BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS I ZR 1/09 vom 18. M344rz 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. M344rz 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. B374scher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kl344gerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 10. Dezember 2008 gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Gr374nde: I. Die Kl344gerin nimmt das beklagte Paketdienstunternehmen wegen Ver-lusts von Transportgut auf Schadensersatz in Anspruch. 1 Die Kl344gerin, die in S. eine Apotheke betreibt, bestellte im M344rz 2007 bei zwei in Deutschland ans344ssigen Pharmaunternehmen Medikamente. Die Ver-sender beauftragten die Beklagte mit dem Transport der Arzneimittel zur Kl344ge-rin. Mit der Auslieferung der Sendungen von ihrem Frachtdepot in S. an die Kl344gerin betraute die Beklagte ihre Streithelferin. Eine Fahrerin der Streithelferin 374bergab am 30. M344rz 2007 mehrere Pakete an Mitarbeiter der Kl344gerin. Am 5. April 2007 zeigte die Kl344gerin bei der Streithelferin den Verlust von zwei Pa-keten mit einem Gewicht von 3,05 kg und 7,10 kg an. Sie hat behauptet, ihr sei durch den Verlust der beiden Pakete ein Schaden in H366he von 42.408,05 200 ent- 2 - 3 - standen, den die Beklagte, die sich nicht auf Haftungsbeschr344nkungen berufen k366nne, ersetzen m374sse. 3 Das Landgericht hat die Beklagte antragsgem344337 verurteilt. Es ist dabei von einer unbeschr344nkten Haftung der Beklagten gem344337 247 425 Abs. 1, 247 435 HGB und einer Anspruchsberechtigung der Kl344gerin aus 247 421 Abs. 1 Satz 2 HGB ausgegangen. Das Berufungsgericht hat der Kl344gerin auf die Berufung der Beklagten unter Abweisung der Klage im 334brigen und Zur374ckweisung des wei-tergehenden Rechtsmittels lediglich einen Schadensersatzanspruch in H366he von 95,83 200 nebst Zinsen zuerkannt. Es hat angenommen, die Ersatzpflicht der Beklagten sei auf den gem344337 247 431 HGB zu ermittelnden Haftungsh366chstbetrag begrenzt, da die Voraussetzungen f374r eine unbeschr344nkte Haftung der Beklag-ten gem344337 247 435 HGB nicht vorl344gen. Die Kl344gerin habe ein qualifiziertes Ver-schulden der Beklagten oder ihrer Streithelferin nicht belegt. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. II. Die Nichtzulassungsbeschwerde r374gt mit Erfolg, dass das Berufungs-gericht bei seiner Annahme, die Voraussetzungen f374r eine unbeschr344nkte Haf-tung der Beklagten nach 247 435 HGB l344gen nicht vor, das Verfahrensgrundrecht der Kl344gerin auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat. 4 1. Das Berufungsgericht hat die Beklagte erstmals in der m374ndlichen Verhandlung am 29. Oktober 2008 darauf hingewiesen, dass ihr aufgrund des Umstands, dass der Schadensfall im Dunkeln liege, eine sekund344re Darle-gungslast obliege, der sie bis dahin nicht in ausreichendem Ma337e nachgekom-men sei mit der Folge, dass in ihrer Person ein qualifiziertes Verschulden ver-mutet werde. Auf Antrag der Beklagten hat das Berufungsgericht ihr eine Schriftsatzfrist bis zum 19. November 2008 gew344hrt. Die Beklagte hat ihren Vortrag daraufhin innerhalb der ihr einger344umten Frist erg344nzt. Mit Verf374gung 5 - 4 - vom 27. November 2008 hat das Berufungsgericht den Parteien mitgeteilt, es neige zu der Auffassung, dass die Beklagte durch den erg344nzenden Vortrag ihrer sekund344ren Darlegungslast in ausreichendem Ma337e nachgekommen sei und dass nunmehr die Kl344gerin die Voraussetzungen f374r ein qualifiziertes Ver-schulden der Beklagten oder deren Streithelferin zu beweisen h344tte. Dar374ber hinaus enth344lt die Verf374gung den Hinweis, dass die Kl344gerin bislang keinen ge-eigneten Nachweis f374r ein qualifiziertes Verschulden angetreten habe. Dement-sprechend hat das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil - ohne die m374ndli-che Verhandlung zuvor wiederer366ffnet zu haben - ein Verschulden der Beklag-ten i.S. von 247 435 HGB verneint. 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde r374gt mit Erfolg, dass die Verfahrens-weise des Berufungsgerichts die Kl344gerin in ihrem Anspruch auf rechtliches Geh366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. 6 a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Vorbringen einer Partei, das auf einen gew344hrten Schriftsatznachlass hin er-folgt, nach 247 296a Satz 2 ZPO zu ber374cksichtigen ist, soweit es mit dem erteil-ten Hinweis im Zusammenhang steht (Musielak/Stadler, ZPO, 7. Aufl., 247 139 Rdn. 30; Pr374tting in Pr374tting/Gehrlein, ZPO, 247 139 Rdn. 20; Z366ller/Greger, ZPO, 28. Aufl., 247 139 Rdn. 14; M374nchKomm.ZPO/Pr374tting, 3. Aufl., 247 296a Rdn. 6). Hat das Gericht einer Partei - wie der Beklagten im vorliegenden Fall - eine Schriftsatzfrist gem344337 247 139 Abs. 5 ZPO gew344hrt, so ist dem Gegner zum nachgereichten Schriftsatz rechtliches Geh366r zu gew344hren (Deppenkemper in Pr374tting/Gehrlein aaO 247 296a Rdn. 6 a.E.). Dies gilt zumindest dann, wenn das nachgelassene Vorbringen vom Gericht als entscheidungserheblich angesehen wird und damit eine Stellungnahme des Gegners erfordert (Musielak/Stadler aaO 247 139 Rdn. 30; Z366ller/Greger aaO 247 139 Rdn. 14 und 247 296a Rdn. 4; 7 - 5 - M374nchKomm.ZPO/Wagner aaO 247 139 Rdn. 58; siehe auch BGH, Beschl. v. 15.2.2005 - XI ZR 144/03, BGH-Rep. 2005, 936). 8 b) Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Beklagten im nachge-lassenen Schriftsatz vom 19. November 2008 als erheblich angesehen und bei seiner Entscheidung in der Weise ber374cksichtigt, dass es angenommen hat, die Beklagte habe damit ihrer sekund344ren Darlegungslast gen374gt mit der Folge, dass sie die Vermutung des qualifizierten Verschuldens ausger344umt habe. Dementsprechend h344tte das Berufungsgericht der Kl344gerin Gelegenheit geben m374ssen, zu dem erg344nzenden Vortrag der Beklagten Stellung zu nehmen. Dies konnte - wie die Nichtzulassungsbeschwerde mit Recht geltend macht - mit Blick auf das in 247 128 Abs. 1 ZPO niedergelegte M374ndlichkeitsprinzip entweder durch eine Wiederer366ffnung der m374ndlichen Verhandlung gem344337 247 156 Abs. 1 ZPO oder - mit Zustimmung der Parteien - durch einen 334bergang in das schrift-liche Verfahren nach 247 128 Abs. 2 ZPO erfolgen. Beides ist nicht geschehen. Es war nicht ausreichend, dass das Berufungsgericht der Kl344gerin den Schrift-satz der Beklagten vom 19. November 2008 374bersandt und ihr mitgeteilt hat, wie es das darin enthaltene Vorbringen zu bewerten beabsichtige. Die Kl344gerin hat zwar zu dem erg344nzenden Vortrag der Beklagten im nachgelassenen Schriftsatz Stellung genommen. Diese Ausf374hrungen waren aber nicht Gegen-stand einer m374ndlichen Verhandlung und mussten daher vom Berufungsgericht au337er Acht gelassen werden. Unter diesen Umst344nden hat das Berufungsge-richt mit seiner Verfahrensweise den Anspruch der Kl344gerin auf rechtliches Ge-h366r (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. c) Gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO ist danach das Berufungsurteil aufzuheben 9 - 6 - und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen. Streitwert: 42.312,22 200. Bornkamm Pokrant B374scher Kirchhoff Koch Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.06.2008 - 34 O 147/07 KfH - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.12.2008 - 3 U 173/08 -
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