BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 11/00 Verkündet am: 5. Juli 2001 F i t t e r e r Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ------------------------------------ BGB § 839 Fe, H, I a) Zum "Gebrauch eines Rechtsmittels" im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB gehört es nicht, daß der Bauherr, der gegen eine Baustill e - gungsverfügung Widerspruch eingelegt hat, wegen dessen au f - schiebender Wirkung die bereits begonnenen Bauarbeiten for t - setzt. b) Stützt der Kläger einen Amtshaftungsanspruch darauf, daß sein Bauvorhaben trotz einer erteilten Baugenehmigung stillgelegt wo r - den ist, so muß das Gericht, das die Stillegung für rechtmäßig hält, weil die erteilte Baugenehmigung rechtswidrig gewesen sei, auch prüfen, ob der Amtshaftungsanspruch sich aus dem Erlaß der Ba u - genehmigung herleiten läßt (Fortführung der Grundsätze des S e - natsurteils vom 20. November 1986 - III ZR 206/85 = BGHR BGB § 839 Abs. 1 Streitgegenstand 1). BGH, Urteil vom 5. Juli 2001 - III ZR 11/00 - OLG Braunschweig LG Göttingen - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Dr. Wur m, Dr. Kapsa, Dörr und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 15. Dezember 1999 au f - gehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Ber u - fungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Kläger sind Miteigentümer eines mit einem Einkaufszentrum beba u - ten Grundstücks im Gebiet der beklagten Stadt. Seit Mitte 1993 planten sie, eine zwischen diesem Einkaufszentrum und einem benachbarten Geschäft s - haus bestehende Baulücke zu schließen. Das zu überbauende Gelände b e - stand aus mehreren Grundstücken. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1993 erklärte das Stadtplanungsamt der Beklagten, das Vorhaben sei nach erster - 3 - Prüfung bauplanungsrechtlich zulässig. Wegen eventuell einzuhaltender A b - stände und beizubringender Baulasten wurde in dem Schreiben um eine Ko n - taktaufnahme mit dem Bauordnungsamt gebeten. Am 27. April 1994 reichte der Architekt den Bauantrag ein. Darauf forderte das Bauordnungsamt mit Schre i - ben vom 18. Mai 1994 fehlende Bauvorlagen an und wies darauf hin, daß die Eintragung einer Baulast gemäß § 4 Abs. 1 NBauO (in der hier einschlägigen Fassung der Bekanntmachung vom 11. Juni 1986 GVBl. 157) erforderlich sei. Nach weiteren, in Abstimmung mit dem Bauamt vorgenommenen Planänderu n - gen erteilte die Beklagte am 8. Dezember 1994 die Teilbaugenehmigung für die Rohbaumaßnahmen. Daraufhin vergaben die Kläger verbindliche Bauau f - träge für das Vorhaben; die Bauarbeiten wurden am 9. Januar 1995 begonnen. Nachdem die Kläger im Januar 1995 auf Aufforderung des Bauordnungsamtes weitere Planungsunterlagen eingereicht hatten, verfügte der zuständige Stad t - baurat am 27. Januar 1995 gegenüber dem Architekten zunächst telefonisch einen sofortigen Baustopp, weil die erforderliche Vereinigungsbaulast nach § 4 Abs. 1 NBauO nicht vorliege. Eine schriftliche Baueinstellungsverfügung folgte am 31. Januar 1995. Zur Begründung führte die Beklagte aus, die Notwendi g - keit einer Vereinigungsbaulast ergebe sich aus den von dem Architekten im Januar 1995 eingereichten Ergänzungsunterlagen. Die Kläger legten mit Schreiben vom 6. Februar 1995 gegen die Bau- stillegungsverfügung Widerspruch ein und beantragten gleichzeitig, auf die Baulast gemäß § 92 Abs. 3 NBauO zu verzichten. Am 23. März 1995 hob die Beklagte die Stillegungsverfügung wieder auf, nachdem die Kläger die Baulast beigebracht hatten. Am 5. Mai 1995 wurde die Baugenehmigung erteilt. Anfang Mai 1995 nahmen die Kläger die Bauarbeiten wieder auf. Das Bauvorhaben wurde Anfang 1996 fertiggestellt. - 4 - Die Kläger halten die Baustillegungsverfügung, hilfsweise die Teilba u - genehmigung für rechtswidrig und nehmen die Beklagte auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung in Anspruch. Sie tragen vor, wegen der durch die Stillegung bewirkten Verzögerung habe der ursprünglich vorgesehene Mieter den bereits abgeschlossenen Mietvertrag gekündigt; das Objekt habe nur zu ungünstigeren Bedingungen anderweitig vermietet werden können. Außerdem seien ihnen, den Klägern, erhebliche Mehraufwendungen durch die Beibri n - gung der Baulasten entstanden. Die Kläger haben ihren Schaden auf 1.798.156,10 DM nebst Zinsen beziffert und hilfsweise die Feststellung b e - gehrt, daß die Beklagte verpflichtet sei, den ihnen aus dem Erlaß der Teilba u - genehmigung vom 8. Dezember 1994 sowie der Baustillegungsverfügung vom 27. Januar 1995 entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen, soweit dieser Schaden nicht anderweitig, insbesondere durch Inanspruchna h - me des Architekten, gedeckt werde. Die Beklagte hat eine Pflichtwidrigkeit s o - wie deren Ursächlichkeit für den Schaden bestritten. Sie beruft sich ferner da r - auf, daß die Kläger im Hinblick auf den Suspensiveffekt des von ihnen erhob e - nen Widerspruchs nicht gehindert gewesen seien, die Bauarbeiten trotz der Stillegungsverfügung fortzusetzen, da diese nicht mit der Anordnung des S o - fortvollzuges versehen gewesen sei. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfo l - gen die Kläger ihren Haupt- und Hilfsantrag weiter. - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurüc k - verweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Amtshaftungsa n - spruch (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG), soweit dieser auf den Erlaß der Still e - gungsverfügung vom 27./31. Januar 1995 gestützt wird, verneint hat, ist nicht tragfähig. Das Berufungsgericht lastet den Klägern an, sie hätten die faktische Möglichkeit des Weiterbaus nach Erlaß der Stillegungsverfügung nicht genutzt. Hierin erblickt das Berufungsgericht eine schuldhafte Rechtsmittelversäumung im Sinne des § 839 Abs. 3 BGB oder ein zum völligen Wegfall des Schaden s - ersatzanspruchs führendes Mitverschulden im Sinne des § 254 Abs. 1 BGB. 1. Der Amtshaftungsanspruch kann hier indessen nicht bereits an § 839 Abs. 3 BGB scheitern. Die Kläger hatten nämlich mit Einlegung des Wide r - spruchs von dem ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsbehelf gegen die Stillegung Gebrauch gemacht. Die weitere Frage, ob sie mit Rücksicht auf die aufschiebende Wirkung dieses Widerspruchs gehalten waren, die Bautätigkeit faktisch fortzuführen, ist keine solche des Primärrechtsschutzes. Vielmehr ist der Revision darin beizupflichten, daß die Ausnutzung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs durch schlicht faktisches Weiterbauen nicht als - 6 - "Rechtsmittel" angesehen werden kann. Zutreffend weist die Revision weiter darauf hin, daß es auch nicht zum Gebrauch des Rechtsbehelfs des Wide r - spruchs gehört, über die Herbeiführung von dessen aufschiebender Wirkung hinaus einen drohenden Schaden durch ganz erhebliche eigene Aufwendu n - gen zu mindern, zumal dann, wenn - wie hier - aus der Sicht des Bauherrn mit der Möglichkeit gerechnet werden mußte, daß sich das Bauvorhaben endgültig als rechtswidrig erwies und die damit verbundenen Aufwendungen nutzlos w a - ren. Daher verdient auch die weitere Erwägung der Revision Zustimmung, daß es, um dem Vorrang des Primärrechtsschutzes zur Geltung zu verhelfen, nicht geboten ist, dem Geschädigten aufzuerlegen, unter faktischer Ausnutzung der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs erhebliche und risikobehaftete Aufwendungen zur Schadensvermeidung zu machen. Sachgerecht läßt sich die vorliegende Problemstellung vielmehr allenfalls unter dem Gesichtspunkt einer Obliegenheit erfassen, Aufwendungen zur Schadensminderung zu tätigen (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Alternative 2 BGB). Dies räumt auch die Revisionserwid e - rung ein. 2. Ein etwaiges Mitverschulden der Kläger könnte indessen nicht zum T o - talverlust des Anspruchs führen. Mit der Einstellung der Bauarbeiten hatten sich die Kläger gerade so verhalten, wie es die Beklagte mit ihrer Stillegung s - verfügung bezweckt hatte. Mit dieser Verfügung wurde die Funktion der u r - sprünglichen Teilbaugenehmigung als Verläßlichkeitsgrundlage für die Durc h - führung der Bauarbeiten aus der Sicht der Kläger zumindest nachhaltig beei n - trächtigt. Hätten sie also gleichwohl weitergebaut, so hätten sie sich, falls sich im weiteren Verfahren herausgestellt hätte, daß die Stillegungsverfügung rechtmäßig und die Teilbaugenehmigung rechtswidrig gewesen war, bei der Geltendmachung eines auf die Rechtswidrigkeit der Genehmigung gestützten - 7 - Amtshaftungsanspruchs ihrerseits dem Einwand mitwirkenden Verschuldens ausgesetzt gesehen. Es gelten insoweit ähnliche Grundsätze, wie sie der S e - nat für die Fortsetzung von Bauarbeiten trotz eines Nachbarwiderspruchs en t - wickelt hat (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 21. Juni 2001 - III ZR 313/99; zur Ve r - öffentlichung vorgesehen; ferner Senatsurteil vom 16. Jan uar 1997 - III ZR 117/95 = WM 1997, 375, 393, insoweit in BGHZ 134, 268 nicht abg e - druckt, und dazu Schlick in Rinne/Schlick NVwZ-Beilage II/2000 S. 28). De s - wegen ist hier zu Lasten der Beklagten an das Vorliegen eines anspruchsmi n - dernden Mitverschuldens der Kläger ein strenger Maßstab anzulegen. 3. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Stillegungsverfügung sei für den Schaden deswegen nicht ursächlich geworden, weil sie bereits am 23. März 1995 wieder aufgehoben worden sei, die Bauarbeiten hingege n erst Anfang Mai wieder aufgenommen worden seien, vermag den Senat nicht zu überzeugen. Es steht fest, daß die Bauarbeiten wegen des Baustopps z u - nächst eingestellt wurden. Die Frage, ob sie früher als tatsächlich geschehen, hätten wieder aufgenommen werden können, ist dementsprechend nicht eine solche der (adäquaten) Kausalität, sondern allenfalls wiederum eine solche des Mitverschuldens, und zwar unter dem Gesichtspunkt, daß die Kläger es unterlassen haben können, durch den rechtzeitigen Weiterbau gegen ihre Schadensminderungspflicht zu verstoßen, wobei in diesem Zusammenhang der oben beschriebene strenge Maßstab nicht gelten würde. 4. Nach alledem bedarf es nunmehr der Klärung der Frage, ob die Still e - gungsverfügung tatsächlich rechtswidrig gewesen ist und ob gegebenenfalls den dafür verantwortlichen Amtsträger ein Verschulden trifft. Diese Frage hat - 8 - das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - bewußt offengelassen. II. 1. Das Berufungsgericht hat sich außerstande gesehen, über einen Amt s - haftungsanspruch der Kläger gegen die Beklagte wegen des Erlasses der Tei l - baugenehmigung vom 8. Dezember 1994 zu entscheiden. Es hält insoweit die Berufung der Kläger gemäß § 519 Abs. 3 ZPO für unzulässig, da die Kläger in ihrer Berufungsbegründung das landgerichtliche Urteil, soweit es einen solchen Anspruch verneint hatte, nicht angegriffen hätten. 2. Die insoweit unbeschränkt zulässige Revision (§ 547 ZPO) ist ebenfalls begründet. Die hier zu beurteilende Fallkonstellation ähnelt derjenigen , die dem S e - natsurteil vom 20. November 1986 (III ZR 206/85 = BGHR BGB § 839 Abs. 1 Streitgegenstand 1) zugrunde gelegen hatte. Dort hat der Senat folgenden Rechtssatz aufgestellt: Leitet der Kläger einen Amtshaftungsanspruch daraus her, daß die Rücknahme eines ihm erteilten Bauvorbescheides rechtswidrig sei, so muß das Gericht, das die Rücknahme für rechtmäßig hält, weil der e r - teilte Vorbescheid rechtswidrig gewesen sei, auch prüfen, ob der Amtsha f - tungsanspruch sich aus dem Erlaß des Vorbescheids herleiten läßt. In dem gleichen Verhältnis wie in jenem Senatsurteil die Rücknahme zum Bauvorb e - scheid steht hier die Stillegung zu der Teilbaugenehmigung. Hier wie dort u m - faßt der Lebenssachverhalt, aus dem die Kläger ihre Ansprüche gegen die B e - - 9 - klagte herleiten, sowohl den Ursprungsbescheid als auch den späteren Ve r - waltungsakt, durch den die Rechtsfolgen des Ursprungsbescheides beseitigt werden sollten. Die Stillegung läßt sich nur unter Berücksichtigung von Funkt i - on und Folgen des ursprünglichen Verwaltungsaktes zutreffend beurteilen. Unter diesen Umständen ist die Frage, ob die Ursprungsgenehmigung oder aber die Stillegung rechtswidrig war und deshalb eine Amtspflichtverletzung darstellte, lediglich eine solche der rechtlichen Würdigung des gesamten der Klage zugrundeliegenden Lebenssachverhaltes. Die Frage einer etwaigen Rechtswidrigkeit des Ursprungsbescheides konnte nur dann entscheidungse r - heblich werden, wenn man die Stillegung für rechtmäßig gehalten hätte, weil die ursprüngliche Baugenehmigung rechtswidrig gewesen war. Deswegen w a - ren die Kläger nicht gehindert, sich in der Berufungsbegründung darauf zu b e - schränken, aus ihrer Sicht die Rechtswidrigkeit der Stillegung (und damit inz i - denter die Rechtmäßigkeit der Ursprungsgenehmigung) darzulegen. Erwies sich diese Annahme als unzutreffend, mußte das Berufungsgericht von Amts wegen prüfen, ob sich der Amtshaftungsanspruch aus dem möglicherweise rechtswidrigen Ursprungsbescheid herleiten ließ. - 10 - III. Das Berufungsurteil kann nach alledem insgesamt keinen Bestand h a - ben. Die Sache ist vielmehr an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, we l - ches nunmehr über Grund und Höhe des Anspruchs neu zu entscheiden haben wird. Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke
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