BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 109/10 Verkündet am: 31. Mai 2011 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbe amt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs - und Gewinnabfü h rungsvertrags durch die beherrschte Gesellschaft ist der herrschende Gesellschafter stimmberechtigt. BGH, Urteil vom 31. Mai 2011 - II ZR 109/10 - OLG Dresden LG Chemnitz - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 8. April 2009 wird auf seine Ko s te n zurückg e wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte, eine GmbH, schloss am 8. Juli 1999 mit der L . mbH, die 90% ihr er Geschäftsanteile hält, einen Beherrschungs - und Gewinnabführung s- vertrag ab. Die restlichen Geschäftsanteile hält die Schuldnerin. Der Vertrag sol l te ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus wichtigem Grund, im Übrigen ers t mals zum Ablauf des 31. Dezember 2004 mit einer Frist von sechs Monaten schrif t lich gekündigt werden können und sich, wenn er nicht gekündigt wird, bei gleicher Kündigungsfrist jeweils um ein Kalenderjahr verlä n gern. Ein Ausgleich für die Schuldnerin war nicht vorgesehen. Mit einem notari ell beurkundeten B e- 1 - 3 - schluss stimmten die Gesellschafter der Beklagten am 2. August 1999 dem B e- herrschungs - und Gewinnabführungsvertrag zu, der daraufhin ins Handelsregi s- ter eingetr a gen wurde. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde am 3. Januar 2007 das I n- solvenzverfahren eröffnet. Der Kläger wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Er beantragte in der Gesellschafterversammlung der Beklagten vom 22. November 2007, die Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabfü h rungsvertrags zu beschließen. Der Antrag wurd e mit den Stimmen der herrschenden Gesel l- schaft abgelehnt. Der Kläger hat beantragt, den Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 22. November 2007 für nichtig zu erklären und festzustellen, dass der B e- schluss gefasst worden ist, den Beherrschungs - un d Gewinnabführungsvertrag außerordentlich, hilfsweise fristgerecht zum 31. Dezember 2008 zu kündigen. Das Landgericht hat den Beschluss für nichtig erklärt und die Klage im Übrigen abgewiesen, das Berufungsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Dag e- ge n richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, bei der Beschlussfassung über die Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabführungs vertrags handele es sich um eine Entscheidung mit körperschaftlichem Charakter, bei der der her r- 2 3 4 5 - 4 - schende Gesellschafter ein Stimmrecht habe. Es werde eine Organisationsen t- sche i dung über eine wesentliche Strukturänderung getroffen. II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. 1. Der Kläger ist als Insolvenzverwalter anstelle der Schuldnerin zur Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung der Beklagten und zur Erhebung der Anfechtungsklage berechtigt. Der I n solvenzverwalter hat als Teil seines Verwaltungsrechts das Recht zur Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung, jedenfalls s o weit der Beschlussgegenstand die Vermögenssphäre betrifft (vgl. OLG München , ZIP 2010, 1756 ; Bergmann, Festschrift Kirchhof, 2003, S. 15, 20 ff. ). Nach § 80 Abs. 1 InsO hat der Inso l- venzverwalter das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten. Der GmbH - Geschäftsanteil gehört zur Masse (§ 35 Abs. 1 InsO). Vom Beschlussgegenstand, der außerordentlichen, hilfsweise ordentl i- che n Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags, ist mit dem We i sungsrecht (§ 37 Abs. 1 GmbHG) und dem Gewinnbe zugsrecht (§ 29 Abs. 1 GmbHG) die Vermögenssphäre der Schuldnerin betroffen . 2. Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem d ie Gesellscha f- terversammlung der Beklagten eine außerordentliche Kündigung des Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrags abgelehnt hat, und die damit verbu n- dene positive Beschlussfeststellungsklage, dass die außerordentliche Künd i- gung beschlossen wurde, sind schon deshalb unbegründet, weil ein Künd i- gungsgrund fehlt. Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn der gefasste B e- schluss gesetzes - oder satzungswidrig ist; der an seiner Stelle festzustellende Beschluss muss seinerseits gesetzes - und sa t zungskonform sein (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1 980 - II ZR 54/78, BGHZ 76, 191, 200 f.; Urteil vom 20. J a nuar 1986 - II ZR 73/85, BGHZ 97, 28, 31). 6 7 8 9 - 5 - Ein Grund zur außerordentlichen Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags besteht nicht. Ein wicht iger Grund zur Kündigung liegt vor, wenn dem kündigenden Vertragsteil, hier der beherrschten GmbH , die For t setzung des Vertrags nicht mehr zumutbar ist. Einen solchen Grund hat der Kläger nicht darg e legt. Dass die Schuldnerin ihren Geschäftsanteil nach dem Wegfall des Unternehmensvertrags besser verwerten kann, betrifft nur ihre pe r- sönlichen Verhältnisse und nicht das Verhältnis zwischen beherrschter und herrschender Gesellschaft. 3. Die Anfechtungsklage gegen den Beschluss, mit dem die Gesellscha f- terver sammlung der Beklagten die ordentliche Kündigung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags mit den Stimmen der L . mbH abgelehnt hat, ist e benfalls unbegründet. Damit entfällt auch die Grundlage für die beantragte Festste l lung, dass die Kündigung beschlossen wurde. Die Gesellschafterversammlung hat die ordentliche Kündigung des B e- herrschungs - und Gewinnabführungsvertrags nicht m it Mehrheit beschlossen . Die Stimmen der L . mbH waren mitzuzählen. Sie unte r lag keinem Stimmverbot (§ 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG) und war auch nicht aufgrund der gesel l- schafterlichen Treu e pflicht verpflichtet, für die Kündigung zu stimmen. a ) Bei der Beschlussfassung über die ordentliche Kündigung eines B e- herrschungs - und Gewinnabführungsvertrags durch die beherrschte Gesel l- schaft is t der herrschende Gesellschafter stimmb e rechtigt. aa) Nach § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG hat ein Gesellschafter bei e i- ner Beschlussfassung, die die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber ihm betrifft, kein Stimmrecht. Dazu gehören auch einseitige o der rechtsg e- 10 11 12 13 14 - 6 - schäftsähnliche Handlungen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1990 - II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194) und damit eine ihm gegenüber zu erklärende Kündigung eines Vertrag s verhältnisses . Von dem Stimmverbot ausgenommen sind aber sogenannte körpe r- schaftliche Sozialakte, bei d e nen der Gesellschafter sein Mitgliedsrecht ausübt, wie Organbestellungsakte einschließlich der Beschlussfassung über die daz u- gehörigen Regelungen der Bezüge und Anstellungsb e dingungen (BGH, Urteil vom 29. Septem ber 1955 - II ZR 225/54, BG HZ 18, 205, 210; Urteil vom 9. Dezember 1968 - II ZR 57/67, BGHZ 51, 209, 215 f.; Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268, 270), über die Genehm i gung von Anteilsübertragungen (BGH, Urteil vom 29. Mai 1967 - II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 16 6 f.; Urteil vom 25. November 2002 - II ZR 69/01, ZIP 2003, 116, 119), über die freiwillige Einziehung (BGH, Urteil vom 20. Dezember 1976 - II ZR 115/75, WM 1977, 192 f. ), über die Nachfolge eines ausscheidenden G e sellschafters (BGH, Urteil vom 24. Januar 1974 - II ZR 65/72, WM 1974, 372, 374 f.) oder über die Einforderung der Stammei n lagen (BGH, Urteil vom 9. Juli 1990 - II ZR 9/90, ZIP 1990, 1194 f.). Bei solchen, die inneren Angelegenheiten der Gesellschaft betreffenden Beschlüssen ist dem Gesellschafter die Mitwi r- kung nicht schon zu versagen, wenn der Beschlussinhalt zugleich auf seinen persö n lichen Rechtskreis einwirkt, es sei denn, er würde, weil es gerade um die Billigung oder Missbilligung seines Verhaltens als Gesellschafter oder G e- schäftsführer geh t, dadurch zum Richter in eigener Sache. Es entspricht dem Regelungszweck des § 47 Abs. 4 Satz 2 Fall 1 GmbHG, für sogenannte körperschaftliche Sozialakte eine Ausnahme vom Stimmverbot zu machen. Mit dem Stimmverbot für die B e schlussfassung über Rechtsg eschäfte, die gegenüber dem Gesellschafter vorgenommen we r den sollen, soll vermieden werden, dass die Willensbildung der Gesel l schaft durch 15 16 - 7 - den überwiegenden Einfluss der individuellen , verbandsfremden Sonderi ntere s- sen des Gesellschafters beeinträchtigt wi rd . Bei Beschlussfassungen über Recht s geschäfte zur Regelung innergesellschaftlicher Angelegenheiten stehen rege l mäßig die Mitverwaltungsrechte im Vordergrund und das Eigeninteresse des Gesellschafters tritt in den Hintergrund. Aus diesem Grund dürfen die Mi t- wirkungsrechte in den Angelegenheiten, die typischerweise von den Gesel l- schaftern selbst zu regeln sind, nicht verkürzt we r den. bb) Der Beschluss über die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags gegenüber dem herrschen den Gesellschafter betrifft nicht nur das Verhältnis der beherrschten Gesellschaft zu ihrem her r- schenden Gesellschafter, sondern auch die inneren Angelegenheiten der G e- sellschaft und verändert ihre Organisationsstruktur, so dass dem herrschenden Gesellscha fter seine Mitwirkung nicht versagt werden kann. In Rechtsprechung und Schrifttum ist umstritten, ob die Aufhebung oder die ordentliche Kündigung eines Beherrschungs - und Gewinnabführungsve r- trags eine Geschäftsführungsmaßnahme ist , die grundsätzlich dem Geschäft s- führer obliegt ( so BayObLG, NJW - RR 2003, 907; OLG Frankfurt, ZIP 1993, 1790; OLG Karlsruhe, ZIP 1994, 1022 ; Altmeppen in Roth/Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., Anh. § 13 Rn. 97, 100; MünchKommGmbHG/Liebscher, Anh. § 13 Rn. 919; Michalski/Zeidler, GmbHG , 2. Aufl., Syst. Darst. 4 Rn. 219 und 234; Koppensteiner in Rowedder/Schmidt - Leithoff, GmbHG, 4. Aufl. , Anh. § 52 Rn. 118; Dilger, WM 1993, 935, 937; Bungert, NJW 1995, 1118, 1120; Kallmeyer, GmbHR 1995, 578; Krieger/Janott, DStR 1995, 1473, 1477; E. Vett er, ZIP 1995, 345, 351; Timm/Geuting, GmbHR 1996, 229 ff.; Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1004; Paschos/Goslar, Der Kon zern 2006, 479, 484 ). Die Gesellschaf ter müss t en - gegebenenfalls mit Ausnahme eines Sonderbeschlu s- ses der Minderheitsgesellschafter wegen des Wegfalls des Ausgleichsa n- 17 18 - 8 - spruchs - allenfalls eine Entscheidung treffen, weil es sich um ein ungewöhnl i- ches Geschäft handelt. Folgerichtig bestünd e nach dieser Auffassung ein Stimmverbot für den von dem Rechtsgeschäft betroffenen herrschenden G e- sellschaft er. Tei l weise wird zwar eine Geschäftsführungsmaßnahme verneint, aber gleichwohl ein Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters angeno m- men ( Bau m bach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 19. Aufl., SchlAnhKon zernR Rn. 69). Andere sehen in der Aufhebung oder der ordentli chen Kündigung eines Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrags ein en körperschaftliche n Rechtsakt (OLG Oldenburg, NZG 2000, 1138; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., Anh . zu § 13 Rn. 85; Ulmer/Casper, GmbHG, Anh. § 77 Rn. 199; Scholz/Emmerich, GmbHG, 10. Aufl., Anh . § 13 Rn. 197; MünchHdbGesR I II/ Decher, 3. Aufl., § 70 Rn. 42; Ehlke, ZIP 1995, 355 ff. ; Schlögell, GmbHR 1995, 401, 403; Schwartz, DNotZ 1996, 68, 77; Priester, ZGR 1996, 189, 205 ; Halm, NZG 2001, 728, 736 ). Der Senat muss te die Fra ge bisher nicht entsche i den (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 332 f.; Urteil vom 11. N o vember 1991 - II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 44; Urteil vom 5. November 2001 - II ZR 119/00, ZIP 2002, 35). Der Beschluss über die o rdentliche Kündigung ist ein innergesellschaftl i- cher Organisationsakt der beherrschten Gesellschaft. Mit der Beendigung des Beherrschungs - und Gewinnabführungsvertrags ist ein Eingriff in die Organis a- tionsstruktur der Gesellschaft verbunden. Ebenso wie der Abschluss eines U n- ternehmensvertrags keinen rein schuldrechtlichen Charakter hat , sondern als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag den rechtlichen Status der b e- herrschten Gesellschaft ändert (BGH, Beschluss vom 24. Oktober 1988 - II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331), haben auch die Aufhebung und die Künd i- gung nicht nur schuldrechtliche Wirkungen. Das Weisungsrecht gege n über den Geschäftsführern steht nach der Kündigung wieder der Gesellschafterversam m- 19 - 9 - lung statt dem herrschenden Unternehmen zu und die A usrichtung des Gesel l- schaftszwecks am Konzerninteresse entfällt . Die Gesellschafter erlangen wi e- der das Gewinnbezugsrecht, die abhängige Gesellschaft verliert a n dererseits ihren Verlustausgleichsanspruch und ein Minderheitsgesellschafter einen ihm gegebene nfalls eingeräumten Ausgleichsanspruch. Dass die Gesel l schaft mit der Kündigung zum satzungsgemäßen Normalzustand zurückkehrt, lässt diese innergesellschaftl i chen Auswirkungen nicht entfallen und lässt den Eingriff nicht schwächer als den Abschluss des Beh errschungs - und Gewinnabführungsve r- trag s e r scheinen. Die Kündigung ist nicht deshalb als eine grundsätzlich den Geschäftsfü h- rern zugewiesene Geschäftsführungsmaßnahme anzusehen, weil bei der Akt i- engesellschaft die ordentliche Kündigung dem Vorst and zuge wiesen ist und nur ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre verlangt wird (§ 297 Abs. 2 Satz 1 AktG). Damit, dass die herrschende Gesellschaft den Vorstand zur Kündigung nicht anweisen kann (§ 299 AktG) und die Kündigung der we i- sungsfre i en Entschei dung des Vorstands unterliegt, wird der Normalzustand der We i sungsfreiheit des Vorstands wiederhergestellt (§ 76 Abs. 1 AktG). Bei der GmbH handelt die Geschäftsführung aber grundsätzlich nicht weisungsfrei (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Die Einordnung der Kündigung als Geschäftsführung s- maßnahme parallel zum Aktienrecht würde zu einem dem GmbH - Recht fre m- den weisungsfreien Bereich der Geschäftsführung führen oder die Künd i gung bei einem Stimmverbot des herrschenden Gesellschafters allein den Weisu n- gen der Minderheitsg esellschafter unterwerfen , die nur durch die gesellschaft e r- liche Treuepflicht eingeschränkt wäre n . Auch bei der Aktiengesellschaft, bei der ein Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre erforderlich ist, haben di e- se kein Recht, den Vorstand zur Kündigun g anzuweisen. G egen eine treuwidr i- ge Versagung der Mitwirkung durch den herrschenden Gesellschafter bei einem 20 - 10 - Kündigungsbeschluss der abhängigen Gesellschaft schützt die aus der Treu e- pflicht abgeleitete Stim m pflicht. Bei der Entscheidung über eine Kündi gung des Unternehmensvertrags stehen verbandsfremde Sonder interessen des herrschenden Gesellschafters auch nicht typischerweise im Vordergrund. Der Verlust des unmittelbaren We i- sungsrecht s gegenüber der Geschäftsführung beeinträchtigt nur die Art und Weise der Ausübung der Herr schaftsmacht, ändert an der Beherrschung selbst aber nichts. Statt durch direkte Weisungen kann der herrschende Gesellscha f- ter seinen Einfluss über seine Mehrheit in der Gesellschafterversamm lung we i- terhin ausüben, in Weisungen der Ge sellschafterversammlung an die G e- schäftsführung umsetzen und über die Best ell ung der Geschäftsführer mitte l bar zur Geltung bringen . Der Wegfall der Abführung des vollständigen Gewinns nach einer Kündigung be einträchtigt auch nicht notwendiger weise ein Sond eri n- teresse des herrschenden Gesellschafters. Ihm entspricht der Wegfall der Pflicht zum Verlustausgleich und - soweit vereinbart - zu einer Ausgleichsza h- lung. b ) Die Mehrheitsgesellschafterin war auch nicht aus der gesellschafterl i- chen Treuepflicht ver pflichtet, dem Beschlussantrag des Klägers zuzustimmen. Das Sonderint e resse des Klägers an einer besseren Verwertung des Anteils der Schuldnerin allein führt nicht zu einer Zustimmungspflicht. Die Entwertung ihres Geschäftsanteils hat die Schuldnerin mit i hrer Zustimmung zum Beher r- schungs - und Gewinnabführungsvertrag ohne Ausgleich selbst herbeigeführt, sofern er - angesichts der Behauptung der Beklagten, die Schuldnerin habe den 21 22 - 11 - Anteil nur als Strohfrau zur Vermeidung einer Ein - Personen - Gründung übe r- nommen - überhaupt einen anfängli chen Wert hatte. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Chemnitz, Entscheidung vom 10.10.2008 - 2 HKO 2438/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 08.04.2009 - 12 U 1719/08 -
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