BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Urteil II ZR 109/11 Verkündet am: 24. Januar 2012 Vondrasek Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja GmbHG § 34 a) Wenn ein Einziehungsbeschlu ss weder nichtig ist noch für nichtig erklärt wird, wird die Einziehung mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter und nicht erst mit der Lei s- tung der Abfindung wir k sam. b) Die Gesellschafter, die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, haften dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig, wenn sie nicht dafür sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft g e leistet werden kann, oder sie die Gesellschaft nicht auflösen. BGH, Urteil vom 24. Januar 2012 - II ZR 109/11 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann und den Richter Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Ric hter Dr. Drescher und Born für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivils e- nats des Oberlandesgerichts Dresden vom 3. Mai 2011 aufgeh o- ben, soweit zum Nachteil der Beklagten entschieden worden ist, und das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landg e- richts Leipzig vom 14. Dezember 2010 abgeä n dert. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger war neben R . Gesellschafter der beklagten GmbH. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten beschloss am 19. April 2001, den Geschäftsanteil des Klägers ohne seine Zustimmung einzuziehen. Die Ei n- zi e hung ist nach § 7 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags ohne Zustimmung zum Zweck der Ausschließung des G esellschafters zulässig, wenn in dessen Person 1 - 3 - ein wichtiger Grund vorliegt. Die nach § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags i n- nerhalb von zwei Jahren an den ausscheidenden Gesellschafter zu zahlende Abfindung erhielt der Kl ä ger bisher nicht. In der Gesell schafterversammlung der Beklagten vom 22. Februar 2007, zu der auch der Kläger eingeladen wurde, beantragte dieser, unter anderem zu beschließen , den einzigen weiter en Gesellschafter R . auf Zahlung von 251.871,07 DM in Anspruch zu nehmen und den K läger zur gerichtlichen Ge l- tendmachung der Ansprüche zu ermächtigen. Der Vertreter des Klägers stim m- te für die beiden Anträge, der Vertreter von R . stimmte d a gegen. Der Kläger hat beantragt, die ablehnenden Beschlüsse für nichtig zu e r- klären und festzustellen, dass die beantragten Beschlüsse gefasst wurden. Das Landgericht hat entsprechend dem Klageantrag erkannt. Das Berufungsgericht hat, soweit die ablehnenden Beschlüsse für nichtig erklärt wurden, das Urteil des Landgerichts abgeänd ert und die Klage abgewiesen, weil die Beschlüsse nicht von einem Versammlungsleiter festgestellt worden sind. I m Übrigen - hinsichtlich der Feststellungsanträge - hat es die Berufung der Beklagten z u- rückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelas sene R e- vision der Be klagten, mit der sie ihr en Klageabweisungsantrag we i ter verfolgt. Entscheidungsgründe : Die Revision hat Erfolg und führt zur vollständigen Abweisung der Klage. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Kläger sei unbeschadet der bestandskräftigen Einziehung seines Geschäftsanteils in der Gesellschafterve r- sammlung vom 22. Februar 2007 stimmberechtigt gewesen, weil er bisher nicht aus der Beklagten ausgeschieden sei. Sofern im Gesellschaftsvertrag - wie 2 3 4 5 - 4 - hier - nichts Gegenteiliges v ereinbart sei, bewirke die Einziehung eines G e- schäftsanteils das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters auch bei der Zwang s einziehung durch Beschluss im Regelfall erst mit der Entrichtung des geschu l deten Abfindungsbetrags. Nur so sei es dem Gesellsch after möglich, nachhaltig darauf hinzuwirken, dass die Gesellschaft das zur Erfüllung des A b- findungsa n spruchs erforderliche Vermögen nicht verlagere, sondern das ihr Mögliche und Zumutbare unternehme, um den Abfindungsanspruch auch ta t- sächlich befried i gen zu können. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht eröffne ein flexibles und situationsbezogenes Instrumentarium, um in der Schwebeph a- se die Belange aller Beteiligten ausgewogen auszutarieren. II. Der Kläger hatte entgegen der Rechtsauffassung des Beruf ungsg e- richts in der Gesellschafterversammlung vom 22. Februar 2007 kein Stim m recht mehr. Er war nicht mehr Gesellschafter der Beklagten. Mit der Einziehung se i- nes Geschäftsanteils hat er auch das aus dem Geschäftsanteil folgende Stim m- recht (§ 47 Abs. 2 Gmb HG) verloren. Die Einziehung wurde mit der Bekanntg a- be des Beschlusses an den Kläger wir k sam. 1. Ein Einziehungsbeschluss ist entsprechend § 241 Nr. 3 AktG nichtig, wenn bereits bei Beschlussfassung feststeht, dass das Ei n ziehungsentgelt nicht aus frei em, die Stammkapitalziffer nicht beeinträchtigenden Vermögen der G e- sel l schaft gezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 5. April 2011 - II ZR 263/08, ZIP 2011, 1104 Rn. 13; Beschluss vom 8. Dezember 2008 - II ZR 263/07, ZIP 2009, 314 Rn. 7; Urteil vom 19. Juni 2000 - II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 369 f.). Dass bei Beschlussfassung am 19. April 2001 feststand, dass die A b- findung, die nach § 6 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags innerhalb von zwei Ja h- ren bar zu bezahlen war, nicht aus dem freien Vermögen der Gesellscha ft g e- leistet werden konnte (§ 34 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG), hat das Berufungsg e- richt nicht festgestellt und hat keine der Parteien behau p tet. 6 7 - 5 - 2. Wenn ein Einziehungsbeschluss weder nichtig ist noch für nichtig e r- klärt wird (§ 241 Nr. 5 AktG) , wird die E inziehung mit der Mittei lung des B e- schlusses an den betroffene n Gesellschafter und nicht erst mit der Leistung der Abfi n dung wirksam . a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Einziehung vor Zahlung des Abfindungsentgelts wirksam wird. Teilweise wird angenommen, die Einziehung stehe unter der aufschi e- benden Bedingung einer Abfindungszahlung aus freiem Vermögen (OLG Fran k- furt, NJW - RR 1997, 612 f.; OLG Zweibrücken, GmbHR 1997, 939, 942; OLG Hamm, NZG 1999, 597, 598; OLG Köln, NZG 1999, 12 22; KG , GmbHR 1999, 1202, 1203 f.; OLG Schleswig, NZG 2000, 703, 704 f.; OLG Dresden, GmbHR 2001, 1047, 1048; OLG Düsseldorf, ZIP 2007, 1064; Scholz/ Weste r mann, GmbHG, 10. Aufl., § 34 Rn. 60; Scholz/Winter/Seibt, GmbHG, 10. Aufl., Anh. § 34 Rn. 17; Michal ski/Sosnitza, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 79; Hueck/Fastrich in Bau m bach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 34 Rn. 43; Wicke, GmbHG, 2. Aufl., § 34 Rn. 10; Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 5. Aufl., § 30 Rn. 63; Gehrlein , ZIP 1996, 1157, 1159; Bacher/ v on Blumen t hal , NZG 2008, 406, 407 f. ; ebenso für die Ausschlussklage BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 173 n- f. ). Wegen der Probleme, die n für die Gesellschaft und d ie übrigen Gesellschafter mit sich bringt, wenn ein Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil wegen der Unzumu t barkeit seines weiteren Verbleibens in der Gesellschaft eingezogen ist, während der Schwebezeit weiterhin Mitglie d- schaftsrechte ausüben kann, vertre ten andere, die Einziehung sei sofort wir k- sam (KG , NZG 2006, 437; OLG Hamm , GmbHR 1993, 743, 746 f.; Grun e wald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1983, S. 242; Niemeier , 8 9 10 11 - 6 - ZGR 1990, 314, 353; Ulmer, F estschrift Rittner, 1991, S. 735 , 748 ff. ; Ulmer , F estschrift Priester, 2007 , S. 775 , 793 ff. ; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rn. 48; Lutz, DStR 1999, 1858, 1861 f.; Goette, F estschrift Lutter, 2000, S. 399, 409; Pentz, F estschrift Ulmer, 2003, S. 451, 467 ff.; Fietz/Fingerhut , DB 2 007, 1179, 1181 ff.). Zur Sicherung des Abfindungsanspruchs des ausgeschiedenen Gesel l- schafters werden bei sofortiger Wirksamkeit der Einziehung verschiedene L ö- sung svorschläge gemacht . Teilweise wird angenommen, die Einziehung st e he unter der auflösende n Bedingung, dass die Abfindung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht ohne Verstoß gegen § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gezahlt werden kann (Ulmer, F estschrift Rittner 1991, S. 735; Lutter in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 17. Aufl., § 34 Rn. 48) . Andere wollen dem ausgesch iedene n Gesel l schafter das Recht geben, mit der Auflösungsklage nach § 61 GmbHG die Liquidation der Gesellschaft herbei zu führen , teilweise verbunden mit einem Wiedereintritt s- recht (Grunewald, Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein, 1983, S. 243; Niemei er , ZGR 1990, 314, 353; Goette, F estschrift Lut ter, 2000, S. 399, 409). Schließlich wird vertreten, dass die Mitgesellschafter verpflichtet sind , dem au s- geschiedenen Gesel l schafter die Abfindung pro rata ihrer Beteiligung zu zahlen, soweit die Gesellschaft die Abfindung nicht leisten darf (Altmeppen in Roth/ Altmeppen, GmbHG, 6. Aufl., § 34 Rn. 21 ff.; MünchKom m GmbHG/Strohn, § 34 Rn. 76; Goette, F estschrift Lutter, 2000, S. 399, 410; Heckschen , GmbHR 2006, 1254, 1256; Kolb , NZG 2007, 815, 817; Heidi n ger/ Bla th, GmbHR 2007, 1184, 1187 ). b) Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Ansicht an. Grundsät z- lich werden Beschlüsse wirksam und vollziehbar, sobald sie gefasst worden sind. Gesetzlich steht der Einziehungsb e schluss nicht unter der Bedingung, dass das Einziehungsentgelt gezahlt wird. § 34 Abs. 3 GmbHG soll im Interesse der Gläubiger sicherstellen, dass die Gesellschafter die Kap i talerhaltungspflicht 12 13 - 7 - nach § 30 Abs. 1 GmbHG nicht durch die Aufgabe der Mitgliedschaft umg e hen, soll aber nicht den Abfind ungsanspruch der Gesellschafter schützen. Der Gesellschafter, dessen Geschäftsanteil eingezogen wird, muss alle r- dings davor geschütz t werden, dass die verbleibenden Gesellschafter sich mit der Fortsetzung der Gesellschaft den wirtschaftlichen Wert des A nteils des ausgeschiedenen Gesellschafters aneignen und ihn aufgrund der gläubige r- schützenden Kapitalerhaltungspflicht mit seinem Abfindungsanspruch leer au s- gehen lassen. D a zu genügt es aber, die verbleibenden Gesellschafter selbst in die Haftung zu nehmen , wenn sie nicht auf andere Weise für die Auszahlung der Abfindung sorgen . Der Schutz des Abfindungsanspruchs gebiete t es nicht, schon die Wirksamkeit der Einziehung von der Zahlung der Abfindung abhängig zu machen und die damit verbund e nen Nachteile in Ka uf zu nehmen. aa) Die Schwebelage, die nach der Bedingungslösung entsteht, hat e r- hebliche Nachteile . Dem ausgeschiedenen Gesellschafter bleiben während der Schw ebezeit seine mitgliedschaftlich en Rechte jedenfalls grundsätzlich erha l- ten, obwohl es zumind est dann, wenn ein wichtiger Grund in seiner Person zur Einziehung geführt hat, der Gesellschaft und den verbleibenden Gesellscha f- tern gerade unzumutbar ist, dass er weiter in der Gesellschaft bleibt. Auch w enn mit der Einziehung unerwünschte Dritte von de r Gesellschaft fern ge halten werden soll en , wie dies etwa bei der Pfändung des Geschäftsanteils als Einzi e- hungsgrund der Fall ist, wird der Zweck der Einziehung bei einer Schweb e lage nach der Bedingungslösung teilweise verfehlt. Selbst wenn die mitgliedscha ftl i- chen Rechte wie das Stimmrecht eingeschränkt werden, können die Unklarhe i- ten der Ausübungsbeschränkungen eine stete Quelle neuen Streits bilden. In s- gesamt bietet das dem Gesellschafter einen Anreiz, sein en Lästigkeitswert zu steigern und das Abfindungs verfahren weiter in die Länge zu zi e hen. 14 15 - 8 - D ie se Nachteile für die Gesellschaft entstehen bei der Bedingungslösung auch in den Fällen , in denen sich ein Schutz des Abfindungsanspruchs im Nachhinein als nicht erforderlich erweist. Wenn die Abfindung wie i m gesetzl i- chen Regelfall ( vgl. MünchKommGmbHG/Strohn, § 34 Rn. 218) mit der Einzi e- hung fällig ist (§ 271 Abs. 1 BGB), steht auch objektiv fest, ob sie aus dem freien Vermögen geleistet werden kann. Ein Schutz des Abfindungsa n spruchs ist nur erforderlich, w enn das Einziehungsentgelt erst später fällig wird oder die Au s zahlung ver zögert wird. Er erweist sich nachträglich als überflüssig, wenn die Gesellschaft die Abfindung i n de m für die Kapitalerhaltung maßgeblichen Zeitpunkt der Zahlung ohne Beeinträchtigun g des gebundenen Vermögens lei s- ten kann. Die Bedingungslösung belastet die Gesellschaft aber auch in solchen Fällen mit der weiteren Mitgliedschaft des Störenfrieds und stellt damit das Int e- resse des ausgeschiedenen Gesellschafters in den Vordergrund, obwo hl er e i- ner Einziehung aus wichtigem Grund im Gesellschaf t svertrag zugestimmt hat (§ 34 Abs. 2 GmbHG) . Wegen seiner antizipierten Zustimmung zur Einziehung in der Satzung ist er weniger schutzwürdig als ein Gesellscha f ter, der ohne eine solche Bestimmung i m Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen wird. Insoweit u n- terscheidet sich die Einziehung des Gesch ä ftsanteils mittels Beschluss von der Ausschließung des Gesellschafters durch eine Klage, die ohne seine Zusti m- mung möglich ist und bei der nach der bisherigen Rechtsprechung des Bu n- des g e richtshofs die Wirkung des Ausschließung surteils von der Zahlung des Abfindungsentgelts abhängt (BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 17 4 ). Davor, dass sich die Vermögenslage der Gesellschaft ve r schlecht ert und so der Abfindungsanspruch gefährdet wird, bietet auch die Bedingungslösung keinen Schutz. Der dem Gesellschafter nach der Bedingungslösung verble i- bende Geschäftsanteil ist bei einer Verschlechterung der Vermögenslage ebe n- falls entwertet. Auch s owei t der ausscheidende Gesellschafter nach der Bedi n- 16 17 - 9 - gungslösung das weitere Schicksal der Gesellschaft mitbestimmen kann, ist angesichts des häufig fortbestehenden Streites fraglich, ob er - wie das Ber u- fungsgericht meint - Verschlechterung der Vermögens lage durch Entscheidungen der anderen G e- sellschafter ve r hindern kann. bb) Die weiteren vorgeschlagenen Wege zum Schutz des Abfindungsa n- spruchs - auflösende Bedingung oder Anspruch auf Auflösung - ve rmeiden zwar, dass der ausgeschiedene Gesellschafter stören kann, weisen aber ebe n- falls Nachte i le auf. (1) Eine auflösende Bedingung der Nichtzahlung der Abfindung unterliegt ähnlichen Bedenken wie die aufschiebende Bedingung. Zwar kann der ausg e- schiede ne Gesellschafter wegen der Wirksamkeit der Einziehung nicht weiter als Störenfried auf die Gesellschaft einwirken. Es entsteht aber ebenfalls eine Schwebelage, deren Ende zudem nicht sicher zu bestimmen ist. Bei Bedi n- gungseintritt muss der Gewin n verteilun gsschlüssel, gegebenenfalls nach einer Inanspruchnahme der Gesellschafter auch der Haftungsschlüssel korrigiert werden. Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die ohne den ausg e- schiedenen Gesellschafter gefasst wurden, müssen unter Umständen wiede r- holt oder neu gefasst werden. Nach einer Veränderung oder einer Abtretung der Geschäftsanteile ist eine automatische Herstellung des früheren Rechtsz u- stand s auch vor dem Hintergrund der Regelungen in § 5 Abs. 3 Satz 2 und § 16 Abs. 3 GmbHG kaum mehr möglich . (2) Ein Recht, bei einer Unterdeckung im Zeitpunk t der Auszahlung der Abfindung die Auflösung der Gesellschaft zu betreiben, steht dem Gesellscha f- ter, der - wenn man nicht der Bedingungslös ung folgt - ausgeschieden ist, nicht zu. Außerdem k önnte jahrelang in der Schwebe bleiben, ob die Gesel l schaft aufgelöst ist oder nicht. Dieser Schwebezustand besteht auch dann, wenn man 18 19 20 - 10 - dem ausgeschiedenen Gesellschafter aus diesem Grund ein Wiedereintritt s- recht gibt. cc ) Die Interessen der Beteiligten werden am best en dadurch ausgegl i- chen , dass die Gesellschafter , die den Einziehungsbeschluss gefasst haben, dem ausgeschiedenen Gesellschafter anteilig haften, wenn sie nicht anderwe i- tig d a für sorgen, dass die Abfindung aus dem ungebundenen Vermögen der Gesellschaft gel eistet werden kann , oder sie die Gesellschaft nicht auflösen. D en verbliebenen Gesellschafter n wächst anteilig der Wert de s eingezogenen Geschäftsanteils zu. Sie müssten, wenn sie sich redlich verhalten und eine U n- terdeckung nicht auf andere Art und Weise ausgleichen , etwa durch Auflösung von stillen Reserven oder eine Herabsetzung des Stammkapitals (vgl. dazu BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 169) , grundsät z lich die Gesellschaft auflösen, um so die Gesellschaft in die Lage zu ve r se tzen, den Abfindungsanspruch des ausgeschiedenen Gesellschafters soweit wie möglich zu erfüllen . Mit der Auflösung stellen sie den ausgeschiedenen Gesel l schafter hinsichtlich seines Abfindungsanspruchs so, als sei er noch Gesel l schafter. Sie verhalten sich treuwidrig, wenn sie sich dagegen mit der Fortsetzung der G e- sellschaft den Wert des eingezogenen Geschäftsanteils auf Kosten des ausg e- schiedenen Gesellschafters einverleiben , ihm aber ein e A b findung unter der berechtigten Berufung auf die Kapitalbindung d er Gesellschaft ve r weigern . Wenn die Gesellschafter die Gesellschaft fortsetzen , anstatt sie aufzul ö- sen, weil sie darin einen wirtschaftlichen Vorteil und einen Mehrwert für ihren Anteil erblicken, ist es nicht unbillig, sie zum Ausgleich für den Abfind ungsa n- spruch persönlich haften zu lassen , wenn die Gesellschaft ihn wegen der Kap i- talbindung nicht erfüllen darf . Eine bei Fassung des Einzi e hungsbeschlusses unabsehbare persönliche Haftung ist damit nicht verbunden. Die Gesellschafter können ihre persönli che Inanspruchnahme durch Ausgleich der Unterdeckung oder durch die Auflösung der Gesellschaft vermeiden . Der Abfindungsanspruch 21 22 - 11 - wird dadurch zwar nicht in voller Höhe gegen Veränderu n gen ge schützt. Auch in der Liquid a tion ist der Abfindungsanspruch erst n ach den Ansprüchen der übrigen G esellschaftsg läubiger zu befriedigen (§ 73 GmbHG) . Davor schützt den ausgeschiedenen Gesellschafter aber auch der weitere Verbleib in der G e- sellschaft bei Annahme einer bedingten Wirksamkeit des Einziehungsbeschlu s- ses nicht. Die Nachteile d werden weitgehend vermieden. Eine Ungewissheit über die Ausübung mitgliedschaftl i- cher Rechte wegen eines Streits über den Einziehungsgrund oder die Höhe der Abfindung, der dazu führt, dass zunächst unklar sein kann, ob die Abfindung aus dem angegebenen Vermögen geleistet werden kann, kann nicht vermieden werden. dd ) Der Fortbestand der Mitgliedschaft des Gesellschafters, dessen G e- schäftsanteil eingezogen wurde , ist auch nicht aus anderen Gründen erforde r- lich. Für die Wah r nehmung der Rechte gegen den Einziehungsbeschluss selbst ist von der weiteren Rechtsinhaberschaft auszugehen, um der verfassung s- rechtlich geb o tenen Rechtsschutzmöglichkeit Geltung zu verschaffen (BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 229/09, BGHZ 189, 32 Rn. 8; Urteil vom 19. September 1977 - II ZR 11/76, NJW 1977, 2316). 23 24 - 12 - c) Der Kläger ist nicht als stimmberechtigter Gesellschafter zu beha n- deln, weil er zu der Gesellschaftsversammlung vom 22. Februar 2007 eingel a- den wur de. Die Beklagte ist damit nur den Unsicherheiten gerecht gewo r den, die aufgrund der ungeklärten Rechtslage zum Fortbestand von Mitglied s rechten bestanden. Ber g mann Strohn Reichart Drescher Born Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 14.12.2010 - 7 HKO 918/07 - OLG Dresden, Entscheidung vom 03.05.2011 - 2 U 1956/10 - 25
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