der Auf- 3 4 5 6 7 - 4 - nahme weiterer Sender ab 2009 . Die Klägerin hat Unt erlassungsklage erhoben, für die sie sich auf § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV in Verbindung mit §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG aF bzw. § 3 Abs. 1, §§ 3a, 8 Abs. 1, 3 Nr. 1 UWG stützt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Hamburg, MMR 2013, 719) . In der Berufungsinstanz hat die Klägerin beantragt, der Beklagten zu verbieten, Hörfunkwerbezeiten in der Hörfunkwerbezeitenkombination " A . Radio Deutschland - Kombi " zu einem Preis unterhalb des marktgerechten Preises an- zubieten oder zu verkaufen od er anbieten oder verkaufen zu lassen, wenn dies erfolgt, wie in den Jahren 2012 bis 2017 durch die nachfolgenden Preise ge- schehen: Tausend - Kontakt - Preis ( TKP ) 3,76; - Kontakt - 1,80 und ei 3,41; - Kontakt - 3,42; - Kontakt - Preis (TKP) 3,56; - Kontakt - 3,56; end - Kontakt - 4,18. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin mit der Maßgabe zu- rückgewiesen, dass die Klage in der Fassung des zuletzt gestellten A ntrags als unzulässig abgewiesen wird (OLG H amburg, WRP 2017, 1254) . Im Übrigen sei die Klage auch unbegründet. 8 9 10 - 5 - Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kla ge sei unzulässig, weil der Klageantrag nicht hinreichend b estimmt sei . Dazu hat es ausgeführt: Der Klageantrag richte sich auf ein Verbot der Unterschreitung des marktgerechten Preises. Da die Klägerin den marktgerechten Preis jedoch in keiner Weise de finiere, fehle es an einer hinreichenden Beschreibung der Grenze des Verbots. Die Nennung der Preise für die Jahre 2012 bis 2016 führe nicht zu einer hinreichenden Konkretisierung. Die Parteien stritten darüber, ob und wie sich ein bestimmter marktüblicher Preis bestimmen lasse. Auch die Feststellung, dass die im Antrag genannten früheren Preise nicht marktgerecht gewesen seien, würde dem Vollstreckungsorgan nicht die Beurteilung ermögli- chen, ob ein künftig für die " Deutschland - Kombi " verlangter Preis markt gerecht sei. Das Begehrte lasse sich nicht durch Auslegung des Antrags unter Heran- ziehung des V ortrags der Klägerin eindeutig ermitteln. Bei ihrer Argumentation, der von der Beklagten verlangte Preis liege unterhalb des marktgerechten Prei- ses, nenne und be werte die Klägerin eine Vielzahl durch Zeitablauf veränderli- cher Umstände . Dabei mache sie weder hinreichend deutlich, ob diese nur in der Gesamtschau oder auch je für sich genommen für eine Verletzungshand- lung genügten, noch lasse sich ihrem Vortrag entne hmen, wo aus Sicht der Klägerin jeweils die Grenze zwischen einem noch marktgerechten und einem nicht mehr marktgerechten Verhalten liege. Eine hinreichende Bestimmtheit des Antrags ergebe sich auch nicht aus dem Vortrag der Klägerin, die Beklagte preise d ie Hörer des Alterssegments 50+ nicht bzw. nicht hinreichend in die 11 12 13 - 6 - " Deutschland - Kombi " ein. Die Frage, welchen Vermarktungswert diese Ziel- gruppe habe und wie dieser Wert bei einer nationalen Hörfunkwerbezeitenkom- bination marktüblich zu berücksichtigen sei , könne auf Basis des Klägervortrags bereits für die im Antrag aufgeführten Jahre nicht beantwortet werden, erst recht aber nicht für die Zukunft. Die Antwort auf diese Frage hänge von verän- derlichen Marktumständen ab, insbesondere der Einschätzung und Nac hfrage durch die Werbekunden, zu der die Klägerin keine konkreten Angaben mache, sowie weitergehend auch von der Bewertung dieser Umstände. II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin hat Er- folg. Das Berufungsgericht hat die Anforde rungen an die Bestimmtheit des Un- terlassungsantrags der Klägerin überspannt. Die Klage ist zulässig. 1. Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Unterlassungs antrag - und nach § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO eine darauf beruhende Verurteilung - nicht derart un- deutli ch gefasst sein, dass der Streitg egenstand und der Umfang der Prüfungs - und Entscheidungsbefugnis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und die Entscheidung darüber, wa s dem Beklagten verboten ist , letztlich dem Vollstreckungsgericht überlassen ble i b t (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 2017 I ZR 184/16, GRUR 2018, 203 Rn. 10 = WRP 2018, 190 Betriebspsychologe; Urteil vom 22. März 2018 I ZR 118/16, GRUR 201 8, 1161 Rn. 16 = WRP 2018, 1329 Hohlfaser membranspinnanlage II). Eine hin- reichende Bestimmtheit ist für gewöhnlich gegeben, wenn eine Bezugnahme auf die konkrete Verletzungshandlung erfolgt oder die konkret angegriffene Ver- letzungsform antragsgegenständl ich ist (vgl. nur BGH, Urteil vom 4. September 2003 I ZR 23/01, BGHZ 156, 126, 131 [juris Rn. 19] Farbmarkenverletzung I; Urteil vom 17. Juli 2013 I ZR 21/12, GRUR 2013, 1052 Rn. 12 = WRP 2013, 1339 Einkaufswagen III) und der Klageantrag zumindest unter Heranziehung 14 15 - 7 - des Klagevortrags unzweideutig erkennen lässt, in welchen Merkmalen des an- gegriffenen Verhaltens die Grundlage und der Anknüpfungspunkt für den Wett- bewerbsverstoß und damit d as Unterlassungsgebot liegen soll (vgl. zum wett- bewerbsrechtlic hen Leistungsschutz BGH, Urteil vom 12. Juli 2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 [juris Rn. 54] = WRP 2001, 1294 - Laubhefter; BGH, GRUR 2013, 1052 Rn. 12 - Einkaufswagen III; GRUR 2018, 1161 Rn. 16 - Hohl faser- membranspinnanlage II) . Demgegenüber sind Unterlassungsanträge, die lediglich den Wortlaut ei- nes Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt und damit unzu- lässig anzusehen. Abweichendes kann gelten, wenn entweder bereits der ge- setzliche Verbotstatbestand selbst entsprechend eindeutig un d konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer Rechtsnorm durch eine gefestigte Ausle- gung geklärt ist sowie auch dann, wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts beansprucht, son- dern sich mit se inem Unterlassungsbegehren an der konkreten Verletzungs- handlung orientiert (BGH, Urteil vom 16. November 2006 I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Rn. 16 = WRP 2007, 775 Telefonwerbung für " Individualverträge " ; Urteil vom 10. Februar 2011 - I ZR 164/09 , GRUR 20 11, 936 Rn. 16 = WRP 2011, 1153 Double - opt - in - Verfahren). Die Bestimmtheit des Unterlassungsan- trags setzt in solchen Fällen allerdings grundsätzlich voraus, dass sich das mit dem selbst nicht hinreichend klaren Antrag B egehrte im Tatsächlichen durch Ausl egung und Heranziehung des Sachvortrags des Klägers eindeutig ergibt und die betreffende tatsächliche Gestaltung zwischen den Parteien nicht in Fra- ge gestellt ist, sondern sich der Streit der Parteien ausschließlich auf die rechtli- che Qualifizierung der an gegriffenen Verhaltensweise beschränkt (BGH, Urteil vom 30. April 2015 I ZR 196/13, GRUR 2015, 1235 Rn. 10 = WRP 2015, 1461 Rückkehrpflicht V). Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann im Übrigen hinzunehmen sein, wenn eine weitergehende Konk retisierung nicht 16 - 8 - möglich und die gewählte Antragsformulierung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes erforderlic h ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 I ZR 207/14, GRUR 2017, 422 Rn. 18 = WRP 2017, 426 - ARD - Buffet, mwN). 2. Von diesen Grundsät zen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Es ist indes zu Unrecht zu dem Ergebnis gekommen, die Klage sei unzulässig . a) Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass in dem Unterlassungsantrag die an den Wortlaut des § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV angelehnte Formulierung " marktgerechten Preises anzubieten oder zu verkaufen " als solche unbestimmt ist. Aus dieser Formulierung ist nicht erkennbar, nach welchen Kriterien der marktgerechte Preis zu bestimmen ist und wo die Grenze zwischen erlaubtem und verbotenem Verhalten verlaufen soll. b) Durch die Wendung " wenn dies erfolgt, wie in den Jahren 2012 bis 2017 durch die nachfolgenden Preise geschehen " hat die Klägerin ihren Unter- lass ungsantrag abe r beispielhaft auf die konkrete Verletzungsform der von der Beklagten für bestimmte Jahre festgesetzten Preise bezogen. D i e se r Antrag erfasst über die beschriebene konkrete Verletzungsform hinaus alle kernglei- chen Verletzungshandlungen, in denen das Charak teristische der beanstande- ten Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juni 2001 I ZR 115/99, GRUR 2002, 177 [juris Rn. 29] = WRP 2001, 1182 Jubiläumsschnäppchen). Unter Berücksichtigung des Vortrags der Klägerin erweist sich der Unter- lassungsantrag da nach als hinreichend bestimmt. aa) Die als konkrete Verletzungsform herangezogenen Preise sind als solche ausreichend bestimmt. Der Terminus " Preis absolut " bezeichnet den durchschnittlich verlangten Bruttopreis für 30 Sekunden Hörfunkwerbezeit im 17 18 19 20 21 - 9 - Zeitraum Montag bis Freitag, 6.00 bis 18.00 Uhr. D ie Abkürzung TKP wird im Antrag als Tausend - Kontakt - Preis erläutert , wobei TKP 50+ ohne weiteres als TKP für die Hörer im Alter ab 50 Jahre und TKP Gesamt als TKP für die Ge- samtheit all er Rundfunkhörer ( ab 14 Jahre ) zu verstehen ist . Dabei handelt es sich um einen als Berechnungsgröße für das Preis - Leistungs - Verhältnis von Werbezeiten ermittelten Wert. bb) Zwar lässt der Antrag in der Beschreibung der konkreten Verlet- zungsformen nich t aus sich heraus erkennen, wor in das C harakteristische der beanstandeten Verletzungshandlung besteht, also woraus sich ergibt, dass die angegebenen Preise die marktgerechten Preis e unterschreiten. Das Charakte- ristische des von der Klägerin geltend gemacht en Wettbewerbsverstoßes ergibt sich jedoch mit hinreichender Deutlichkeit aus ihrem Vortrag. D ie Klägerin hat zur Beschreibung der mit den in den Antrag aufgenommenen konkreten Verlet- zungsformen kerngleichen Verletzungshandlungen ausgeführt, der beanstande- te Wettbewerbsverstoß sei dadurch charakterisiert , dass die Beklagte bei der Bildung des absoluten Preises für ihren Tarif " Deutschland - Kombi " Hörer der Altersgruppe 50+, also mehr als die Hälfte ihrer Hörer, nicht berücksichtige. Im Einklang damit hatte d ie Klägerin schon in erster Instanz deutlich gemacht, dass Kern der Auseinandersetzung die Nichtberücksichtigung der Hörer 50+ bei der Preisbemessung durch die Beklagte sei . Dem Vortrag der Klägerin war damit deutlich zu entnehmen, dass nach ihrer Auffa ssung die Beklagte die " Deutschland - Kombi " nicht zu einem marktge- rechten Preis anbietet, solange sie die Altersgruppe 50+ bei der Preisfindung nicht berücksichtigt. Darin liegt eine ausreichende Bestimmung des nicht markt - gerechten Preises anhand der konkr et beanstandeten Verletzungsformen der Jahre 2012 bis 2017. 22 23 - 10 - cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgericht s hatte die Klägerin für die Bestimmtheit des Antrags nicht konkret anzugeben , welchen Vermark- tungswert die Zielgruppe 50+ ha t und in welcher Weise dieser Wert bei einer nationalen Hörfunkwerbezeitenkombination marktüblich zu berücksichtigen ist . Vielmehr führt schon der von der Klägerin vorgetragene Umstand, dass die Be- klagte die Hörergruppe 50+ bei der Preisbildung überhaupt nicht berücksichtigt , z u hinreichender Bestimmtheit. Durch Bezugnahme auf die konkrete Verlet- zungsform und ihren Vortrag hat die Klägerin deutlich gemacht, dass sie nicht allgemein der Beklagten die Berechnung nicht marktgerechter Preise verbieten will, sondern lediglich mit den beanstandeten konkreten Verletzungsformen kerngleiche Preisgestaltungen. Das für die Kerngleichheit maßgebliche Charak- teristische der Verletzungsform war danach die Nichtberücksichtigung der Al- tersgruppe 50+ bei der Preisfestsetzung. dd) Anders als da s Berufungsgericht meint, kommt es für die Frage, ob die Klägerin durch Bezugnahme auf die konkrete Verletzungsform und ihren Vortrag ihren Unterlassungsantrag ausreichend bestimmt hat, ferner nicht da- rauf an, ob zwischen den Parteien Einigkeit darüber bes teht, ob sich im Streitfall überhaupt ein bestimmter marktüblicher Preis feststellen lässt und falls ja, auf welche Weise dies zu geschehen hat . Diese Fragen hat das Gericht, soweit erforderlich, im Rahmen der Begründetheit, nicht aber schon bei der Zuläss ig- keit der Klage zu prüfen. Bei der Prüfung der Bestimmtheit eines Klageantrags kommt es auf ein einheitliches Begriffsverständnis der Parteien zwar etwa für die Frage an, ob die Verwendung an sich unbestimmter gesetzlicher Tatbe- standsmerkmale ausreichen k ann . Darum geht es bei der Bezugnahme auf eine konkrete Verletzungsform aber nicht. Es reicht aus, wenn der Beklagte erken- nen kann, was der Kläger beanstandet. 24 25 - 11 - ee ) D ie Bestimmtheit des Antrags wird nicht dadurch in Frage gestellt , dass sich die Kläger in für dessen Begründ ung auch auf die Größenordnung des von der Beklagten gewährten Kombi - Rabatts und die wirtschaftliche Situation insbesondere der kleineren und mittleren privaten Radiosender bezogen hat. (1) D ie Klägerin hat die Größenordnung der von der Beklagten auf die Hörfunkwerbezeitenkombination " Deutschland - Kombi " gewährten Rabatte unter zwei Aspekten beanstandet. Sie hat zum einen geltend gemacht, nicht marktüblich sei, dass die Be- klagte in den Jahren 2012 bis 2016 auf ihre " Deutschland - Ko mbi " um ein Viel- faches höhere Rabatte gewährt habe als auf ihr 13 Sender weniger umfassen- des Angebot " Deutschland - Kombi Kompakt " . Nach diesem Vortrag kann das begehrte Unterlassungsgebot allerdings nur genau die von der Beklagten in den Jahren 2012 bis 201 6 für ihre beiden Kombi - Angebote jeweils konkret gewähr- ten Rabatte und den sich daraus jeweils zwischen ihnen ergebenden Abstand erfassen. Aus d i e se m Vortrag der Klägerin ergeben sich keine für die Bestim- mung künftiger kerngleicher Verletzungshandlungen br auchbaren Kriterien da- für, wo die Grenze zwischen zulässigen und unzulässigen Rabatten verlaufen soll. Soweit die Klägerin zum anderen die für die " Deutschland - Kombi " ge- währten Rabatte unter Berücksichtigung der Einzelpreise für Werbung bei den dort ein geschlossenen 13 zusätzlichen Sender n als nicht marktüblich bean- standet, macht sie geltend, der von ihr ermittelte sehr große Unterschied zwi- schen diesen Einzelpreisen und dem bei Buchung der " Deutschland - Kombi " gewährten Kombi - Rabatt sei nur durch den Ums tand zu erklären, dass die Hö- rer der Zusatzsender ganz überwiegend der Zielgruppe 50+ angehörten und daher von der Beklagten in der " Deutschland - Kombi " nicht gesondert berechnet 26 27 28 29 - 12 - würden. Danach stellen die durch den Vergleich der Einzelpreise für die zusätz- lichen Sender mi t den Preisen der " Deutschland - Kombi " ermittelten Rabatte nur ein zusätzliches Indiz für die von der Klägerin beanstandete fehlende Berück- sichtigung der Altersgruppe 50+ bei der Preisgestaltung dar, dem für die Be- stimmung vom Unterlassungsa ntrag erfasster kerngleicher Verletzungsformen keine eigenständige Bedeutung zukommt. (2) Soweit die Klägerin vorgetragen hat, bei den Preisen der Beklagten könnten kleinere und mittlere private Radiosender nicht wirtschaftlich betrieben werden, handelt es sich dabei um einen für die Bestimmung der Reichweite des Unterlassungsantrags ungeeigneten Umstand. Schon die Feststellung, ob ein bestimmter Preis für ein Unternehmen kostendeckend ist, erfordert komplexe Berechnungen unter Verwendung ver- traulich er Unternehmensdaten. Außerdem lässt die Kostendeckung keine aus- reichenden Schlüsse auf die Marktüblichkeit zu. Für die Kostenstruktur eines Unternehmens kann es vielfältige Ursachen geben. Was für das eine Unter- nehmen noch ohne weiteres auskömmlich ist, m ag für ein anderes bereits exis- tenzbedrohend sein. Insbesondere sind strukturelle Wettbewerbsvorteile von Großunternehmen grundsätzlich marktüblich. Unter diesen Umständen lassen sich Zuwiderhandlung en gegen ein Ver bot , marktübliche Preise nicht zu unter- sc hreiten, nicht mit der für die Durchsetzung eines Unterlassungsgebots erfor- derlichen S icher heit ohne weiteres am Maßstab der Kostendeckung für be- stimmte Wettbewerber feststellen . ff) Damit ergibt sich aus Antrag und Vortrag der Klägerin, dass sie als n icht marktgerecht Preise für die Hörfunkwerbezeitenkombination " Deutsch- land - Kombi " beanstandet, die wie die konkret für die Jahre 2012 bis 2017 im Antrag aufgeführten Preise die Hörergruppe 50+ nicht berücksichtigen. Die feh- lende Berücksichtigung der Hörer gruppe 50+ soll nach dem Antrag stets unzu- 30 31 32 - 13 - lässig sein, ohne dass es auf die vom Berufungsgericht grundsätzlich zu Recht als veränderlich angesehenen Marktbedingungen ankommt. Mit diesem Inhalt ist der Antrag ausreichend bestimmt. Genügt der Klageantrag somit dem Bestimmtheitserfordernis, kommt es nicht darauf an, ob die Klägerin wie es das Berufungsgericht angenommen hat ihren Antrag möglicherweise noch weiter hätte konkretisieren können. III. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsge- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit es über die Begrün- detheit der Klage befinden kann. Für das wiedereröffnete Berufungsverfahren gibt der Senat f olgende Hinweise: 1. Die vom Berufungsgericht hilfsweise angestellten Überlegungen zur Begründetheit der Klage gelten als nicht geschrieben und sind vom Revisions- gericht nicht zu beachten (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Dezember 2015 IV ZR 28/15, NJW 2016, 708 Rn. 12; Urteil vom 21. November 2017 II ZR 180/15, NJW 2018, 1259 Rn. 28). Auf die Begründetheit der Klage darf das Revisionsgericht in derartigen Fällen nur eingehen, wenn das Berufungsur- teil im Übrigen einen Sachverhalt enthält, d er für die rechtliche Beurteilung eine verwertbare tatsächliche Grundlage bietet, und bei Zurückverweisung ein ande- res Ergebnis nicht möglich erscheint. Diese Voraussetzung ist etwa erfüllt, wenn der Klagevortrag in jeder Richtung unschlüssig ist und auch durch weite- res Parteivorbringen nicht schlüssig gemacht werden kann (BGH, NJW 2016, 708 Rn. 12 mwN). 33 34 35 - 14 - 2. Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Entgegen der Ansicht des Beru- fungsgerichts scheitert ein gegen die Beklagten gerichteter Unterlassungsan- spruch nicht daran, dass es sich bei § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV nicht um eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 N r. 11 aF bzw. § 3a UWG handelt. a) Gemäß § 3a UWG handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bes timmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, sofern der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Daran fehlt es, wenn eine Vorschrift ledigl ich bestimmte Unter- nehmen von bestimmten Märkten fernhalten oder die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs festlegen soll (st. Rsp r.; vgl. nur BGH, Urteil vom 2. Dezember 2009 - I ZR 152/07, GRUR 2010, 654 Rn. 23 = WRP 2010, 876 - Zweckbetrieb, mwN). b) Na ch der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 11a Abs. 1 Satz 2 RStV, wonach der öffentlich - rechtliche Rundfunk programmbegleitend Druckwerke mit programmbezogenem Inhalt anbieten darf, eine Marktverhal- tensregelung im Sinne von § 3a UWG (BGH, GRUR 201 7, 422 Rn. 32 ARD - Buffet). Ebenso wurde § 11d Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 RStV, der die Betätigung des öffentlich - rechtlichen Rundfunks auf dem Markt der Telemedien zum Schutz der Presseverlage begrenzt, als Marktverhaltensregelung angesehen (BGH, Urteil vom 30. April 2015 - I ZR 13/14, BGHZ 205, 195 Rn. 55 bis 59 - Tagesschau - App). Ob dies auch für § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV gilt, hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht entschieden. c) Die Vorschrift des § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV, nach der die öffentlich - re chtlichen Rundfunkanstalten kommerzielle Tätigkeiten im Wettbewerb nur 36 37 38 39 - 15 - unter Mark tbedingungen erbringen dürfen, stellt eine Marktverhaltensregelung im Sinne von § 3a UWG dar (Wilde/Fischer, MMR 2013, 721, 722; Ring, ZUM 2014, 82 f.; Lüdemann, ZUM 2014, 187 , 192 ff.; Holznagel in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 3. Aufl., § 16a RStV Rn. 6 f.). aa) Die Sätze 1 bis 4 des § 16a Abs. 1 RStV lauten : (1) Die in der ARD zusammengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschland radio sind berechtigt, kommerzielle Tätigkeiten auszuüben. (2) Kommerzielle Tätigkeiten sind Betätigungen, bei denen Leistungen auch für Dritte im Wettbewerb angeboten werden, insbesondere Werbung und Sponsoring, Verwertungsaktivitäten, Merchandising, Pro duktion für Dritte und die Vermietung von Senderstandorten an Dritte. (3) Diese Tätigkeiten dürfen nur unter Marktbedingungen erbracht werden. (4) Die kommerziellen Tätigkeiten sind durch rechtlich selbständige Tochter- gesellschaften zu erbringen. Gemä ß § 16a Abs. 1 Satz 6 RStV haben sich die in der ARD zusam- mengeschlossenen Landesrundfunkanstalten, das ZDF und das Deutschland- radio bei den Beziehungen zu ihren kommerziell tätigen Tochterunternehmen marktkonform zu verhalten und die entsprechenden Beding ungen, wie bei einer kommerziellen Tätigkeit, auch ihnen gegenüber einzuhalten. bb ) Nach dem Wortlaut und Aufbau der Norm enthält § 16a Abs. 1 Satz 1 RStV eine Marktzutrittsregelung zugunsten öffentlich - rechtliche r Rundfunkan- stalten, kommerzielle Tätigk eiten auszuüben. § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV regelt demgegenüber das Marktverhalten dieser Sender durch die Vorgabe, kommer- zielle Tätigkeiten nur unter Marktbedingungen erbringen zu dürfen. Nach d ieser Regelung dürfen Rundfunkanstalten bei von ihnen im Wettbe werb angebotenen Leistungen marktübliche Preise weder unterbieten noch über schreiten . 40 41 42 43 - 16 - cc ) Die Entstehungsgeschichte und der daraus folgende Zweck der Norm spr e ch en ebenfalls dafür, § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV als Marktverhaltensrege- lung anzusehen. (1) Die Vorschrift geht zurück auf die Zusagen der Bu ndesrepublik ge- genüber der Euro päischen Kommission im Beihilfeverfahren E3/2005 über die Finanzierung des öffentlich - rechtlichen Rundfunks in Deutschland. Das Beihil- feprüfverfahren der Kommission war aufgrun d von Beschwerden unter anderem privater Rundfunkanstalten wegen Wettbewerbsverzerrungen bei kommerziel- len Tätigkeiten der Rundfunkanstalten eingeleitet worden (vgl. Einstellungsent- scheidung der Kommission zur staatlichen Beihilfe E3/2005 vom 24. April 200 7, K (2007) 1771 endg.). Als Voraussetzung für die Einstellung des Beihilfeprüf- verfahrens verlangte die Kommission von Deutschland den Erlass von Rechts- vorschriften, die sicherstellen, dass öffentliche Rundfunkanstalten gewerbliche Einnahmen nur nach markt konformen Grundsätzen erwirtschaften. Dazu gehö- re es insbesondere, ein nicht marktkonformes Unterbieten von Preisen (priva- ter) Dritter beim Verkauf von Werbezeit auszuschließen (Rn. 315, 318 der Ein- stellungsentscheidung). Die Bundesregierung hat der Kommis sion den Erlass entsprechender Rechtsvorschriften zugesagt, so dass das Beihilfeprüfverfahren eingestellt werden konnte (Rn. 397 f. der Einstellungsentscheidung; vgl. auch Begründung zum 12. Rundfunkänderungsstaatsvertrag, Landtag von Baden - Württemberg, LT - Drucks. 14/3859 , S. 2 ) . Vor diesem Hintergrund bezweckt § 16a Abs. 1 Satz 6 RStV, wonach sich die Rundfunkanstalten bei den Beziehungen zu ihren kommerziell tätigen Tochterunternehmen marktkonform zu verhalten h aben , in Verbindung mit der Vorgabe, das s sich die Tochtergesellschaft selbst am Markt marktkonform ver- halten m uss , sicher zustellen , dass eine Wettbewerbsverzerrung durch diese 44 45 - 17 - kommerzielle Tätigkeit ausgeschlossen ist (Begründung zum 12. Rundfunk änderungs staatsvertrag, S. 25 f.). Damit sol lte § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV jedenfalls auch eine wettbewerbs- bezogene Schutzfunktion im Interesse der Wettbewerber bei kommerziellen Tätigkeiten der Rundfunkanstalten zukommen. (2 ) In der " Mitteilung der Kommission über die Anwendung der Vorschrif- ten üb er staatliche Beihilfen auf den öffentlich - rechtlichen Rundfunk " (ABl. 2009 C 257/1), heißt es in R a n dnummer 94: So könnte eine öffentlich - rechtliche Rundfunkanstalt versucht sein, die Preise für Werbung oder andere Tätigkeiten, die nicht unter den öffent lich - rechtlichen üblich angesehen werden kann, um so die Einnahmen von Wettbewerbern zu schmälern, sofern der daraus resultierende Einnahmeverlust durch die öffentli- chen Ausgleic hszahlungen kompensiert wird. Nach Auffassung der Kommission haben die Mitgliedstaaten geeignete Mechanismen einzurichten, um etwaige Beschwerden wegen nicht marktkon- formen Verhaltens öffentlich - rechtlicher Rundfunkanstalten wirksam zu prüfen (Mitteilun g der Kommission, Rn. 96). In Deutschland k ommt dafür in erster Linie ein wettbewerbsrechtlicher Schutz der Konkurrenten der öffentlich - rechtlichen Rundfunkanstalten in Betracht. § 3a UWG iVm § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV sind geeignet, diesen unionsrechtlich g eforderten Schutz der Wettbewerber zu ge- währleisten. (3 ) Der Zusammenhang des § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV mit dem Beihilfe- prüfverfahren der Kommission spricht danach für die Annahme einer Marktver- haltensregelung. Zwar ist das Beihilfeverbot des Art. 107 A EUV keine Markt- verhaltensregelung. Grund dafür ist aber allein, dass diese Vorschrift nicht un- mittelbar anwendbar ist, weil allein die Kommission im Einzelfall über die Un- 46 47 48 49 - 18 - vereinbarkeit einer staatlichen Maßnahme mit Art. 107 AEUV gemäß Art. 108 Abs. 2 AEUV zu entscheiden hat. Demgegenüber hat der Senat das nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in den Mitgliedstaa- ten unmittelbar anwendbare Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV als Marktverhaltensregelung angesehen (gru ndlegend BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 I ZR 136/09, BGHZ 188, 326 Rn. 50, 53 Flughafen Frank- furt - Hahn). Maßgeblich dafür war, dass Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV jedenfalls auch die Funktion hat, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt täti gen Wettbewerber zu schaffen. Dieser Norm ist ferner eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion eigen, weil sie die im Binnenmarkt täti- gen Unternehmen gerade vor Wettbewerbsverzerrungen schützen soll. Den ausreichenden Marktbezug erkan nte der Senat im Fall " Flughafen Frankfurt - Hahn " darin, dass die (angebliche) Beihilfe über ein am Markt auftretendes öf- fentliches Unternehmen gewährt wurde. Diese Erwägungen gelten im Fall des § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV entsprechend. Insbesondere hat § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV zumindest auch die Funktion, gleiche Voraussetzungen für die auf einem Markt tätigen Wettbewerber zu schaffen. Die Wettbewerber der Rundfunkan- stalten sollen vor Wettbewerbs verfälschungen geschützt werden, die sich durch die kommerzielle Tätigkeit der Rundfunkanstalten - hier auf dem Hörfunkwer- bemarkt - ergeben (vgl. BGHZ 188, 326 Rn. 53 - Flughafen Frankfurt - Hahn). dd ) Ist gesetzgeberische Absicht, Wettbewerbsverzerrungen auszu- schließen, so liegt fern, einer Norm eine nur reflexartige Schutzwirkung zuguns- ten der Mitbewerber beizumessen (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2015 I ZR 225/13, GRUR 2016, 513 Rn. 21 f. = WRP 2016, 586 Eizellspende; Ur- teil vom 23. Juni 2016 I ZR 71/15, GRUR 2017, 95 Rn. 23 = WRP 2017, 69 Arbeitnehmerüber lassung). 50 51 - 19 - ee ) Gegen die Eigenschaft von § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV als Marktver- haltensregelung spricht nicht, dass sich der Norm unmittelbar keine Regelun- gen für ein konkret fassbares Verhalten auf dem Markt entnehmen lasse n . Aus der Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Vorschrift folgt zweifels- frei, dass nicht marktkonform jedenfalls eine durch Querfinanzierung aus dem Gebührenaufkommen ermöglichte Unterbietung privater Wettbewerber beim Angebot von Hörfunkw erbung sein soll. Marktkonform sind di e Werbepreise der öffentlich - rechtlichen Sender dann jedenfalls nur, wenn eine nicht durch Leis- tungswettbewerb gerechtfertigte Verdrängung privater Wettbewerber vom Hör- funkwerbemarkt vermieden würde. d) Die Beklagte ist selbst Adressat der Marktverhalte nsregelung des § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV. Das folgt zwar nicht aus § 16a Abs. 1 Satz 6 RStV, der allein die Beziehungen zwischen den öffentlich - rechtlichen Rundfunkanstal- ten und ihren kommerziell tätigen Tochterunternehmen und damit deren Innen- verhältnis be trifft. Es ergibt sich aber aus dem Zusammenhang der Sätze 1 und 3 bis 5 des § 16a Abs. 1 RStV. Danach dürfen die öffentlich - rechtlichen Rund- funkanstalten kommerzielle Tätigkeiten nur unter Marktbedingungen und, so- weit es sich nicht um eine Tätigkeit gerin ger Marktrelevanz handelt, nur durch rechtlich selbständige Tochtergesellschaften erbringen. Diese beiden Voraus- setzungen stehen kumulativ nebeneinander. Daraus folgt, dass die Tochterge- sellschaften der öffentlich - rechtlichen Rundfunkanstalten deren kommer zielle Tätigkeiten unter Marktbedingungen zu erbringen haben. Diese s Marktverhalten ist den Tochtergesellschaften durch § 16a Abs. 1 RStV im Außenverhältnis zu ihren Wettbewerbern als eigene Pflicht auferlegt worden. Dabei steht außer Frage, dass diese Bin dung nach Wortlaut, Sinn und Zweck der Norm außer den unmittelbaren auch alle mittelbaren Tochtergesellschaften der Rundfunkanstal- ten sowie deren Gemeinschaftsunternehmen und gegebenenfalls wieder deren Tochtergesellschaften und Gemeinschaftsunternehmen er fasst. Die Rundfunk- 52 53 - 20 - anstalten könnten sich ihren Bindungen im Wettbewerb sonst ohne weiteres durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen entziehen. Als 100%ige Tochtergesellschaft eines Gemeinschaftsunternehmens al- ler neun für den Vertrieb von Rundfunkwer bung gegründeter Tochtergesell- schaften der ARD - Rundfunkanstalten ist die Beklagte danach selbst Normad- ressat des § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV. Soweit sie regelmäßig zwar im eigenen Namen, jedoch im Auftrag und auf Rechnung der Rundfunkanstalten handelt, hat si e ohnehin die für diese geltenden Marktverhaltensregelungen wie § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV zu beachten. 3. Ist § 16a Abs. 1 Satz 3 RStV eine Marktverhaltensregelung, so ist der Anspruchsteller für das Vorliegen einer Verletzungshandlung, also eines nicht marktkonformen Verhaltens de s Ansp r uchsgegners , darlegungs - und beweisbe- lastet. Ein Anlass für Beweiserleichterungen etwa in Form sekundärer Darle- gungslasten der Beklagten im Streitfall besteht nicht, we nn die Beklagte hin- sichtlich der für die Entscheidung maßgeblichen Umstände keine besseren Wahrnehmungsmöglichkeiten h at als die Klägerin. a ) Die Klägerin hat für die Hörergruppe 50+ konkret weder einen Markt- preis noch einen Werbewert darzulegen. Vielmehr reicht der Nachweis aus, dass diesem Alterssegment überhaupt ein Werbewert zukommt, so dass es nicht marktkonform ist, diesen bei der Preisgestaltung vollständig unberücksich- tigt zu lassen. Das Berufungsgericht wird den von der Klägerin bereits gehalte- nen und gegebenenfalls noch ergänzten Vortrag zum Werb e - und Markt wert der Hörergruppe 50+ zu würdigen haben. Für einen Marktwert der Altersgrup- pe 50+ könnte dabei auch sprechen, wenn mit der Einbindung dieser Perso- nengruppe in ein Werbeangebot direkt oder indirekt geworben wird, was etwa auch durch die Herau sstellung de r großen Reichweite des Angebots geschehen kann, sofern die se in erheblichem Maß auf die Altersgruppe 50+ zurückzufüh- 54 55 56 - 21 - ren ist. Demgegenüber spräche gegen einen Marktwert der Altersgruppe 50+, wenn sie, wie die Beklagte behauptet, auch bei den Pr eisen der Klägerin unbe- rücksichtigt bleibt. b) Das Berufungsgericht wird sich auch mit dem Vortrag der Klägerin zum Vergleich der Preisentwicklung bei den Angeboten der Parteien in den Jahren 2001 bis 2008 (grundsätzlicher Gleichlauf mit tendenziell mod eraten Steigerungen) und ab 2009 (entsprechende Entwicklung bei der Klägerin, je- doch deutliche Preisr eduktion um fast 30% im Jahr 2009 bei der Beklagten, die sich in den Folgejahren kaum verringerte) be schäftigen müssen. Dabei wird der Werbewert für das Er reichen von 1.000 Hörern sich kaum infolge der im Jahr 2009 von der Beklagten für die " Deutschland - Kombi " hinzugewonnene n 15 Sender verringert haben. Ebenso wenig liegt grundsätzlich die Annahme nahe , es sei marktüblich, Kunden kostenlos einen deutlichen G ewinn an Wer- bereichweite zu gewähren. Von Bedeutung könnte in diesem Zusammenhang auch der Umstand sein , dass kein wettbewerblicher Anreiz zu einem solchen Verhalten bestehen dürfte, wenn der einzige maßgebliche Wettbewerber eine solche Preissetzung aus wi rtschaftlichen Gründen voraussichtlich nicht vor- nehmen wird . Vor diesem Hintergrund könnte unter Umständen auch die An- nahme einer Verdrängungsabsicht nicht fernliegen. c) Di e Klägerin hat sich ferner auf die Verrechnungspreisrichtlinie der öf- fentlich - re chtlichen Rundfunkanstalten Deutschlands (abgedruckt bei Hartstein/ Ring/Kreile/Dörr/Stettner, Rundfunkstaatsvertrag, B 5, § 16a RStV, Anh. II) be- zogen , aus der sich k eine Beschränkung der für die Preisfindung im Bereich Hörfunkwerbung erheblichen TKP auf das Alterssegment 14 bis 49 Jahre ergibt . Da die Verrechnungspreisrichtlinie ausdrücklich dem " Nachweis der Marktkon- formität kommerzieller Tätigkeiten " der öffentlich - rechtlichen Rundfunkanstalten dient, 57 58 - 22 - ist es grundsätzlich naheliegend, dass die darin ni edergelegten Grundsätze auch für die marktkonforme Preisfestsetzung im Verhältnis zu Dritten gelten sollten. Koch Kirchhoff Löffler Schwonke Schmaltz Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 16.07.2013 - 312 O 202/12 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 01. 06.2017 - 3 U 124/13 -
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