BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 109/08 Verk374ndet am: 19. November 2009 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 276 Fb, 311 Abs. 2 Zur Haftung des in einem Kapitalanlagemodell eingesetzten Mittelverwen-dungskontrolleurs, der es unterl344sst, vor Aufnahme der T344tigkeit der Fondsge-sellschaft sicherzustellen, dass die Voraussetzungen f374r eine ordnungsgem344337e Verwendungskontrolle vorliegen. BGH, Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 109/08 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. Oktober 2009 durch den Vizepr344sidenten Schlick und die Richter D366rr, Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344ger wird das Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 16. April 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kl344ger machen gegen den beklagten Wirtschaftspr374fer Ersatzan-spr374che im Zusammenhang mit einer Beteiligung an der F. Z. GbR geltend, die sie am 16. Juni 2004 zeichneten. 1 Die Anlage wurde anhand eines von der Fondsgesellschaft herausgege-benen Emissionsprospekts vertrieben. Unter anderem nach Nummer 10 der darin enthaltenen Erl344uterungen der rechtlichen Grundlagen des Fonds hatte zur Absicherung der Kapitalanleger ein Wirtschaftspr374fer die Kontrolle 374ber die zweckgerechte Verwendung der Gesellschaftereinlage 374bernommen. Dem lag 2 - 3 - ein im Prospekt abgedruckter Mittelverwendungskontrollvertrag zwischen der F. Z. GbR und dem Wirtschaftspr374fer zugrunde. Dieser Vertrag ent-hielt insbesondere folgende Regelungen: "247 1 Sonderkonto (1) Die Fonds-Gesellschaft richtet ein Sonderkonto bei einem Kreditinstitut ein, 374ber das sie nur gemeinsam mit dem Beauf-tragten verf374gen kann ("Sonderkonto"). Auf das Sonderkonto sind die Gesellschaftereinlagen einzuzahlen und die von der Fonds-Gesellschaft ausgereichten Darlehen zu tilgen. 205 (3) Zahlungen aus dem Sonderkonto d374rfen nur entweder zur Be-gleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft oder zur Ausrei-chung von Darlehen geleistet werden. Zahlungen zur Ausreichung eines Darlehens d374rfen nur ge-leistet werden, wenn - die Ausreichung des Darlehens an Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunternehmen der Fonds-Gesellschaft i.S.v. 247 1 Abs. 6 und 7 KWG erfolgt, - ein schriftlicher Darlehensvertrag zwischen der Fonds-Ge-sellschaft und dem Darlehensnehmer abgeschlossen wor-den ist, - der Darlehensvertrag vorsieht, dass die Tilgung des Darle-hens durch Zahlung auf das Sonderkonto erfolgt, - das Darlehen der kurz- oder mittelfristigen Finanzierung des unmittelbaren oder mittelbaren (d.h. im Wege des Erwerbs von - auch stillen - Beteiligungen an Gesellschaften, die Immobilien halten) Erwerbs von Immobilien im In- und/oder Ausland, einschlie337lich der Erwerbsnebenkosten sowie s344mtlicher Aufwendungen im Zusammenhang mit der Auf-legung von Mutter-, Tochter- und/oder Schwesterunterneh- - 4 - men der Fonds-Gesellschaft als geschlossene Immobilien-fonds, oder der Umschuldung solcher Darlehen dient, und - eine nach dem Erwerbskonzept des Darlehensnehmers einzudeckende langfristige Fremdfinanzierung ausgereicht oder zugesagt ist oder eine nach diesem Konzept zu 374ber-nehmende langfristige Fremdfinanzierung 374bernommen werden kann. Zahlungen zur Begleichung von Kosten der Fonds-Gesellschaft d374rfen nur gegen Vorlage entsprechender Rechnungen geleistet werden. 205 247 4 Haftung (1) Dieser Vertrag wird als Vertrag zu Gunsten Dritter, und zwar zu Gunsten aller Gesellschafter abgeschlossen. Die Gesell-schafter k366nnen aus diesem Vertrag eigene Rechte herleiten. (2) Schadensersatzanspr374che gegen den Beauftragten k366nnen nur geltend gemacht werden, wenn die Fonds-Gesellschaft oder die Gesellschafter nicht auf andere Weise Ersatz zu er-langen verm366gen. 205" Die Mittelverwendungskontrolle sollte nach dem Prospekt von einem un-abh344ngigen Wirtschaftspr374fer durchgef374hrt werden, der "aus standesrechtlichen Gr374nden" nicht genannt wurde. Als Herausgeber des Prospekts war die F. F. M. GmbH bezeichnet, deren Gesch344ftsf374hrer teilweise zugleich Vorst344nde der F. C. AG und daneben gesch344ftsf374hrende Gesellschafter der F. Z. GbR waren. 3 - 5 - Der Beklagte wurde Mitte M344rz 2003 als Mittelverwendungskontrolleur gewonnen. Er erstellte im April 2003 zudem ein Prospektpr374fungsgutachten. F374r das Sonderkonto, auf das die Anleger ihre Gesellschaftereinlagen einzahl-ten, war er gesamtvertretungsberechtigt. Drei der gesch344ftsf374hrenden Gesell-schafter waren demgegen374ber einzeln zeichnungsbefugt. Erst nach dem 1. De-zember 2004 wurden deren Zeichnungsrechte dahingehend ge344ndert, dass sie nur gemeinsam mit dem Beklagten 374ber das Konto verf374gen konnten. 4 Nachdem Mitte Dezember 2004 wirtschaftliche Schwierigkeiten der Fondsgesellschaft offen gelegt wurden, befindet sich diese seit Ende des Jah-res 2005 in Liquidation. Die Kl344ger begehren von dem Beklagten im Wege des Schadensersatzes unter anderem die R374ckzahlung der von ihnen geleisteten Einlagen abz374glich der aus der Liquidation erhaltenen Betr344ge Zug um Zug ge-gen Abtretung des weiteren Liquidationserl366ses sowie die Feststellung der Ver-pflichtung des Beklagten, sie von Anspr374chen aus der Beteiligung freizustellen. 5 Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgen die Kl344ger ihre Anspr374che weiter. 6 Entscheidungsgr374nde Die zul344ssige Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des ange-fochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an die Vorinstanz. 7 - 6 - I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheiden Anspr374che aus Pros-pekthaftung aus. Der Beklagte sei nicht prospektverantwortlich gewesen und habe auch kein pers366nliches Vertrauen in Anspruch genommen. Eine Haftung f374r die m366gliche Fehlerhaftigkeit des von ihm erstellten Prospektpr374fungsbe-richts komme nicht in Betracht, da dieser den Anlegern nicht vor der Anlageent-scheidung zur Kenntnis gelangt sei. 8 Der Beklagte hafte auch nicht wegen einer Verletzung des Vertrags 374ber die Mittelverwendungskontrolle. Eine Haftung f374r vorvertragliche Pflichtverlet-zungen komme schon mangels eines vor Vertragschluss bestehenden Vertrau-ensverh344ltnisses nicht in Betracht. Zudem habe sich der Beklagte weder im Rahmen der eigentlichen Prospektpr374fung noch sp344ter Gewissheit dar374ber ver-schaffen m374ssen, dass die Zeichnungsbefugnisse f374r das Sonderkonto wie im Prospekt angegeben geregelt gewesen seien. Positive Kenntnis des Beklagten von einer vertragswidrigen Gestaltung der Zeichnungsberechtigungen sei nicht festzustellen. Anspr374che aufgrund einer positiven Forderungsverletzung des Vertrages 374ber die Mittelverwendungskontrolle schieden schon deshalb aus, weil diese jedenfalls die von den Kl344gern begehrte Form des Schadensersat-zes, die R374ckg344ngigmachung des Vertrags, nicht rechtfertigten. 9 Schlie337lich scheiterten deliktische Anspr374che am fehlenden Vorsatz des Beklagten. 10 - 7 - II. Dies h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht in allen Punkten stand. 11 1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand Prospekthaftungsanspr374che unabh344ngig vom Vorliegen eines Prospektfehlers gegen374ber dem Beklagten nicht bestehen. 12 Prospekthaftungsanspr374che im engeren Sinne richten sich gegen Perso-nen, die f374r die Geschicke des Unternehmens und damit f374r die Herausgabe des Prospekts verantwortlich sind. Dazu z344hlen die Initiatoren, Gr374nder und Gestalter der Gesellschaft, soweit sie das Management bilden oder beherr-schen (z.B.: Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; jew. m.w.N). Dar374ber hinaus haften auch Perso-nen, die hinter der Gesellschaft stehen und neben der Gesch344ftsleitung beson-deren Einfluss bei der Initiierung des Prospekts aus374ben und deshalb Mitver-antwortung tragen, ohne dass es darauf ankommt, dass sie in dieser Einfluss-nahme nach au337en in Erscheinung getreten sind. Diese Verantwortlichkeit gr374ndet sich allgemein auf das Vertrauen, das diesem Personenkreis von Anle-gern typischerweise entgegengebracht wird (Senat aaO; BGHZ aaO; jew. m.w.N.). Voraussetzung daf374r ist, dass ihnen als "Hinterm344nnern" faktisch eine Schl374sselfunktion zukommt, die mit derjenigen der Gesch344ftsleitung vergleich-bar ist (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - ZIP 2007, 1993, 1995). Nach diesen Grunds344tzen haftet der Beklagte nicht. Dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Kl344ger zufolge hatte er zwar als (k374nftiger) Mittelverwendungskontrolleur den Entwurf des Prospekts und insbesondere des Mittelverwendungskontrollvertrags zur Durchsicht und mit der R374ckfrage erhal-ten, ob er dazu Anmerkungen habe. All dies belegt jedoch keineswegs, dass er 13 - 8 - ma337gebliche Einflussm366glichkeiten auf die Gestaltung des Prospekts hatte, an die typischerweise Vertrauen der Anleger gekn374pft gewesen w344re. Ihm kam vielmehr keine weitergehende Funktion als die eines berufsm344337igen Sachken-ners zu, der lediglich als so genannter Garant der Prospekthaftung unterliegt. Als Inhaber einer solchen Garantenstellung haften Personen mit R374ck-sicht auf eine allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirt-schaftliche Stellung allerdings nur, sofern sie gerade durch ihr nach au337en in Erscheinung tretendes Mitwirken an dem Emissionsprospekt einen besonderen - zus344tzlichen - Vertrauenstatbestand schaffen (z.B.: Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1996; BGHZ 77, 172, 176 f; BGH, Urteil vom 31. M344rz 1992 - XI ZR 70/91 - ZIP 1992, 912, 917 f). In dem Emissionsprospekt war jedoch eine auf dessen Gestaltung bezogene Mitwirkung oder Kontrolle durch den Be-klagten nicht offen gelegt. 14 Zutreffend - und von der Revision unbeanstandet - hat das Berufungsge-richt auch Prospekthaftungsanspr374che im weiteren Sinne wegen eines m366gli-cherweise fehlerhaften Prospektpr374fungsberichtes abgelehnt. Ein derartiger aus der Verletzung eines Vertrages mit Schutzwirkungen zugunsten Dritter folgen-der Anspruch setzt voraus, dass Anleger das Gutachten zur Kenntnis nehmen und zur Grundlage ihrer Anlageentscheidung machen (Senatsurteil vom 14. Juni 2007 aaO S. 1997 m.w.N.). Dies war bei den Kl344gern nicht der Fall. 15 2. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist jedoch ein Anspruch der Kl344ger gegen den Beklagten nach 247 280 Abs. 1 BGB wegen Verletzung von Pflichten, die aufgrund des zugunsten der Anleger (247 328 BGB) geschlossenen Vertrags 374ber die Mittelverwendungskontrolle (im Folgenden: MVKV) bestan-den, nicht auszuschlie337en. 16 - 9 - a) Den Beklagten traf nach dem Vertrag 374ber die Mittelverwendungskon-trolle gegen374ber den Anlegern unter anderem die Verpflichtung zu 374berpr374fen, ob die Konditionen des Sonderkontos mit den in 247 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV ge-nannten Kriterien 374bereinstimmten. Er hatte sich deshalb insbesondere zu ver-gewissern, dass s344mtliche Verf374gungsberechtigten nur gemeinsam mit ihm zeichnungsbefugt waren. 17 aa) Entgegen der Auffassung des Beklagten war das Sonderkonto so zu f374hren, dass nicht ohne seine Mitwirkung verf374gt werden konnte. Dies folgt aus 247 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV. Danach war das Sonderkonto ein solches, 374ber das die Fondsgesellschaft "nur gemeinsam mit dem Beauftragten verf374gen kann". Hiernach sollte bereits die formale Verf374gungsbefugnis gegen374ber der konto-f374hrenden Bank eingeschr344nkt sein. Schon mit dem Wortlaut der Regelung ist die Auslegung des Vertrages, nach der eine Bindung der Fondsgesellschaft lediglich im Innenverh344ltnis zu dem Mittelverwendungskontrolleur bestanden h344tte, nicht zu vereinbaren. Auch der Schutzzweck des Vertrages gegen374ber den einzelnen Anlegern spricht f374r eine solche Einschr344nkung der Verf374gungs-befugnis im Au337enverh344ltnis, da auf diese Weise die Ausf374hrung von Zahlun-gen, denen der Mittelverwendungskontrolleur nach dem Vertrag nicht zustim-men durfte, am wirksamsten verhindert werden konnte. Dem widerspricht nicht, dass die gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter nach Seite 11 des Prospektes grunds344tzlich einzelvertretungsberechtigt sein sollten. 18 - 10 - Dieser Auslegung steht, anders als der Beklagte meint, auch die verein-barte H366he seiner Verg374tung nach 247 2 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht entgegen. H344tte die Mitzeichnung jeder Verf374gung 374ber das Sonderkonto tats344chlich einen erheblichen zeitlichen Mehraufwand bedingt, w344re die Verg374tung nach 247 2 Abs. 1 Satz 3 MVKV anzupassen gewesen. 19 bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt aus dem Mittel-verwendungskontrollvertrag unter Ber374cksichtigung seines Zwecks die weitere Verpflichtung des Beklagten, die Einhaltung dieser vertraglich vorausgesetzten Zeichnungsbefugnisse f374r das Sonderkonto nachzupr374fen. 20 (1) Der Wortlaut des Vertrages enth344lt eine solche Kontrollpflicht zwar nicht. Die Einrichtung des Sonderkontos oblag nach 247 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV der Fondsgesellschaft. Den Mittelverwendungskontrolleur treffende Pflichten bestanden nach dem Text des 247 1 Abs. 2 bis 4 MVKV nur in Bezug auf Zahlun-gen von dem Sonderkonto. 21 (2) Der Zweck des MVKV gebot jedoch, dass der Beklagte als Mittelver-wendungskontrolleur, bevor das Anlagemodell "einsatzbereit" war, zu kontrollie-ren hatte, ob die Zeichnungsbefugnisse f374r das Sonderkonto ordnungsgem344337 eingerichtet waren. 22 Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 24. Juli 2003 (III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343) einen Mittelverwendungskontrolleur gegen374ber den k374nftigen Anlegern schon vor Abschluss des Vertrages und ohne konkreten Anlass f374r verpflichtet gehalten, sicherzustellen, dass s344mtliche Anlagegelder von Anfang an in seine (Mit-)Verf374gungsgewalt gelangten, da er ansonsten nicht in der Lage war, deren Verwendung zu den vertraglich vorgesehenen 23 - 11 - Zwecken auftragsgerecht zu gew344hrleisten. Hierzu geh366rte es, das Anlagemo-dell darauf zu untersuchen, ob ihm Anlagegelder vorenthalten und damit seiner Mittelverwendungskontrolle entzogen werden k366nnten. Diese Entscheidung be-zieht sich zwar auf einen Mittelverwendungskontrolleur, der zugleich Treuhand-kommanditist war. Einen solchen treffen gegen374ber dem blo337en Mittelverwen-dungskontrolleur weitergehende Pr374fungs-, Kontroll- und Hinweispflichten in Bezug auf alle wesentlichen Umst344nde, die f374r die zu 374bernehmende Beteili-gung von Bedeutung sind (z.B.: BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08 - NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 - NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8, jeweils m.w.N.). Hin-sichtlich der Pflichten, die aus der 334bernahme der Mittelverwendungskontrolle folgen, kann f374r den Beklagten nach dem Zweck des Mittelverwendungskon-trollvertrags jedoch nichts anderes gelten. Die vom Beklagten 374bernommene Funktion bestand darin, die Anleger davor zu sch374tzen, dass die gesch344ftsf374hrenden Gesellschafter Zahlungen von dem Sonderkonto vornehmen, ohne dass die in 247 1 Abs. 3 MVKV genannten Voraussetzungen vorliegen. Um diese Aufgabe erf374llen zu k366nnen, musste er sicherstellen, dass er die ihm obliegende Kontrolle 374ber den Mittelabfluss auch tats344chlich aus374ben konnte. Da ein Konto, 374ber das nur unter Mitwirkung des Beklagten verf374gt werden konnte, eine zentrale Bedingung des MVKV darstellte und Voraussetzung f374r die effektive Verwirklichung seines Schutzzwecks war, durfte er nicht ohne eigene Vergewisserung darauf vertrauen, dass die f374r das Sonderkonto bestehenden Zeichnungsbefugnisse den Anforderungen des 247 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV entsprachen. Dabei konnte er, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts, schon nicht ausschlie337en, insoweit von den Gesch344fts-f374hrern der Fondsgesellschaft mit einer "dreisten L374ge bedient" zu werden. Je-denfalls aber musste der Beklagte gew344rtigen, dass es bei der Einrichtung des 24 - 12 - Sonderkontos infolge von Unachtsamkeiten oder Irrt374mern auf Seiten der Bank oder der Fondsgesellschaft zu Fehlern bei der Einr344umung der Zeichnungs-rechte kommen konnte. Hiernach oblag dem Beklagten die 334berpr374fung, ob die gesch344ftsf374hren-den Gesellschafter nur mit ihm gemeinschaftlich f374r das Sonderkonto zeich-nungsberechtigt waren. 25 Diese Pr374fungspflicht bestand zu dem Zeitpunkt, ab dem die Anlage "einsatzbereit" war. Die Mittelverwendungskontrolle musste naturgem344337 sicher-gestellt sein, bevor die Anleger Beteiligungen zeichneten und Zahlungen auf ihre Einlagen leisteten (Senatsurteil 24. Juli 2003 - III ZR 390/02 - NJW-RR 2003, 1342, 1343). Bereits hieraus folgt, dass den Beklagten - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - vorvertragliche Pflichten gegen374ber den (k374nftigen) Anlegern trafen. 334berdies ist zu ber374cksichtigen, dass der Mittelver-wendungskontrollvertrag, wie der Beklagte wusste, im Emissionsprospekt als ein die Sicherheit und Seriosit344t der Anlage suggerierendes, werbewirksames Merkmal des Fonds hervorgehoben wurde. Dementsprechend vertrauten nach der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise die potentiellen Anleger, die sich f374r den Zinsfonds interessierten, darauf, dass der Beklagte die Mittelver-wendungskontrolle gem344337 den Vertragsbedingungen ins Werk gesetzt hatte, 247 311 Abs. 2 BGB (vgl. auch BGHZ 145, 187, 197). 26 b) Seine Verpflichtung zur Kontrolle der Zeichnungsbefugnisse verletzte der Beklagte nach der im Revisionsverfahren mangels entgegen stehender Feststellungen zugrunde zu legenden Darstellung der Kl344ger. Da die ihm vorge-legte Liste der Bankvollmachten Angaben zu den 374brigen Zeichnungsberechti-gungen nicht enthielt, h344tte er sich durch Nachfrage bei der kontof374hrenden 27 - 13 - Bank Gewissheit dar374ber verschaffen m374ssen, dass die Zeichnungsbefugnisse f374r das Sonderkonto den Anforderungen des MVKV entsprachen. In diesem Fall h344tte sich ergeben, dass drei der gesch344ftsf374hrenden Ge-sellschafter einzelzeichnungsbefugt waren, es mithin entgegen 247 1 Abs. 1 Satz 1 MVKV nicht gew344hrleistet war, dass die Fondsgesellschaft nur gemein-sam mit dem Beklagten 374ber das Konto verf374gen konnte. Dem Beklagten h344tte sich dann aufdr344ngen m374ssen, dass die Mittelverwendungskontrolle wirkungs-los werden konnte, da es den einzelverf374gungsbefugten Gesch344ftsf374hrern fak-tisch 374berlassen blieb, ob und an welchen Auszahlungen sie den Beklagten be-teiligten. War hiernach die vertragsgem344337e Verwendung der Anlegergelder nicht wie im Mittelverwendungskontrollvertrag gesichert, durfte der Beklagte nicht unt344tig bleiben. Er h344tte von der Fondsgesellschaft verlangen m374ssen, dass die Zeichnungsbefugnisse f374r das Sonderkonto vor der Einzahlung von Anlegergeldern entsprechend den Anforderungen des Mittelverwendungskon-trollvertrags so eingerichtet werden, dass Auszahlungen nur gemeinsam mit ihm m366glich waren (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO). 28 c) Den Kl344gern gegen374ber beschr344nkten sich indessen die Pflichten des Beklagten nicht auf die blo337e 334berpr374fung, ob die Zeichnungsbefugnisse f374r das Sonderkonto den Anforderungen des Mittelverwendungskontrollvertrags entsprachen, und darauf, der Fondsgesellschaft gegen374ber auf die Beseitigung der M344ngel hinzuwirken. Zum Zeitpunkt des Fondsbeitritts der Kl344ger im Juni 2004 war die Gesellschaft bereits geraume Zeit t344tig, ohne dass der Beklagte seinen Verpflichtungen nachgekommen war. Er konnte deshalb nicht aus-schlie337en, dass es bereits vor dem Beitritt der Kl344ger 247 1 Abs. 3 MVKV wider-sprechende Auszahlungen von dem Sonderkonto gegeben hatte, durch die das Gesellschaftsverm366gen 226 auch zum Nachteil der k374nftig beitretenden Gesell- 29 - 14 - schafter 226 fortwirkend vermindert worden war. In dieser Situation h344tte der Be-klagte seinen vorvertraglichen Verpflichtungen gegen374ber den Beitrittsinteres-senten nicht allein dadurch gen374gt, f374r eine ordnungsgem344337e Mittelverwen-dungskontrolle in der Zukunft Sorge zu tragen. Da eine zweckwidrige Minde-rung des Gesellschaftsverm366gens bereits eingetreten sein konnte, h344tte er nach Aufnahme der T344tigkeit des Fonds vielmehr unverz374glich zus344tzlich dar-auf hinweisen m374ssen, dass die im Prospekt werbend herausgestellte Mittel-verwendungskontrolle bislang nicht stattgefunden hatte. Er h344tte deshalb auf eine 304nderung des Prospekts dr344ngen m374ssen und Anleger, die vor einer der-artigen Prospekt344nderung ihr Interesse an einer Beteiligung bekundeten, in ge-eigneter anderer Weise unterrichten m374ssen (vgl. Senatsurteil vom 24. Juli 2003 aaO). Der Senat verkennt nicht, dass es f374r den Beklagten - anders als in den F344llen, in denen der Treuhandkommanditist zum Mittelverwendungskontrolleur bestimmt ist und daher zwangsl344ufig in unmittelbaren Kontakt zu den beitritts-willigen Anlegern tritt -, durchaus mit M374hen verbunden gewesen w344re, die An-lageinteressenten rechtzeitig vor T344tigung der Anlage zu informieren. Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist jedoch davon auszugehen, dass dem Be-klagten zumutbare und hinreichend erfolgversprechende Mittel zur Verf374gung standen. So h344tte er insbesondere den Vertrieb und notfalls die Fachpresse 374ber die unterbliebene Mittelverwendungskontrolle informieren k366nnen. Es wird Sache des Beklagten sein, darzutun und gegebenenfalls zu beweisen, dass ihm die Erf374llung dieser Informationspflichten nicht m366glich war. 30 - 15 - d) Gr374nde daf374r, dass der Beklagte seine Pflichtverletzung nicht zu ver-treten hat (247 280 Abs. 1 Satz 2 BGB), sind nicht ersichtlich. Entgegen der An-sicht des Berufungsgerichts kommt es nicht darauf an, ob er positive Kenntnis von der nicht ordnungem344337en Einrichtung des Sonderkontos hatte. Der Schuld-ner haftet auch f374r Fahrl344ssigkeit (247 276 Abs. 1 Satz 1 BGB). 31 e) Aufgrund der - nach dem kl344gerseitigen Vortrag - vom Beklagten zu vertretenden Verletzung seiner vorvertraglichen Pflichten muss er die Kl344ger im Wege des Schadensersatzes so stellen, als h344tte er die gebotene Unterrichtung vorgenommen (247 249 Abs. 1 BGB). 32 aa) Die Einhaltung seiner Pflichten h344tte nach dem mangels entgegen stehender Feststellungen f374r die Revisionsinstanz zugrunde zu legenden Vor-trag der Kl344ger - f374r dessen Richtigkeit eine tats344chliche Vermutung streitet (vgl. z.B.: Senatsurteile vom 23. Juli 2009 - III ZR 306/07 - BeckRS 2009, 22376 Rn. 17 und vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 688 Rn. 23 f) - dazu gef374hrt, dass sie die Beteiligung an dem Zinsfonds nicht einge-gangen w344ren. Dies hat nach der Differenzhypothese zur Folge, dass ihnen ein Schaden nicht nur in Form der durch die unterbliebene Mittelverwendungskon-trolle verursachten Beeintr344chtigungen des Gesellschaftsverm366gens entstan-den ist. Vielmehr besteht der Schaden in der Zeichnung der Beteiligung selbst, so dass die Kl344ger - ihrem Klagebegehren entsprechend - von dem Beklagten verlangen k366nnen, so gestellt zu werden, als ob sie der Fondsgesellschaft nicht beigetreten w344ren. Grunds344tzlich haftet derjenige, der f374r ein sch344digendes Er-eignis verantwortlich ist, dem Gesch344digten f374r alle dadurch ausgel366sten Scha-densfolgen. 33 - 16 - bb) Der etwaige Ersatzanspruch der Kl344ger ist auch nicht unter Schutz-zweckgesichtspunkten auf den Schaden begrenzt, der bei ordnungsgem344337er Aus374bung der Mittelverwendungskontrolle durch den Beklagten vermieden wor-den w344re, so dass nur Ausgleich f374r Verf374gungen von dem Sonderkonto ver-langt werden k366nnte, denen der Beklagte die Zustimmung h344tte verweigern m374ssen. Zwar ist sowohl f374r das Delikts- als auch f374r das Vertragsrecht und f374r den Bereich vorvertraglicher Schuldverh344ltnisse anerkannt, dass der Versto337 gegen eine Rechtspflicht mit begrenztem Schutzzweck nur zum Ersatz der Sch344den verpflichtet, deren Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (z.B.: BGHZ 146, 235, 239 f; 116, 209 , 212 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beschr344nkt sich die Pflicht desjenigen, der, ohne Part-ner des Anlagegesch344fts zu sein, einem Anlageinteressenten Beratung oder Aufkl344rung nur hinsichtlich eines bestimmten Einzelaspekts schuldet, darauf, Sch344den zu verhindern, die in diesem Punkt eintreten k366nnen. Dass ein Anle-ger bei fehlerfreier Beratung das Gesch344ft nicht abgeschlossen h344tte, kann es deshalb allgemein nicht rechtfertigen, dem nur begrenzt Beratungs- oder Auf-kl344rungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbun-denen Schaden aufzuerlegen. (z.B.: BGHZ 146 aaO; 116, 209, 213; BGH, Ur-teile vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02 - ZIP 2003, 806 f; vom 9. Juni 1998 - XI ZR 220/07 - ZIP 1998, 1306, 1308 und vom 20. November 1997 - IX ZR 286/96 - NJW 1998, 982, 983; Lange in: Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3. Aufl., S. 108 f; Palandt/Heinrichs, 68. Aufl., Vorbem. vor 247 249 Rn. 63). 34 Die vom Beklagten 374bernommene Mittelverwendungskontrolle und die daraus abzuleitenden Pr374fungs- und Unterrichtungspflichten beschr344nkten sich aber nicht auf einen Einzelaspekt der Anlage. Vielmehr hatte der Beklagte jed-wede Verf374gung von dem Sonderkonto auf die Vereinbarkeit mit den in 247 1 Abs. 3 MVKV bestimmten Voraussetzungen zu pr374fen. Die darin bestimmten 35 - 17 - Kriterien f374r die Ausreichung von Darlehen betreffen die Kernbedingungen f374r die Sicherheit und den Erfolg der Anlage. Dem Beklagten kam damit eine zen-trale und umfassende, f374r den Gesamterfolg wesentliche Rolle in dem Investiti-onskonzept zu, die eine Beschr344nkung seiner Haftung unter den dargestellten Schutzzweckgesichtspunkten ausschlie337t. Der Senat hat bereits durch Urteil vom 1. Dezember 1994 (III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025, 1026) erkannt, dass gesch344digte Anleger von einem als Treuh344nder bezeichneten Rechtsanwalt, der den Prospektangaben zufolge (nur) die Verf374gungen 374ber das Anlegerkonto zu 374berwachen hatte, im Wege des Schadensersatzes "R374ckg344ngigmachung der Beteiligung" verlangen k366nnen, wenn dieser es schuldhaft unterlassen hat-te, die Anleger vor Vertragsschluss mit dem kapitalsuchenden Unternehmen wegen Unzul344nglichkeiten im Gesch344ftsbetrieb dieses Unternehmens zu war-nen. Die Funktion des Beklagten innerhalb des Anlagemodells ist mit der eines solchen Treuh344nders vergleichbar. f) Schlie337lich scheitert eine Haftung des Beklagten nicht an der Subsidia-rit344tsklausel des 247 4 Abs. 2 MVKV. Diese Regelung ist wegen Versto337es gegen 247 309 Nr. 7 Buchst. b BGB unwirksam. Zur Begr374ndung nimmt der Senat auf das am selben Tag ergangene Urteil in der Parallelsache III ZR 108/08 Bezug. 36 III. Da noch erg344nzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass das angefochtene Urteil aufzuheben 37 - 18 - und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zur374ckzuverweisen ist (247 563 Abs. 1, 3 ZPO). Schlick D366rr Herrmann Hucke Tombrink Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 10.10.2007 - 35 O 16007/06 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 16.04.2008 - 20 U 5417/07 -
Full & Egal Universal Law Academy